香港特別行政區 訴 麥德安

HCMA 618/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第618號

(原觀塘裁判法院刑事案件2015年第2958號)

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判案書

1.上訴人否認2項企圖欺詐罪，在暫委裁判官崔美霞席前受審，被裁定罪名成立，判監6個月。上訴人已經在早前放棄就判刑的上訴，只就定罪上訴。上訴人在原審時和本上訴聆訊，都由鄧大律師代表。

控方案情

2.上訴人在2011年2月23日到學生資助辦事處親自遞交了2套申請文件。

3.第1套申請文件是上訴人就「翰林精英函授學校」舉辦的「國際專業美容管理証書課程」申請$36,000免入息審查貸款計劃的學生貸款。

4.第2套申請文件是上訴人就同一學校舉辦的「自然療法証書課程」申請$36,000免入息審查貸款計劃的學生貸款。

5.兩份申請文件包括一份日期為2011年2月23日的貸款申請表和一份同日以趙善妮(趙)作為彌償人的彌償契據。兩份申請文件的彌償契據都報稱趙和上訴人的關係是「朋友」。

6.上訴人的兩項申請都被資助辦事處所拒絕。

7.第2控方証人是處理有關申請的職員。她確認在2011年2月23日收到上訴人的兩份申請文件後，曾發還有遺漏和錯誤文件給上訴人。上訴人次日再次遞交文件。

8.上訴人在其自願性不爭議的警誡供詞說他不認識趙，沒有趙的電話，從來沒有叫趙做彌償人。控方指出既然趙不是上訴人的朋友，那麼上訴人在申請上說趙是他的朋友便構成虛假陳述。

9.資助辦事處職員說彌償契據是申請表的一部份。彌償人和申請人的關係是審批時的考慮，而朋友關係屬於會被批核的類別。

10.上訴人並沒有出庭作供。

就定罪上訴的理據

11.上訴人就定罪上訴的理據如下：

(1)  裁判官在處理「聞說証供」時犯上法律判斷的錯誤；

(2)  裁判官錯誤接納彌償契約為定罪証據；

(3)  裁判官錯誤依賴上訴人的會面紀錄為定罪証據；

(4)  裁判官對控方証據的固有不可能性判斷錯誤；

(5)  裁判官的推論並非唯一不可抗拒的，有些是違反起碼的邏輯和自相矛盾。

就上訴定罪的討論

第1及第2項上訴理由

12.這是指第2控方証人根據彌償契據上所填寫的電話，打電話給趙以求核實呈報資料，求証趙是否是上訴人的朋友和趙是否同意作為彌償人。

13.裁判官說「在趙並沒有於審訊中作供的基礎下，第2控方証人跟她的電話對話內容屬傳聞証供。」[1]裁判官在評審第1及第2控方証人時，認為他們「在作供時坦白直接，在盤問下堅定作答，沒有動搖，是誠實可靠的証人。本席接納控方第1証人和控方第2証人的証供為事實。」[2]

14.首先，上訴人在其警誡供詞(証物P3) 「承認並不認識彌償人趙善妮。『朋友』關係跟不認識是不能磨合的申述。這並不涉及辯方所質疑對『朋友』沒有一定定義的質疑。」[3]

15.第2控方証人打電話給趙，由那聲稱是趙善妮的人對話。那人告知第2控方証人她是上訴人的朋友，並同意作為上訴人的彌償人。於此，開首的問題是有誰能証明第2控方証人在電話通話中的對方的確是趙。沒有文件証明，沒有相片支持，單憑對方說她便是趙善妮，明顯地這是在核實身份的過程中的遺漏。

16.第2控方証人似乎亦沒有問對方的身分証號碼，或一些個人身份資料來核實身份。在這不清不楚的情況下，第2控方証人和那自稱趙的人的對話明顯地是傳聞証供。這不單是對方身份問題，亦是第2控方証人需要依賴談話中內容的真實。在此情況下，本席感到奇怪代表上訴人的大律師說「原審裁判官違反了英國樞密院有關聞說証供的經典案例 Subramaniam v Public Prosecutor [1956] 中一直被普通法國家和地區沿用的原則，犯了法律上根本性的錯誤。」[4]本席認為上訴人根本是希望依賴這電話中對話兩方面的「真實性」：對方確是趙而趙是願意作委上訴人貸款的彌償人，而並不是單單有打電話這行徑那麼簡單。

17.兩份彌償契據[5]都是填寫趙的資料。趙的簽名是「Nei」而見証人是吳武華，日期同樣是2011年2月23日。吳武華亦是上訴人的「學生接受貸款而簽名的承諾書」的見証人，日期同樣是2011年2月23日[6]。這彌償契據列明：

「彌償人現特向特區政府作出契諾，特區政府如蒙受與承諾書有關…所引起的損失，他/她會向特區作出彌償…亦會立即一次過向特區政府支付該等損失、費用及開支的款額。」

這彌償契據的底部位置的「注意」部份亦列出《刑事罪行條例》涉及製造虛假文書的罪行及最高刑罰。因此控罪詳情指上訴人虛假陳述(1) 涉案有關申請表內的資料是完整和屬實和 (2) 趙是以上訴人的朋友簽署彌償契據。

18.無論是控方或辯方証人身份，這位趙女士並沒有出庭作供。警方亦找不到趙的下落。事實上，趙在彌償契據以上訴人的朋友身份簽署，不單是聲稱她是上訴人的朋友(這種辦事處可接受「與學生關係」的類別)，她亦承諾負擔一但貸款者不能還款後一切的財政責任。彌償人的簽名是「確認他/她在簽立本契據前已閱悉本契據的內容，並確信自己完全明白本契據的內容及效力。」[7]

19.這是一種承擔債務的承諾，有其法律效力，有如擔保人。本席相信泛泛之交者，或從未和對方見面的人，不會貿然去作為彌償人。而這2份契據所涉及的金額分別是$36,000，總共是$72,000。

20.如果誠如代表上訴人的大律師所言，法庭應接納第2控方証人打電話給自稱姓趙的人士，亦指稱這証據並不是傳聞証供[8]，本席認為如果沒有這對話內容的「真實性」，這根本不能對上訴人有任何有利的地方。那自稱姓趙的人士說她是上訴人的朋友，這正正是上訴人所依賴的內容。

21.另一方面，代表上訴人的大律師說裁判官錯誤接納彌償契約為定罪証據。

22.那2份的彌償契據與及上訴人所填寫的承諾書都是由上訴人交付給辦事處，這是實則証物。本席認為這根本和傳聞証供拉不上關係。代表上訴人的大律師說：「如果原審裁判官認為控方第2証人致電趙善妮是傳聞証供，則在缺乏趙善妮出庭作証的情況下，此証物亦應該是聞說証供，兩種處理方法明顯自相矛盾，不應被法庭接納為定罪的証據。」[9]明顯地代表上訴人的大律師忽略了有關文件的性質和呈堂的基礎。

23.這2項上訴理據不成立，亦沒有立論的基礎。

第3項上訴理由

24.有關的警誡下錄影會面紀錄是上訴人自願下進行，亦是雙方在承認事實書的同意事項[10]。裁判官有權把錄影會面內容給予不同的比重，上訴人承認他不認識趙，而明顯地辦事處是依賴貸款申請人提供真實無訛的資料。承諾書是這樣，彌償契據亦一樣。這亦解釋為何兩份文件都需要見証人的身份、地址和簽署。

25.代表上訴人的大律師在本上訴聆訊中說趙是上訴人的「朋友的朋友」，亦說這是控方的舉証責任來証明趙不是上訴人的朋友。在本席查問下，代表上訴人的大律師說趙是上訴人一個叫「家俊」的「朋友的朋友」，但上訴人不知道「家俊」姓什麼。上訴人在半個月前認識這「家俊」的朋友，他從事搬運，不知道他的收入。上訴人在上課堂才認識文件的見証人吳武華，但上訴人並沒有找吳武華或家俊作為彌償人。代表上訴人的大律師說「朋友」的定義應擴寬到「朋友的朋友」。

26.本席亦注意到控方找不到趙，亦不能傳召趙作為控方証人，但上訴人亦沒有傳召趙作為他的辯方証人。

27.上訴人沒有出庭作供，這是他的權利。法庭不應因此對上訴人作出不利的推論，但這亦表示上訴人不能以當事人第一身提供証供，所以代表上訴人大律師說：

「當上訴人知道趙願做他的彌償人時，在上訴人的腦海中很自然地會覺得並接受趙是他的『朋友』，所亦客觀環境上來說，朋友是一社交日常用詞，並不是有固定意義的法律用語，我們又怎去証明上訴人當是心想他沒有當趙是朋友呢？」[11]

28.本席認為這樣的陳述完全沒有証據基礎，特別是上訴人沒有作供，而這說法亦令人感到匪夷所思。本席不相信一個「朋友的朋友」與上訴人素未謀面，更談不上泛泛之交，卻大方慷慨地做7萬多元貸款的彌償人，而這財政承擔亦包括這筆貸款所引致的任何利息損失、任何追討費用及開支及特區政府的任何其他費用[12]。這亦意味賠償金額可超過$70,000。

29.本席認為這上訴理據亦不能成立。

其餘的上訴理據

30.有關文件是上訴人呈交給辦事處[13]，亦完成上訴人在申請貸款的有關程序。這表示而上訴人的作為已經「超乎只屬該犯罪行的預備作為者」[14]。上訴人的2項貸款申請最終不為辦事處接納。在文件中有虛假陳述，訛稱趙是上訴人的朋友，亦會作為上訴人貸款的彌償人。控方後來亦找不到，自然不能傳召趙作為控方証人。在這一點，上訴人的虛假陳述自然引証他的不誠實行為，而無論在主觀上及客觀上的角度及標準下，這行為顯而易見地是不誠實。

31.本席認為上訴人的所有定罪上訴理據都不能成立。

結論

32.本席駁回定罪上訴，維持原判。

訟費

33.本席裁定上訴人的上訴理據薄弱，現根據第492章《刑事案件訟費條例》第13(a)條，在裁定上訴人沒有好的成功機會的上訴之後，命令上訴人需繳付答辯人上訴的訟費。若雙方不能就金額達成協議，則交由聆案官評定。

答辯人：由律政司檢控官張卓勤代表香港特別行政區

上訴人：由卡永利律師行轉聘鄧理桉大律師代表