香港特別行政區 訴 郭加發

HCMA 188/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第188號

(原沙田裁判法院案件2014年第3911號)
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判 案 書

1.上訴人在裁判官張潔宜席前經審訊後被裁定一項「僱用不可合法受僱的人」罪[1]罪名成立，判監3個月，現就定罪提出上訴。

控方案情

2.不爭議的事實是上訴人是「東堤」小菜館的唯一擁有人。於2014年10月13日，入境處人員在「東堤」巡查時，發現一名中國籍女子陳小云在廚房位置，身穿圍裙，手戴膠手套，正在搬運食材。陳小云當時是一位不可合法受僱的人士這事實也沒有爭議。

3.上訴人在入境事務助理蔡先生作出初步調查時，指他是「東堤」的持牌人，負責店內日常運作，陳小云是「東堤」的「洗碗替工」，在前一天開始到「東堤」做替工。陳小云「主要都係負責洗碗」，時薪為港幣40元。上訴人無檢查過陳小云的證件，「連佢叫咩名都未知」，亦沒有保存她的工作紀錄，但人工是由上訴人每日以現金支付。陳小云到「東堤」是替另一個洗碗替工「利媽」替工。上訴人沒有「利媽」的員工紀錄，不知道她的姓名，也沒有辦法聯絡她，只知她「返咗大陸」。

4.在被問及「東堤」的洗碗工招聘程序時，上訴人如下回答：

「 我哋呢度嘅洗碗工都係散工，一向都係一個替一個，我無佢哋嘅員工紀錄，亦都無檢查過佢哋嘅證件，都無佢哋嘅返工同放工紀錄，包括你啱啱向我指出嘅女人。」

5.對於陳小云的見工情況，上訴人如下交代：

「 佢係我頭先所講嘅利媽搵返嚟做洗碗替工嘅，佢無喺度見過工，而人工就係由我即日用現金俾佢嘅。」

6.入境助理蔡先生隨即向上訴人以包括「聘用不可合法受僱人士」罪在內的控罪拘捕及警誡上訴人。

7.警誡後，上訴人重覆陳小云是由「利媽」找來在「東堤」做洗碗替工，上訴人沒有她的員工紀錄，沒有檢查過她的證件，也沒有她的返工放工紀錄。

8.在同日晚上7時28分至8時12分，蔡振豪助理在入境處特遣隊辦公室內與上訴人進行會面。上訴人在警誡後有如下說法：

「 答（4）我不作回答，但我有事想補充散工不是我請的長工係由我跟請，如今日給你們帶走的女工不是我請的佢係由利媽請的，我沒有和她見過工。」[2]

辯方案情

9.上訴人選擇不作供自辯，但傳召了辯方證人李小姐。本席採納答辯人代表黃俊軒高級檢控官對李小姐證供的如下撮述：

「 上訴人選擇不出庭作供，不過傳召一名『東堤』的員工（李小姐）作為辯方證人。李小姐的證供指上訴人不參與『東堤』的日常運作，只是每晚在『東堤』關門前到『東堤』收取當天的收入，而案發當天上訴人只是剛回到『東堤』就被入境處人員拘捕，上訴人理應不知陳小云是清潔替工。李小姐表示『東堤』的清潔洗碗是由一名叫利媽的長期散工負責，利媽會自行安排替工，工資亦經由利媽發放給該些替工。」

裁判官的裁斷

10.裁判官裁定兩名入境處助理是誠實可靠的證人，接納兩人的證供。

11.裁判官如下指出李小姐證供中與上訴人在被查詢時及警誡後的說法有不吻合的地方，並作出有關裁斷：

「 至於辯方證人李小姐的證供，她的證供與被告在入境事務處職員提出訊問下所作的版本有不吻合的地方。例如：

(a) 李小姐作供時表示被告不參與餐廳的日常運作，被告只是每晚在餐廳關門的時候到餐廳收取當天的收入。然而，被告在訊問下則表示自己是持牌人，並負責店內日常運作。

(b) 李小姐指出在案發當天，是她要求被告到餐廳幫忙。當被告到達餐廳後約一、兩分鐘，入境處的職員已到達餐廳。此外，李小姐亦指陳小云在案發前一天已在餐廳做清潔洗碗的替工。根據李小姐的證供，由於被告不參與餐廳的日常運作，只會於餐廳關門時才到餐廳提取當天的收入，被告理應不會遇見或是知道陳小云是清潔替工。然而，根據被告在訊問下提供的資料，他清楚知道陳小云是替工，更知道她在前一天已開始做替工。

(c) 李小姐作供時指是被告面見及聘請她。餐廳亦聘請了另外幾名長工，只有清潔洗碗則由長期散工利媽負責，並由利媽自行安排替工。被告在訊問下亦表示自己負責餐廳的日常運作。然而，就著清潔洗碗的工作，被告在訊問下則似乎聲稱是外判了，被告並不負責面見相關員工。根據戴助理員的證供，餐廳面積只有三、四百呎。在一間規模細小的餐廳，水吧、廚房、收銀及待應均請長工，而清潔洗碗則外判，這並不合理，亦不合邏輯。

(d) 李小姐作供時指清潔洗碗散工的工資是每天以現金支付，並且只會支付給利媽，不會支付給替工。每晚餐廳關門前均由她在收銀機內拿出現金支付予利媽。然而，被告在訊問時則表示是由他即日用現金支付陳小云。這凸顯了被告與陳小云是有直接交易、接觸。」

12.辯方證人李小姐作供時指陳小云是負責清潔洗碗的「長期散工」「利媽」的替工，只要「利媽」不能來上班，「利媽」便會自己安排替工，不需要上訴人安排。陳小云在餐廳內拿了工具便開始洗碗的工作。

13.然而，裁判官指出，根據戴助理員的證供，在案發當天當入境事務處職員進入餐廳巡查時，陳小云並非在洗碗，而是站在一桶雞排旁邊，拿著一塊雞排準備放進微波爐內解凍。

14.裁判官認為把雞排放進微波爐與清潔洗碗的工作截然不同，若陳小云是辯方聲稱由長期散工「利媽」安排的清潔洗碗替工而並非上訴人的僱員，陳小云就不應做清潔洗碗以外的工作。

15.裁判官認為唯一不可抗拒的推論是陳小云是應上訴人或其他員工的要求而工作。而陳小云應他們的要求而工作是因為她與上訴人有僱傭關係。基於以上分析，裁判官裁定李小姐不是誠實可靠的證人，拒絕接納她的證供。

16.裁判官又裁定不接納辯方聲稱清潔洗碗的工作已外判，即陳小云是「利媽」而並非上訴人的僱員。裁判官認為，根據案中證據，唯一不可抗拒的推斷是陳小云是上訴人的僱員。由於根據控辯雙方同意事實，陳小云是一位不可合法受僱的人士，因此上訴人當時是僱用不可合法受僱的人士，裁判官裁定上訴人罪名成立。

上訴理據

17.上訴人在其「修訂完備上訴定罪理由」提出的第一至四上訴理據均圍繞裁判官就「利媽」或陳小云並非洗碗外判員工的裁斷。上訴理據五和六指裁判官錯誤裁定陳小云與上訴人有僱傭關係，和陳小云是應上訴人或上訴人的其他員工的要求工作，裁判官不是肯定上訴人要求陳小云工作。上訴理據七指裁判官「錯誤裁定陳小云準備將雞扒放進微波爐內」。

討論

上訴理據一至四

18.上訴人這四項理據均是從不同角度指裁判官錯誤裁定陳小云或「利媽」並非「自行經營」東堤的清潔洗碗業務，可以一拼處理。

19.上訴人的代表大律師指上訴人在警誡供詞中的以下表述足以構成顯示陳小云或「利媽」自行經營的證據：

「都無佢哋嘅返工同放工紀錄」；

「利媽搵返嚟做洗碗替工」；

「無喺度見過工」；

「佢[陳小云]係由利媽搵嚟喺度做洗碗替工」；及

「無返工放工紀錄」。

20.本席認為上訴人當時的這些說法一方面與一名刻意選擇「隻眼開隻眼閉」來容許餐廳聘用黑市勞工的僱主的行為完全吻合，另一方面也同時可以是一名真誠地透過外判制度來聘用洗碗承判商的餐廳老闆的說法，因此，這些說話對陳小云或「利媽」身份究竟是僱員還是自僱人士，還是「利媽」的員工，及「東堤」有否把洗碗工作外判來說，是中性的證據，不是如上訴人所指一定證明陳小云或「利媽」是自僱人士。法庭因此必須同時考慮案中其他證據來作出斷定。

21.裁判官仔細考慮記事冊內容和蔡助理的庭上證供，裁定他是一名誠實可靠的證人及紀錄內容正確，裁定給予紀錄中招認部份給予絕對比重。而招認部份就是上訴人在被拘捕後說他「無檢查過佢證件」。

22.上訴人在拘捕前被蔡助理調查時第一次對入境處人員提到「利媽」時形容她為「另一個洗碗替工」。本席的看法是，若「利媽」真的承判洗碗工作，上訴人為何不即時向入境處人員指出這重要安排，更甚者就是上訴人怎麼可以連「利媽」這清潔洗碗承判者的姓名和聯絡方法也不知道。

23.再者，上訴人形容「利媽」為「洗碗替工」，而辯方證人李女士則形容她為「長期散工」。根據一般字面解釋，無論「替工」或「散工」的性質與身份跟「承判者」皆有天淵之別，本席認為這進一步反映辯方所指「東堤」把洗碗工作外判的說法根本是謊言。

24.此外，裁判官亦已經謹慎考慮所有週邊證據來協助決定「東堤」有否把洗碗工作外判，和裁定陳小云當時的身份，裁判官的分析如下：

「 16. 至於被告與陳小云有否僱傭關係，本席先考慮本案有否證據顯示被告把清潔洗碗的工作外判予他人。

17. 根據終審法院在Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung t/a Yat Cheung Airconditioning & Electric Co. [2007] 1 HKLRD 951的判詞，本席考慮了以下的因素，並裁定被告沒有把清潔洗碗的工作外判：

(a) 洗碗工作並非單一次的工作，餐廳每天的營運均需要工人清潔洗碗。因此，這工作與一般外判的工種不同；

(b) 清潔洗碗的工具由餐廳提供；

(c) 工資以時薪計，每日支付，並非以單一件工作計；

(d) 洗碗工作在被告的餐廳內進行，工人在該時段並不能替其他人工作；

(e) 負責清潔洗碗這工作的人並不會有經營損失的風險或賺取利潤的機會；

(f) 清潔洗碗這工作是被告餐廳生意的一部分；及

(g) 沒有證據顯示陳小云/利媽自行經營。」

25.一如Poon Chau Nam案件中終審法院判詞第9段內提到，在絕大部份情形，決定甲、乙間是否僱員僱主關係將沒有太大困難。本席認為上訴人與陳小云間的情形也如是。裁判官提出的7項理據均明顯指向「東堤」沒有把清潔洗碗工作外判，裁判官就「東堤」有否把洗碗工作外判的事實裁斷完全正確，沒有不合理或不合邏輯的地方，沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預裁斷。

26.對於陳小云在案發時是否上訴人的僱員，本席的看法是，陳小云當時身處「東堤」的目的是為餐廳工作基本上是不能夠爭議的事實。若「利媽」是承判者，根據辯方的說法，陳小云就是「利媽」的員工。然而，無論上訴人或辯方證人李小姐也沒有提到上訴人跟「利媽」間的協議承判價錢，沒有提到在「利媽」離開香港回大陸前有沒有跟上訴人討論過「利媽」員工的出糧安排，沒有提到若「利媽」派來的員工突然離職可以如何聯絡「利媽」安排新的員工。

27.綜合以上觀察，唯一無法抗拒的推斷是陳小云不是「利媽」的員工。若陳小云不是「利媽」的員工，但是她卻在「東堤」工作，並由上訴人每天現金出糧，本席認為唯一無法抗拒的推斷就是陳小云必然是受聘於上訴人在「東堤」工作的僱員。

28.裁判官有充足事實基礎對陳小云是上訴人僱員的身份作出事實裁斷，裁判官的裁斷沒有任何不合理或不合邏輯或明顯錯誤的地方，本席沒有法理基礎干預裁判官這事實裁斷。上訴理據一至四皆不能成立。

上訴理據五及七

29.上訴理據七及五分別指裁判官錯誤裁定陳小云在「東堤」廚房內拿著雞時是準備把雞放進微波爐；和裁判官裁定由於陳小云準備把雞放進微波爐所以證明她在應上訴人或其他員工的要求在工作，從而證明陳小云就是上訴人聘用的僱員。

30.首先，就陳小云是否在把雞放進微波爐方面，本席的看法是，入境助理當時身處現場，他的職責就是刻意觀察陳小云，助理親眼目睹她的一舉一動，助理對陳小云的行為必定有一個整體的感覺和理解，他認為當時陳小云準備把雞放進微波爐的觀察和說法不是固有地不可能，裁判官有足夠基礎接納助理的證供。

31.此外，相對於本席，裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，裁判官對證人可信度的裁斷，對是否準備放雞去微波爐的事實裁斷沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預。

32.再者，無論陳小云是否在準備把雞放進微波爐，或她是否打算把雞弄給自己吃，本席的看法是，陳小云當時除了是在工作之外根本沒有任何其他理由穿著證物照片內顯示的清潔員工裝扮在廚房內出現。唯一無法抗拒的推斷是她當時是在「東堤」廚房內工作。

33.陳小云拿起雞準備放進微波爐只是裁判官的其中一項考慮，根據以上處理上訴理據一至四時提到的有關理由，即使沒有了陳小云準備放雞進微波爐的這一項證據，本席認為控方也已經可以在毫無合理疑點的衡量準則下證明陳小云當日是在「東堤」廚房內以上訴人的僱員的身份工作。

34.因此本席上訴理據五及七皆不能成立。

上訴理據六

35.上訴人指裁判官裁定「陳小云是應被告或被告人的其他員工的要求而工作」而非肯定是上訴人要求陳小云工作，因此裁判官錯誤裁定上訴人就是陳小云的僱主。

36.本席的看法首先是，沒有任何證據顯示陳小云是在沒有得到上訴人或餐廳內的任何員工的同意下在廚房內工作。一般來說，一個正常人不會穿著成一個清潔員工，然後貿貿然進入一間餐廳的廚房，不問酬勞，不與別人溝通就開始工作（即使根據辯方證人庭上供詞和上訴人警誡供詞，陳小云當時也是在餐廳進行清潔洗碗的工作），而更不可能的是其他在廚房內的員工會對這人不聞不問。一如裁判官在陳述書指出及從呈堂照片可見，涉案廚房狹窄，不存在陳小云在沒有人察覺的情形下工作的可能性。

37.上訴人是「東堤」的唯一東主及負責日常運作，基於以上提到的理由，加上在處理上訴理據一至四時提出的各項理據，唯一無法抗拒的推斷是陳小云是上訴人的僱員，當時在為上訴人工作。

38.裁判官有足夠事實基礎裁定上訴人為陳小云的僱主，裁斷沒有不合理或不合邏輯的地方，沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預這裁斷。

39.上訴理據六不能成立。

結論

40.由於上訴人的所有上訴理據皆不成立，由於控方在毫無合理疑點的衡量準則下成功證明控罪內所有元素，裁判官的定罪裁決正確，沒有不安全或不穩妥的地方，裁定駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

訟費

41.本席裁定上訴人的上訴理據薄弱，沒有好的成功機會，根據香港法例第492章《刑事案件訟費條例》第13(a)條，在裁定駁回上訴人沒有好的成功機會的定罪上訴後，命令上訴人需繳付答辯人本上訴的訟費。若雙方不能就金額達成協議，則交由聆案官評定。

答辯人：由律政司高級檢控官黃俊軒代表香港特別行政區

上訴人：由黃東強關獻機律師行轉聘潘展平、張建波大律師代表