香港特別行政區 訴 鄭天諾

HCMA 430/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第430號

(原九龍城裁判法院刑事案件2015年第704號)

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判案書

1.上訴人否認2項「以欺騙手段取得金錢利益」罪，經暫委裁判官林子勤席前審訊後，被判罪名成立，被判處15個月監禁及賠償$38,977予香港上海匯豐銀行。上訴人在2015年9月15日在高等法院獲批准保釋等候上訴。上訴人原先不服定罪和判刑，提出上訴。上訴人在原審時由陳淑莊大律師代表，而在本上訴聆訊則由關大律師代表。本席批准上訴人把一些誓詞及相關證物作為額外証據，而陳大律師亦因應上訴人的投訴及指控呈交她的誓章，反駁有關的指控。本席得悉上訴人現在只就其定罪提出上訴。

控方案情

2.上訴人是佳來貿易有限公司(佳來)的董事，也是寵物會所(PCL)的實際經營者。上訴人先後兩次用第九控方証人陳文政的個人資料填報滙豐銀行的公司信用卡申請表上，並在表格上訛稱第九控方証人是佳來的經理，同時指申請表上的資料真確，致使滙豐銀行發出第一張以第九控方証人為持卡人的公司信用卡，信貸額為$30,000。

3.其後上訴人再以第九控方証人的個人資料向滙豐銀行申請把第一張信用卡的信貸額度提高。滙豐向第九控方証人發出第二張公司信用卡，而信貸額為$40,000。

4.第九控方証人說他對這2張信用卡並不知情，他亦不是佳來的經理。

5.上訴人利用這兩張信用卡和寵物會所進行一些交易，總額為$312,510。

6.上訴人沒有出庭作供，亦沒有傳召証人。

上訴理據

7.代表上訴人的大律師的「修訂上訴人的上訴理由」(日期：2015年12月16日)指出：

(1)  「裁判官錯誤地裁定兩條控罪的元素得以証明」，然後寫上11點他認為裁判官沒有充分考慮的地方。代表上訴人的大律師泛指控方未能証明上訴人在信用卡申請表格作出虛假陳述，而上訴人向第九控方証人的所謂「招認」是傳聞証供；

(2)  原審時，代表上訴人的陳大律師嚴重失職；

(3)  裁判官沒有充份考慮案件有潛在疑點，及/或有內在不可能性。

上訴理據的討論

8.裁判法院的上訴案件是以重審的形式處理。裁判官在評審証人的可信性和可靠性是有耳聞目睹証人作供的優勢。上訴人沒有出庭作供，這是他的權利，法庭不能因此對他有任何不利的推論。但正因沒有上訴人的作供，上訴人便不能以第一身的証供來削弱或動搖控方的舉証，而需要依靠其他証供，包括環境証供。

9.原審裁判官「接受第八控方証人為誠實可靠之証人，並接受她在PCL有關被告參與的所見所聞」[1]。這亦表示裁判官接納上訴人是PCL的實際營運者及積極參與PCL的決策。公司註冊的文件中「登記人只是名義上的稱謂，PCL實際仍為被告所掌控」[2]。

10.另一方面，裁判官注意著第九控方証人「在數個議題上的証供存有分歧」[3]以及他財困，但裁判官「接納第九控方証人為誠實可靠的証人，並對其証供賦予比重。」[4]

11.裁判官在其採納的証供中，指出：

「…由於[第九控方証人]並無向HSBC申請信用卡，而他亦沒有在GLTL[佳來]任職，所以有關的申請表上必然載有虛假的資料，而HSBC亦基於此虛假資料批出了信貸安排。據[第一控方証人]稱，如果HSBC知道[第九控方証人]並非GLTL的職員，有關的申請是不會獲批的，此為兩項控罪的欺騙手段。」[5]

12.在此基礎下，裁判官繼而考慮真正的「背後申請者」。裁判官用了不少篇幅來分析箇中情況[6]，這包括 (1) 信用卡的申請；(2) 月結單的地址；(3) 信用卡的使用對象；(4) 信用卡的還款者；(5) 與匯豐銀行職員的對話，(6) 在同一辦公室檢取兩張信用卡(証物P6A和P6B)；(7) 向第九控方証人的招認。當然裁判官並不需要把其思路歷程巨細無遺地陳述出來。裁判官亦正確地指出「就另外各點而言，如分開單一來看，可能並不足而指向被告，但各點同時出現的組合效果，則絕對可加強及支持被告就是申請者的指控。」[7]最後，裁判官「肯定被告就[是]P6A及P6B的申請者。」[8]

13.控方傳召這2張信用卡的所謂「申請者」(即第九控方証人陳文政)作供。他說他並沒有申請涉案的信用卡。這亦表示信用卡申請表內的所有資料並不是第九控方証人填寫或授權他人填寫。這當然不單止包括第九控方証人實則上並不是佳來的職員，亦不在佳來擔任任何職位。這亦包括在申請表格上的持卡人的簽署。[9]其後上訴人向第九控方証人的「招認」。本席認為原審裁判官有權考慮這「招認」的內容及給予比重。

14.誠如答辯人所言，「控方依賴第九控方証人的口供，被告對第九控方証人的招認，兩張信用卡的使用對象、還款對象、通訊地址、還款者、被告與HSBC的對話、信用卡檢取等証明被告人是P6A及P6B的申請人。」[10]

15.裁判官考慮到有關信用卡的月結單是寄到上訴人的地址，後來轉為PCL在粉嶺的郵箱。上訴人是PCL的實際經營者。裁判官亦接受証人口供指上訴人曾致電滙豐銀行職員，冒充第九控方証人的身份。裁判官亦接納有關信用卡的使用對象都是PCL[11]。控方亦提供証供，顯示信用卡(P6A)的一些還款是以PCL的支票支付。

16.裁判官是在一併處理和考慮有關的全部証供才作出裁斷。本席認為裁判官的處理方法恰當，並沒有不穩妥的地方。事實上，由於這是公司信用卡的申請，本席不排除有人干犯串謀犯案的可能性。

17.就上訴人對原審時代表他的陳大律師嚴重失職的指控，上訴人說這引致「審訊不公平(less than a fair trial)」[12]

18.代表上訴人的關大律師提出4點：(1) 原審時陳大律師沒有向第九控方証人指出辯方的案情；(2) 上訴人和佳來的董事陳凱俊原本均表示出庭作供，但陳大律師在案件續審時叫他們不用作供；(3) 陳大律師沒有就第九控方証人的証供向上訴人獲取詳細指示，及向第九控方証人作出有效盤問；及(4) 泛指陳大律師沒有就一些重要事項取足指示[13]。

19.因應這專業失職的指控，陳大律師在2016年1月7日(即本上訴聆訊早一天)才呈交一份誓章。當然陳大律師全部否認這些指控。陳大律師指出她和事務律師和上訴人及陳凱俊一共有3次會議，而且「在上述會議上，本人及劉律師均有向鄭天諾及陳凱俊解釋他們選擇出庭作供的權利及控方舉証責任及刑事訴訟的量証標準，並對控方的整體証據作出分析及建議…」[14]

20.陳大律師亦詳細道出在審訊當日(2015年5月27日)下午4時許，休庭後，提醒上訴人有關的事項，並且向法庭表達上訴人及陳凱俊會出庭作供。陳大律師和上訴人及陳凱俊在6月2日再開會，但他們2人決定不出庭作供。最後陳大律師說「在整個審訊的過程中，鄭天諾及陳凱俊從沒有在本人面前投訴或表示不滿。」[15]陳大律師亦附上上訴人所簽署的文件，說「在仔細考慮及聽取律師的意見後，決定不會出庭作供，亦不傳召任何証人。…」

21.本席在聆訊期間得悉上訴人在2015年5月27日曾寫下字條確認他將會出庭作供[16]。2015年6月2日，上訴人寫下字條說他將不會出庭作供，不會傳召其他証人[17]。而上訴人在2015年6月18日的書面指示再重申不出庭和不傳召他人的決定[18]。這表示上訴人是經過一段思量過程，至少在6月2日及6月18日都作出同一決定。

22.本席認為被判有罪的上訴人很多時都會指責，甚至指控，代表他的大律師或律師團隊的不濟，甚或嚴重專業失職。這是對任何法律專業人士的嚴重指控。上訴庭屢次明言，除非有明顯的和有關鍵性的失職，否則上訴人，甚至代表上訴人的大律師都不應輕易提出這指控。

23.在原審時，代表上訴人的陳大律師以其專業的經驗和知識，作出她為上訴人抗辯的動作或策略。在本案，控方傳召第九控方証人和匯豐職員作証，指出上訴人對第九控方証人的招認，和對滙豐職員訛稱他是信用卡申請者的証言。在這基礎下，再加上其他文件証據和裁判官在權限內作出的推論及事實裁斷，本席看不見上訴人就這項專業失職的「詳情」對審訊構成任何不公平的情況。

24.上訴人兩次以書面形式重申不出庭的決定。上訴人是30多歲的人，任職文員。本庭認為，他是在自願的情況下，在知情的情況下，作出不出庭作供的決定。本席不相信一名大律師會錯誤誘導，甚或威逼利誘地使上訴人不出庭作供。陳大律師在其誓章明言「本人更表示如果鄭及陳改變主意出庭作供也沒有問題，因為本人已準備好繼審的提問。」[19]事實上，如果上訴人出庭作供，亦不會耗費太多時間，陳大律師犯不著「強勸」或「誤導」上訴人不作供。

25.本席認為這項上訴理據亦不能成立。

26.就第3項理據所指的潛在疑點或內在不可能性，本席認為裁判官已經信納第九控方証人、PCL職員、滙豐銀行職員的証供，在加上其他文件和環境上的証據，才作出事實裁斷。本席認為並沒有不穩妥的地方，因此這項理據亦不能成立。

結論

27.本席駁回定罪上訴，維持原判。由於上訴人已經放棄其判刑上訴，本席亦正式駁回其判刑上訴，維持原先判刑，即判監15個月及向滙豐銀行賠償$38,977。

訟費

28.本席亦裁定上訴人的上訴理據薄弱，現根據第492章《刑事案件訟費條例》第13(a)條，在本席駁回上訴人沒有好的成功機會的上訴後，頒令上訴人需繳付答辯人有關是次上訴的訟費。若雙方不能就金額達成協議，則交由聆案官評定。

答辯人： 由律政司檢控官馬嘉慧代表香港特別行政區

上訴人：由何伯華律師行轉聘關唐利大律師代表