香港特別行政區 訴 鍾震南

HCMA 155/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第155號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2014年第5950號)

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判案書

1.上訴人在裁判官張志偉席前經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，判處勞教中心羈留令。上訴人就定罪提出上訴。

控方案情

2.裁判官如下撮述控方案情：

「 4. 控方指在涉案當天，即2014年6月21日，下午6時30分至7時，被告人在涉案的音樂中心內B號房間教授女童X小提琴，被告人教授女童X小提琴期間，被告人用他的右手手指隔著女童X所穿的褲摸女童X的私處三次，每一次為時大約五秒。

5. 當天上課完畢後，女童X向她的母親，即鄺女士，投訴她被被告人摸私處一事，其後鄺女士就此事報警，而被告人於2014年6月22日，大約下午1時30分，在涉案音樂中心內被拘捕。」

辯方案情

3.裁判官如下撮述辯方案情:

「 6. 被告人於本席裁定他所面對的控罪表面證供成立後，被告人選擇不作供，但傳召一位辯方證人，即吳凱彤小妹妹，以下簡稱凱彤，凱彤的角色是作為被告人的品格證人。

7. 被告人過往沒有任何刑事定罪紀錄，而根據辯方對各控方證人指出的案情及被告人在會面紀錄的解釋，被告人的說法是，他並沒有非禮女童X，而他教小提琴時候比較嚴格，可能是被告人矯正女童X姿勢時接觸到女童X的身體。

8. 被告人的說法是當時教小提琴時，他自己是坐著的，而女童X則站在他的左邊，兩人都是面向鋼琴，背向房門，而被告人只是在有需要矯正女童X的姿勢時，才試過一手按著女童X的肚腩，一手按著她腰背，被告人亦試過需要矯正她的膊頭位置而接觸到女童X兩邊膊頭。

9. 除此之外，被告人與女童X並沒有其他身體接觸，所以辯方指，會否由於掂到女童X的肚腩，而女童X誤會以為掂到她的私處，亦會否是矯正女童X姿勢時，㩒她的肚時，意外掂到她的私處。

10. 辯方案情亦指，房間是可由外透過玻璃望到房間內發生的情況，被告人亦知道女童X會有家長接送，所以不會在這樣的環境下作出如此的行為，所以存在一個潛在不可能的情況。」

裁判官的裁斷

4.裁判官在考慮所有證人供詞後裁定控方證人X是誠實可靠的證人。裁判官拒絕接納上訴人警誡供詞中開脫罪責的部份。裁判官裁定控方成功就所有控罪元素舉證，裁定上訴人罪名成立。

上訴理據

5.上訴人提出以下上訴理據。

理據一: 裁判官錯誤地沒有穩妥解決女童X庭上供詞與錄影證供間的分歧。

理據二: 裁判官錯誤地裁定女童X與她媽媽的證供沒有被污染。

理據三: 裁判官沒有充分考慮並錯誤地拒絕接納控方第六證人警員的證供。

理據四: 裁判官錯誤裁定DNA報告沒有指向性。

理據五: 裁判官錯誤拒絕接納上訴人在其會面紀錄內的開脫罪責解釋。

理據六: 基於以上各原因，定罪不安全不穩妥。

討論

理據一：裁判官錯誤地沒有穩妥解決女童X庭上供詞與錄影證供間的分歧

6.上訴人指X的供詞在關鍵事項上存在分歧，包括她實際上是否看見有關接觸；接觸的手法；和接觸後上訴人的反應。

7.首先，以上事項上訴人在原審時已經提出，由裁判官如下撮述：

「 13. 關於女童X的證供，辯方在結案陳詞內有以下各點對女童X的證供的質疑。第一，關於女童X證供的可信性，辯方指，女童X在關鍵的問題上，證供搖擺不定，辯方在這範疇上所指是女童X聲稱見到被告人用手觸碰到她的私處出現了不同版本。

14. 第二，辯方指，女童X就被告人觸摸她的私處後，女童X就被告人的反應的描述有前後不一的情況。第三，女童X示範被告人的手如何觸摸她的描述，在錄影會面時和在庭上的示範完全不同。」

8.裁判官也已經在裁斷陳述書中對以上事項一一如下處理：

「 16. 關於第一點，女童X指她見到被告人的手觸碰她的私處，她在錄影會面時，她的證供的重點是這樣的，被告人摸她，她指出被告人摸她時，她是站著，正在拉小提琴，她拉第一首歌時，被告人有摸她的私處，她怎樣知道被告人是摸她，是因為她拉小提琴時見到被告人的手，然後她澄清是感覺到，參看記項89、90及91，而被告人則是坐在她的右邊，女童X側望前面的琴譜，小提琴則放在左邊，這是第一次摸她的情況。

17. 女童X指她見到被告人整隻手摸她，並且用右手，然後她指出感覺到被告人好似用隻手『咁樣摸我』，參看記項109、111及113。她解釋被告人是用手指摸了她大約五秒，她亦指出被告人在她拉第一首歌、第二首歌和第三首歌，每一首歌都有摸她，參看記項129。

18. 她亦解釋，被告人在她拉第二首歌和第三首歌時，摸她的情況都是用右手手指隔著褲摸她，三次摸她的方式都是一樣，參看記項139、143、149、155、163和165。她指第二次摸她時，她有見到被告人是用右手手指摸，參看記項145和147。

19. 盤問時，女童X指被告人第一次掂她時是逐隻手指掂，細力度，手指是亂掂的方式，她指她見到一半，亦感覺到，她指她見到的是手的一半，亦感覺到。她同意，她是見到被告人伸手，但她沒有看見被告怎樣掂她，她只是憑感覺，而她的眼則是沒有離開琴譜。

20. 覆問時，女童X澄清，她只見到整隻手一半是指她見到被告人的手臂，而手指部分她是看不見，她只是感覺到，三次的情況都是這樣，就是見到被告人的手臂，而手指部分是她的感覺。

21. 根據女童X描述的情況及二人相對的位置，當時女童X是站著拉小提琴，被告人在她的右邊坐，兩人相隔亦非常近，她看見被告人伸右手，見到被告人的手臂而見不到手指，只是感覺到手指掂，是非常合情理的，本席並不認為女童X在關鍵問題上搖擺不定，亦不是出現了不同版本，而是女童X解釋她怎樣知道被告人摸她時，她的第一個即時反應就是見到手，所以就說見到手，這是很自然的反應亦非常合情理，參看記項89，因為女童X在庭上的證供內，她指出過她見到被告人伸手過來，那麼一個即時及最自然的反應，當回答記項88的問題時，以她這個年齡的表達能力，自然是說見到隻手，然而當記項90向她澄清時指是見到她的手，她馬上補充是感覺到。

22. 雖然記項109她指她見到『成隻手摸我』，但她是解釋她是怎樣看到被告人摸她，既然她在庭上指出她見到被告人的手臂及被告人伸手過來，那麼在記項109的答案內，她指她見到被告人成隻手摸她，本席考慮了她的表達能力，本席認為她這樣的表達並無不妥。

23. 雖然在記項147女童指『有望到佢又係用手指咁樣摸囉』，但在記項144和145，她是剛指出她見到右手，然後記項146是問她的感覺，她將她感覺到說成她見到用手指，是一時說錯一點也不出奇。

24. 因為在庭上被盤問時，她已看過錄影帶，當被問及她見到被告人用手指時，她馬上並且主動地道出見到一半，亦感覺到，她指她見到被告人的手一半，亦感覺到，其後緊接的問題就是她同意她見到被告人伸手，而她看不見被告人掂她，她只是感覺到被掂，而感覺到掂時她沒有望被告人，而眼則是望著琴譜，而且在記項91內，她一早就表明過她有感覺到，與她在記項113中，指感覺到『佢好似用隻手咁樣摸我』的表達方式吻合，所以本席相信女童X在記項147中只是說錯，而非女童X在這環節上搖擺不定和出現不同版本，又或是她的猜測，本席認為她的感覺是有充足的基礎支持。

25. 關於第二點，辯方指女童X就被告人摸了她後的反應的描述有出入，本席並不認為此一環節女童X是更改她的證供，記項224至231，女童X表示了被告人當時沒有說話，而只是摸了女童X後當作沒有一回事一樣，這是女童X所表達的意思，而本席亦認為，即使女童X在此一環節上有出錯，亦不能只單憑此一點否定整盤女童X的證供的整體可信性和可靠性，本席需要將她所有的證供以及所有的情況一併考慮。

26. 關於第三點及第四點，本席會一併處理。辯方指，女童X在錄影時示範被告人摸她的動作與她在庭上示範的動作是完全不同的。在記項71，即光碟時間大約為15:48:29時，可見女童X坐在梳化上，她示範用右手指向下方，並指向她的私處位置。在記項79，即光碟時間大約15:48:50時，可見女童X曾示範右手的幾隻手指，並說『用幾隻手指摸我個私人部位』。

27. 女童X亦在記項117，即光碟時間大約15:50:58時，示範被告人怎樣摸她，從影像可見，女童X用右手示範。另一個示範則在記項163，即光碟時間大約15:53:24時作出。在庭上，女童X示範的動作是與光碟內所示範的動作不同，在庭上她示範的動作，形態如手指彈琴的動作相似。

28. 本席並不認為這會影響女童X的可信性和可靠性，因為女童X已指出她是感覺到被手指掂，力度又是輕，她根本沒有看到手指怎樣郁動，她只是憑她的感覺塑造出手指郁動的情況，所以她每次做示範時，動作會出現差異並不出奇，但在庭上用上文字去形容的幫助，她就能清楚表達出她感受到好像手指在她身上彈琴一樣的郁動的動作，而辯方律師分別將女童X在光碟內兩次的示範用文字演繹方式向女童X指出，女童X都表示被告人並非如此的動作。」

9.本席認為裁判官對X的證供的分析詳盡而正確。裁判官有著對證人耳聞目睹的優勢，加上本席完全同意裁判官的分析和結論，裁判官就X的可信和可靠度的裁斷沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預這裁斷。上訴理據一不能成立。

理據二：裁判官錯誤地裁定女童X與她媽媽的證供沒有被污染

10.上訴人指出，根據X的媽媽鄺女士在庭上透露，X在出庭前曾經與雙親一起在家觀看X的錄影會面紀錄。上訴人又指，X作供時，X的媽媽全程旁聽。這樣的做法等同於讓控方證人作供前有機會排練及互相商議證供，及向X的媽媽展示了X的證人供詞，因此影響到X的媽媽自己作供時的可信度。

11.一如上訴理據一，上訴人在原審時已經提出這些事項為答辯理據，裁判官如下撮述：

「 14…第四，鄺女士有看過女童X的錄影帶，鄺女士在庭上有修正自己證供的做法來吻合女童X在錄影帶的證供，因此兩人有可能曾互相討論案情的情況，因而女童X的證供被污染。」

12.裁判官就這一點的裁斷如下：

「 29. 女童X不會預知辯方律師會叫她做示範，而鄺女士亦不會預知辯方律師叫了女童X做示範，而且女童X在光碟內做了示範，又何須另外憑空教女童X做新的示範，何不就地取材，沿用女童X在光碟內所示範的動作，所以本席不相信女童X與鄺女士有討論過案情而因此污染了女童X的證供又或鄺女士的證供。

30. 其次，女童X無論在錄影會面時，又或者在庭上作供時，她的對答都是自然流露，沒有背誦的情況。雖然鄺女士在她的證人口供內記錄了左手及沒有在口供內提及觸碰了三次，她指她有向為她錄取口供的警員指出是右手及提及觸碰三次，但她的證供與控方第六證人林警員的說法是不符合的。

31. 本席會考慮鄺女士是否憶述了兩個不同版本，而這兩個版本是否因此影響了女童X的證供可信性和可靠性。鄺女士在庭上憶述女童X當天對她投訴的事情及描述的經過與女童X在錄影帶所述的情況及在庭上的證供是吻合的。

32. 關於觸碰次數方面，正如林警員說，次數是重要的，如果鄺女士有講，他一定會記錄，而不清楚，他會再三向鄺女士確認沒有遺漏，但在鄺女士的口供內，林警員的說法是沒有記錄過女童X被觸碰幾多次，那麼既然林警員說次數亦重要，為何林警員沒有確認是幾多次，而是沒有紀錄，可見鄺女士和林警員證供的不符，只是在錄取鄺女士口供時，兩人在記憶上出現了偏差，因此才會有兩人證供不符的情況。

33. 所以在憶述當天，林警員與鄺女士錄取口供時的情況，兩人在這方面的證供，本席都有所保留而不會給予任何比重。不過，這樣並不代表鄺女士在其他方面有不妥當之處，本席亦不認為此一環節會影響女童X證供的可信性和可靠性，因為這只是鄺女士個人證供上的偏差，與女童X的證供並無關係。

34. 鄺女士否認她從來沒有[1]與女童X討論過案情，她亦主動說出女童X有看錄影會面的帶，但她沒有給予任何意見，她是毫不隱瞞將自己知道的事情在庭上主動道出。所以本席考慮了所有情況，相信女童X沒有與鄺女士討論過案情，女童X的證供亦沒有任何情況被其他因素污染，而她的證供就是她自己個人獨立的證供，不受任何人士干擾過。」

13.裁判官接納鄺女士說她沒有與X討論過案情的證供，因此上訴人指X和媽媽「排練及互相商議證供」的說法不能成立。

14.此外，鄺女士案發時不在現場，不可能就X和上訴人間當時發生的事情提出任何證據。控方傳召鄺女士的唯一用途是證明X對她的新近投訴，從而證明X供詞的一致性，間接支持X作供的可信度。

15.若X告訴鄺女士的事實版本與X在會面紀錄和庭上提出的事實版本有明顯出入，則有可能反映出X的可信或可靠度出現問題。但是根據裁判官的裁斷，X和她媽媽的供詞沒有重大出入，鄺女士在庭上憶述女童X當天對她投訴的事情及描述的經過與女童X在錄影帶所述的情況及在庭上的證供吻合，因此以上提到的情形並不存在，裁判官有足夠事實基礎來作出X是可信、可靠的證人這裁斷。

16.若接受了X沒有與鄺女士討論案情，則不存在雙向污染的可能，只剩鄺女士在聽過X的供詞後被影響的可能。但是，一如以上提到，鄺女士的證供只為新近投訴的用途，即使完全不接納她的證供，後果也只是沒有了這新近投訴的證據，法庭仍然可以依賴X沒有受到污染的證供來作出裁斷。

17.無論如何，從裁斷陳述書內容可見，裁判官沒有就X對鄺女士的新近投訴給予任何證據比重，沒有影響裁判官對X可信和可靠度的考慮和最終的裁斷。

18.此外，在審訊中，辯方從來沒有就在X作供期間在庭上播放她的會面紀錄提出反對，更同意採納X的會面紀錄為她主問的一部份。上訴人在上訴階段指不應讓X在作供前觀看會面錄影的說法實在站不住腳。

19.本席裁定上訴理據二不能成立。

理據三：裁判官沒有充分考慮並錯誤地拒絕接納控方第六證人警員的證供。

20.控方第六證人警員的證供純粹牽涉他與鄺女士錄取口供時的事情。

21.鄺女士在口供紙內說X告訴她上訴人用左手觸摸X，但沒有說觸摸次數，而上訴人的手指動作則是有如抓痕的跳動。但是鄺女士在庭上作供時則說X告訴她上訴人以右手觸摸X三次，而這說法與X的證供吻合。

22.當被問及為何口供紙與庭上證供會有這出入時，鄺女士則諉過於錄取口供的警員。

23.但是根據警員庭上證供，口供紙內容準確，警員當時如實紀錄。

24.上訴人認為裁判官應該接納警員的供詞，即鄺女士在告訴警員有關X告訴她的事情時，鄺女士說的是左手，沒有次數，及手指如抓痕。一旦接納警員證供，則X對鄺女士的新近投訴與X庭上供詞就有出入，從而反映出X的證供可能不可靠。

25.本席的看法是，無論鄺女士記得X的新近投訴為左手或右手，有沒有說多少次，和是否好像抓痕，這些事項根本不是重要出入。X投訴的重點是她的小提琴導師摸她私處。

26.孩子在告訴媽媽發生甚麼事時不是在一個好像「警務署家居錄影室」的環境進行，鄺女士也不是警務人員，身為媽媽，起初聽到7歲多的女兒說被老師觸摸私處時必定是半信半疑，因而未必能夠記得孩子說法的仔細內容也可以理解。

27.既然本席裁定假設接納第六證人警員的證供也不影響X供詞的可信和可靠度，本上訴理據也不能成立。

理據四：裁判官錯誤裁定DNA報告沒有指向性

28.上訴人在審訊時已經提出這上訴理據為答辯理據，由裁判官如下處理：

「 41. 關於第六點，DNA的報告結果否定控方的指控，因為沒有男性的DNA。DNA的報告是沒有任何指向性的，這一環節，本席會在處理被告人的會面紀錄的內容時一併處理。

…

55. 至於DNA內的報告，沒有被告人的DNA或男性的DNA並沒有任何指向性，參看被告人會面紀錄的答案6。被告人承認一手按女童X的肚腩，一手按她的腰背，亦矯正過她的膊頭，衣服上同樣沒有發現有被告人或男性的DNA，所以本席不會給予DNA報告有任何的比重。」

29.上訴人說裁判官不應在沒有專家證供協助下作出女童上衣沒有男性DNA的裁斷。

30.首先，上訴人所提出的「接觸就一定會留下DNA」的立論沒有專家證供支持。

31.本席所理解裁判官的說法是，若上訴人「接觸就一定會留下DNA」的立論正確，則根據上訴人自己曾經接觸X身體其他部位的說法，衣服上相關地方應該必定找到上訴人的DNA。由於DNA報告顯示沒有找到上訴人的DNA，因此上訴人的立論被推翻。

32.既然接觸不一定留下DNA，則唯一結論是沒有在衣服上找到上訴人的DNA不一定等於上訴人沒有接觸過衣服，因此DNA報告內容屬中性，既不指控，也不開脫。

33.本席完全同意裁判官的分析和裁斷 ，沒有在X衣服上找到上訴人DNA這事實屬中性，不證明上訴人有或沒有曾經接觸女童褲子。裁判官的裁斷沒有犯錯。本上訴理據不能成立。

理據五：裁判官錯誤拒絕接納上訴人在其會面紀錄內的開脫罪責解釋

34.裁判官拒絕接納上訴人會面紀錄中開脫罪責部份的重點裁斷如下：

「 51. 本席接納控方第三證人李女士及凱彤的證供，從她們的證供可見，被告人應是有經驗的導師，參看被告人的會面紀錄答案15及根據凱彤的證供，本席認為被告人的教學方式應是貫徹一致的，所以李女士沒有收到學生對他的投訴。不過在警誡後，被告的解釋分別是『可能係我矯正佢嘅姿勢嘅時候有身體接觸』及答案6內的解釋，本席不接納只有限於這樣的接觸。

52. 被告人教導女童X的方法與他教導凱彤時截然不同，涉案的女童X已接近八歲，理解能力應沒有問題，既然矯正凱彤的姿勢無需要接觸到她的身體，沒有理由需要接觸女童X的身體，所以被告人接觸女童X身體時本席認為是別有居心，參看答案14。

53. 被告人指，他每一個學生他都是這樣教法，他指第一、第二堂時，他沒有矯正過女童X的姿勢，到第三堂才有矯正，換言之，即是第三堂才有身體上的觸碰，他的說法女童X亦是同意的，但被告人的說法與凱彤的說法截然不同，本席不接納被告的解釋，所以本席不相信被告人一貫矯正的手法會有身體接觸。」

35.辯方證人凱彤就上訴人教學期間身體接觸的程度的供詞由裁判官如下撮述：

「 49.就身體接觸方面，她指，如果她拉小提琴走音時候，被告人只會移好她的手指。至於矯正她的姿勢方面，被告人是用言語教她做，不會接觸她的身體部位，如果她站立不好，亦只會叫她站好一些，被告人亦不會移動她的膊頭。

50. 除上述凱彤提及的所有情況外，被告人與她不會有其他身體接觸。…」

36.然而，上訴人的警誡供詞內提出了與凱彤說法不一致的教學方法：

「 問6: 咁我拘捕你嘅時候，經警誡後你向我講：『阿Sir，我無非禮X，我教小提琴嘅時候比較嚴格，可能係我矯正佢嘅姿勢嘅時候有身體接觸啫。』咁你當時矯正過X咩姿勢？有咩身體接觸？

答6: 當時我坐响張櫈到，而X就企响我左邊，大家都係面向鋼琴背向房門，而我只係曾經需要矯正佢嘅姿勢，所以試過一手按住佢個肚腩，一手按住佢腰背；同嘛試過需要矯正佢個膊頭位置而接觸到佢兩邊膊頭並無其他身體接觸。」

37.以上是上訴人說第三堂發生的事情，在第一、二堂上訴人均沒有矯正X的姿勢。上訴人的說法是「而每一個學生我都係咁教」(見答14)。

38.裁判官接納凱彤為誠實可靠的辯方證人，接納上訴人在過去差不多一年對凱彤的教導手法，即使要矯正凱彤的姿勢也不會接觸她的身體，也從來沒有接觸她的膊頭，只會用言語來指導她。

39.裁判官因而裁定上訴人在警誡供詞內說對每一個學生矯正姿勢是也會按肚腩、按腰背、接觸膊頭是的說法與凱彤的說法不吻合，裁定上訴人的說法不是真話，拒絕接納上訴人就身體接觸的說法。

40.本席認為裁判官的分析和推論正確，沒有不合理或不合邏輯的地方，對凱彤的可信度和上訴人警誡供詞內開脫罪責的部份的裁斷沒有犯錯，本席沒有法理基礎干預裁判官的裁決。本上訴理據不能成立。

理據六：基於以上各原因，定罪不安全不穩妥

41.由於本席已經裁定以上各項上訴理據皆不成立，本上訴理據也因而不能成立。

結論

42.控方在毫無合理疑點的衡量準則下證明所有控罪元素，裁判官在本案中的事實裁斷和對各證人的可信和可靠度的裁斷均沒有犯錯，裁判官的定罪裁決沒有不安全或不穩妥的地方，裁定駁回定罪上訴，維持原判，上訴人需即時開始服刑。

訟費

43.不作任何訟費命令。

答辯人：由律政司高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區

上訴人：由周成康律師行轉聘戴昭琦大律師代表