香港特別行政區 訴 黃宗成

HCMA92/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第92號

(原九龍城裁判法院傳票案件2014年第34549號)

-------------------------

-------------------------

判 案 書

1.今年1 月23 日，上訴人被裁定「無合法權限或解釋，且沒有警務處處長發出的許可證 ，在公眾街道奏玩樂器」罪[1] ，裁判官朱仲強判他罰款$1,200。上訴人現就定罪提出上訴。

2.考慮裁決期間，本席認為Yeung May Wan 案的原則[2]可能影響裁決，上訴聆訊時雙方沒有提及這原則，所以本席在7 月13 日去信雙方，要求他們就該案的原則作書面陳詞。

3.律政司檢控官梁廷毅於8 月10 日存檔補充陳詞 ，上訴人則沒有回應。本庭書記雖多次致電，也未能接觸上訴人，為免延誤，本席決定就現有資料作出裁決。

案情

4.根據控方證供，上訴人沒有警務處處長許可證。案發時警員(控方第二證人)接到市民投訴，到康莊道港鐵A1 出口行人天橋附近調查，見上訴人正在彈結他和吹口琴，用揚聲器擴音，聲音大至刺耳。警員指上訴人違法，表示會控告他，經幾番爭論，上訴人才出示身份證。警員要求上訴人離開，不要再奏樂。

5.另一警員(控方第三證人)供稱，當日與控方第二證人一齊巡邏，期間後者離開往「簽簿」。這時，他見上訴人在案發現場附近彈結他吹口琴，又用揚聲器，便要求上訴人離開。上訴人離去後他續巡邏。後來，他折返時見控方第二證人與上訴人談話。

6.上訴人指出《簡易治罪條例》第4(15) 條要求他先取得警務處處長的批准，方可在公眾地方奏玩樂器，違反基本法第34 條[3]。上訴人供稱，他起初在現場奏樂，控方第三證人要求他離開現場。當他在10多分鐘後折返，正坐著仍未開始奏樂，控方第二證人出現，取走他的結他，更表示會檢控他。他又懷疑警員與行乞集團勾結，把他驅趕好讓行乞集團多點收入。

原審裁斷理由

7.就基本法第34 條有關進行文化活動的自由 ，裁判官同意應有限制，大原則是不可影響其他公眾。裁判官又指出，這些限制必須依法，也與前述原則相稱。裁判官認為《簡易治罪條例》第4(15) 條只要求上訴人得到警務處處長的批准，並非完全禁止在街道奏玩樂器，沒有抵觸基本法第34 條。

8.至於證供，裁判官強調本案主要倚靠控方第二證人，實際上是單對單的情況，會特別小心考慮。他觀察各人作供的表現，認為各控方證人作供時非常清晰直接，毫不迴避，也經得起盤問，都是可靠證人。

9.裁判官指上訴人的證供不合理，如果他只是坐著，還沒有奏樂，控方第二證人沒理由要拿走他的結他。另外，上訴人不但沒有指控方第二證人誣告，反說他盡責，裁判官認為這態度跟上訴人的指控不吻合。

10.裁判官在判詞強調，「…如果上訴人提出合理辯解，上訴人的舉證責任只是提供證據基礎來支持辯解。…」[4]。最後他裁定控方證人可信，上訴人沒有合法權限或解釋，裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

關於基本法第34 條

11.上訴人批評《簡易治罪條例》第4(15) 條要求他先取得警務處處長的批准才可在公眾地方奏樂器，抵觸基本法第34 條。

12.香港居民有進行文化活動的自由，本席接受奏玩樂器是文化活動，所以受到保障。其實，基本法第34 條保障的自由與《經濟、社會與文化權利的國際公約》第15(1)(a) 條相若(簡稱《公約》)，後者保障參與文化生活的自由[5]。

13.根據《公約》第4 條[6]，《公約》保障的權利可依法限制，但這些限制必須符合該權利的性質，而限制的唯一目的是促進民主社會的福祉。

14.其次 ，基本法第39 條規定《公約》適用於香港特別行政區。第39 條更指明任何限制香港居民權利和自由的法例不得抵觸《公約》。因此，本席認為《公約》第4 條適用於限制基本法第34 條的自由，問題是現行《簡易治罪條例》第4(15) 條限制在公眾街道奏玩樂器的活動是否符合基本法第34 條的性質和民主社會的福祉，而有關限制是否與這目的相稱。

15.香港人口稠密，交通繁忙，任何在公眾地方的活動必然影響其他人，有需要規管以減低對其他公眾的影響，以防混亂，危及安全。

16.以本案而言，在公眾街道奏玩樂器，不難想像會造成阻礙和噪音等問題，影響視乎實際情況，持續時間和地點。《簡易治罪條例》第4(15) 條要求事先取得警務處處長的批准，目的明顯是讓警方評估風險，有助防止混亂、確保公眾安全。

17.這限制沒有完全禁止在街道奏玩樂器，只是把奏玩樂器的權利規範在不妨礙他人和安全的情況，這安排對演奏者和其他公眾人士都有好處。這限制符合民主社會的整體利益，也沒有違背參與文化活動的自由，本席認為限制合理。

18.接下來的問題是這限制與防止混亂，保障公眾安全等目的是否相稱，《簡易治罪條例》第4(15) 條只要求演奏者向警方申請許可證，沒有其他申請條件。條例賦予警務處處長「絕對酌情決定權」，但無論《簡易治罪條例》或其他相關條例，都沒有再說明申請方法、所須時間、費用、考慮因素和上訴機制等等，申請程序不夠透明，也不方便。這與《遊樂場地規例》成強烈對比，後者列出很多細節，有完整上訴程序[7]，法例也要求有關上訴委員會給與理由[8]。

19.本席認為申請許可證的程序應方便易明，這方面《簡易治罪條例》完全做不到，對申請人造成不便。不過，沒有證據顯示這情況窒礙進行文化活動的自由，所以這限制仍與上述目的相稱。

20.其次，當警務處處長拒絕發出許可證時，《簡易治罪條例》沒有如《公眾衛生及市政條例》般設定上訴機制。雖然法例賦予警務處處長「絕對酌情決定權」，本席認為若申請人不服，唯一選擇是進行司法覆核，這渠道對一般街道演奏者而言未必容易處理，而且可能須時頗長才有結果，令人望而卻步。話雖如此，警務處處長的決定仍受法庭制約，本席認為這情況僅可接受。

21.基於以上所述，本席認為《簡易治罪條例》第4(15) 條與防止混亂、保障公眾安全等目的相稱。

關於證據方面

22.上訴人指控方於第二次聆訊時修改控罪，造成不公平。本席翻聽法庭錄音，沒發現修改控罪的情況。傳票文本和判詞均沒有修改控罪的紀錄，本席不接受這上訴理由。

23.上訴人認為由於沒有律師代表，裁判官沒有完全理會他的說法。根據錄音紀錄，裁判官在開審時已詳細解釋程序，也詢問上訴人須否律師代表，上訴人表示不須要律師代表，也明白程序。其次，裁判官曾多次打斷上訴人的提問，不過主要目的是修改問題的方式和措詞，令問題精準一點，沒有妨礙上訴人辯護。

24.本席詳細閱讀判詞，裁判官非常小心考慮各項爭議，上訴人指裁判官沒有完全理會他的說法沒有根據，這理由不成立。

25.上訴人批評為何裁判官認為要特別小心處理控方第二證人和他的證供。另外，既然控方第二證人(PC 34953)和控方第三證人(PC 14122) 都在現場，上訴人質疑為何前者沒有提及後者。其次，是他向法庭要求才傳召控方第三證人。

26.據本席了解，控方第二證人是處理案件的警員，當時他單獨查問上訴人，沒須要提及控方第三證人。就算後者較早前曾處理過上訴人，也與本案無關。

27.上訴人正在奏玩結他抑或坐著是主要爭議，實際上是單對單的情況，因此，裁判官在判詞第22 段強調，「雖然控方傳召三個證人，本案主要來說是一個證人，即第二證人對上訴人的版本，法庭要特別小心處理」。裁判官只是說明在單對單的情況，因沒有佐證，他必須小心分析，不能單純選擇信其中一方。

28.既然控方只倚賴控方第二證人的證供，只傳召這名證人完全合理，上訴人要求下才傳召控方第三證人，不表示控方有任何不當。其實，控方第二和第三證人均供稱他們一起當值，兩人分別先後干涉過上訴人奏玩結他，沒有刻意隱瞞。

29.至於上訴人指有內地行乞集團與警員勾結一事，是非常嚴重的指控，只憑他一面之詞，裁判官不接受這指控非常合理。

30.基於以上所述，本席不接受這上訴理由。

關於「合法權限或解釋」

31.《簡易治罪條例》第4 條原文如下：

任何人無合法權限或解釋而—

(1)… (14)…

(15) 在公眾街道或道路上奏玩任何樂器；但根據及按照警務處處長運用絕對酌情決定權發出的一般或特別許可證的條件奏玩者，則屬例外。

(16)… (27)…

(28) 作出任何行為，因而可直接造成或可導致公眾地方或海岸、航道、泊船處或下錨處、運輸或交通受損或遭受阻礙。

(29)… (33)

可處罰款$500或監禁3 個月。

32.此條文規管很多行為，但必須在「沒有合法權限或解釋」的情況下才能定罪。終審法院在Yeung May Wan 案[9]曾闡述第4(28) 條的舉證責任，終審法院裁定控方負責證明被告人沒有「合法權限或解釋」。

33.Yeung May Wan 案的被告人在中聯辦大廈外示威集會，被裁定違反《簡易治罪條例》第4(28) 條罪名成立。證據顯示他們的確造成阻礙，令其他人和車須繞道而行才能進入中聯辦。終審法院同意上訴庭推翻定罪的決定，主要理由是裁判官沒有充份考慮其他人仍有足夠空間進入中聯辦。其次，裁判官考慮是否構成合理辯解時，就集會和示威權利的詮釋太狹窄。

34.終審法院認為就算被告人造成實際阻礙，如有合理辯解，控罪便不能成立。控方負責證明被告人沒有合理辯解。“合理”與否是事實和程度問題，考慮因素包括阻礙範圍、持續時間、地點和目的等等。如阻礙行為涉憲法保障的權利，法庭更應確認和相當著重地考慮該權利。

35.本席認為同一原則應適用於第4(15) 條，在公眾街道奏玩樂器，單單沒有警務處處長許可不足以構成罪行，控方同時要證明被告人沒有合法權限或解釋。

36.裁判官強調「…如果上訴人提出合理辯解，上訴人的舉證責任只是提供證據基礎來支持辯解。…」[10]，本席認為就算上訴人未能提出證據，責任仍在控方去證明沒有「合法權限或解釋」，裁判官應考慮控方證據能否證明這點，判詞沒有闡明，本席認為他錯誤將舉證責任轉給上訴人。另外，在考慮「合法權限或辯解」時，裁判官也沒有著重地考慮參與文化活動的權利。

37.雖然控方第二證人供稱上訴人的音樂刺耳，但沒有進一步解釋，是否造成滋擾、阻礙等等。再者，控方第三證人只供稱較早前見上訴人奏玩結他和口琴，所以上前干涉，也完全沒有證據顯示構成阻礙或滋擾他人。

38.基於以上所述 ，裁判官未有適當考慮基本法第34 條的權利 ，也沒有充份考慮控方證據是否能證實上訴人無「合法權限或解釋」，定罪不穩妥。所以判上訴人得直，撤銷定罪，取消罰款。

答辯人：由律政司檢控官梁延毅代表香港特別行政區。

上訴人：無律師代表，親自出庭。