香港特別行政區 訴 蕭有輝

HCMA 742/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第742號

(原九龍城裁判法院刑事案件2014年第3141號)

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判 案 書

引言

1.上訴人在九龍城裁判法院裁判官香淑嫻席前否認兩項『猥褻侵犯』罪，經審訊後被定罪，被判處總刑期12個月監禁。

2.上訴人不服，就兩項控罪的定罪提出上訴。

控方案情

3.本案的上訴人是受害人(PW1)母親的男朋友。案發時PW1只得8歲半。代表答辯人的高級檢控官黃俊軒在其陳詞大綱中已扼要地介紹了控方案情，本席沿用如下：

「3. 控方傳召兩名證人。即本案的受害人X(下稱『PW1』)及其父親(下稱『PW2』)。在案發時，PW1是8歲半，就讀小三。上訴人為PW1母親的朋友，在案發前與PW1互相認識。

4. PW1的錄影會面根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第79C條呈堂，並根據79B條透過視像接受盤問。PW1指在2013年12月的某個星期五，她放學返家，當時屋內有PW1的母親、弟弟及上訴人。弟弟在客廳聽音樂，母親在廚房做飯，上訴人在晾衣服，而PW1則在客廳做功課。PW1之後回到睡房，上訴人稍後亦進入PW1的房間，站在PW1前面，用手隔著PW1的衣服，摸了PW1的陰部一下。當PW1喊『唔好』後，上訴人亦停了手。接著，兩人離開了睡房。當天晚飯過後，PW1告訴母親當日較早時被上訴人非禮，但母親只『哦』了一聲。(控罪一)

5. 在同月的某個星期二，她放學返家，當時屋內亦是有PW1的母親、弟弟及上訴人。PW1在客廳完成功課後，坐在椅子，但上半身往後轉，發現上訴人站在其背後。之後，上訴人伸手撫摸了PW1的胸部兩下。因此時上訴人要幫PW1母親準備開飯，故離開PW1。當天晚飯過後，PW1又告訴母親當日較早時被上訴人非禮，但母親回應『摸十次先出聲』。(控罪二)

6. 在兩至三個月後，PW1告訴PW2指上訴人在PW2不在家時到家裡吃飯並摸她。

7. PW2指自己是清潔工人，一星期工作六天，每星期的休息日不定，下班時間為晚上11時，因此當PW2回到家時，PW1通常己睡覺。PW2指PW1的母親有精神病，並在2013年12月已開始和她辦理離婚手續，但仍同住。他不認識上訴人，二人從未見面，至2014年2月尾才知道這個人的存在，而在3月尾PW1才告訴他指上訴人曾摸她。」

辯方案情

4.上訴人選擇不出庭作供，亦不傳召辯方證人。辯方向受害人指出的案情是有關的猥褻侵犯從未發生。

裁決理由

5.因PW1年幼，裁判官提醒自己要給予特別考慮，不會要求她似成年人一樣成熟穩重，另一方面，是一對一的情況，有潛在危險性[1]。

6.裁判官認為PW1作供簡單直接，合乎情理，盤問下毫不動搖，能提供細節之餘，亦不會胡亂估計推測[2]。就為何被非禮後，不馬上告知母親，PW1指怕母親不相信及上訴人介入，裁判官認為可理解[3]。

7.為何要相隔這麼久才向父親透露，PW1解釋是因為不常和父親碰面，所以直至某天父親帶她上學才告訴父親[4]。這方面的證供與PW2的證供吻合[5]。

8.裁判官接納PW1-2為誠實可靠的證人[6]，認為PW1亦沒有動機去誣衊上訴人[7]，信納PW1的版本為事件[8]，裁定上訴人兩項『猥褻侵犯』罪罪名成立。

9.裁判官在其裁斷陳述書第28-32段詳盡解釋她為何信納PW1和PW2的證詞，並如何處理在證詞上出現的一些分歧：

「28. 本席相信X及父親均是誠實、可靠的證人，父親在庭上被一步一步問到及被要求憶述事件發生先後次序及來龍去脈後他便能記得X在2月尾首次向他透露太太帶男人回家，而非如他的證人口供所述在3月中，本席亦信納他解釋謂，他在4月尾向警方作供時已很疲倦，因他當日一整天與牧師訴說X告訴他有關被告人及女兒(X)的事情，以致他當日晚上對警方錯說X是在3月中告訴他;至於他稱X對他說兩件非禮事件發生在12月尾及1月頭，與X所述兩次均在12月，以及X稱一次在房、一次在廳，與父親複述的兩次均在X的床上有所出入，本席認為這些出人並非出現在案中關鍵之處，而且父親只是就他記憶覆述X所講的，兩者有輕微出人實不足為奇。關鍵在於X確實對他講述兩次被摸:一次下體、一次胸部，而且本席又接納X解釋，她對父親講非禮時忘記了第二次是在廳發生。

29. 綜觀X作供的神態、舉止以及其內容及表達，本席對X的印象是她雖然年紀尚小，但己十分懂事，本席認為X經歷了兩次向母親投訴被非禮後被冷淡對待，以及知道母親往往在父親不在家時才帶被告人回家，而父親在家時只會在街上與被告人見面，是有點不對勁的，所以X如她(X)所說需要勇氣及要有一點兒鋪排後才分兩次向父親透露有關被告人的事情，她的遭遇，實可理解。本席又觀察到父親作供時的神態、舉止，顯示他的語盲及表達能力均有限，而且面對有精神問題及暴力傾向的太太他都處處忍讓。他從X口中得知有個男人到他家吃飯、睡覺及曾對X非禮，他也不會向太太查間，只會放在心上，直到4月28日與教會牧師商討後、在牧師陪同下才就X被非禮一事前往報警，父親如此個性以及X這樣家庭背景，加上母親的冷淡反應，X需要一段較長時間才找到合適機會向父親透露本案，實可理解。

30. 本席深明案中只有X的證供，沒有佐證，也沒有獨立證據，就X對母親作出的投訴，由於母親沒有作供，所以不能被接納為新近投訴。而X對父親就關於被告人猥褻侵犯她所作的投訴相隔事發已有大約三個月時間，而且X又並非一有機會便立刻作出投訴，而是累積足夠勇氣才向父親道出，本席認為這也不可以接納為新近投訴。

31. 本席已特別小心考慮X的證供，並一再警告自己，單靠X證據而定罪的危險性，但本席裁定，X及其父親均為誠實、可靠證人，他們已向法庭如實講述事件發生經過，X從無誇大，亦無捏造事實，尤其於盤問時她同意辯方向她指出被告人曾經陪同母親帶她及弟弟去吃她十分喜歡的薄餅，被告人這樣帶她去吃她喜歡吃的東西，本席看不到有任何原因X要捏造事實去誣衊被告人，本席亦都相信X沒有幻想、沒有虛構事實。

32. 本席裁定事件發生經過如X所述:2013年12月某個星期五，被告人在X的房內，觸摸X陰部一下，由下向上，隔著衣服;而12月某個星期二，在X家里的客廳，伸手兩度摸X的胸部，用手掌由下向上『掃』了X一邊胸部一下，再用手背由上向下『掃』了同一邊胸部一下。」

上訴理由

10.上訴人在聆訊時沒有律師代表，他申請法律援助但被拒。在本席前，上訴人又提出押後好讓他能向大律師公會申請法律義助服務，因未能解釋為何不及早申請而遭本席拒絕。上訴人提出下列6項上訴理據:

(1)     因上訴人在審訊時沒有作供，使審訊對他不公平；

(2)     上訴人的刑事紀錄加深裁判官對他的懷疑；

(3)     PW1因其父親的教唆，有動機去誣衊上訴人；

(4)     PW1證供的可信性及PW1母親未被傳召出庭作供；

(5)     相片冊顯示PW1的房間狹小，PW1的證供不成立，而相片中放有一支水對他不公平；及

(6)     PW1的證供有疑點。

本席之意見

上訴理據(1): 因上訴人在審訊時沒有作供，使審訊對他不公平

11.上訴人表示自己文化程度低，對刑事審訊程序不了解。他又表示自己是願意上庭作供自辯，也與當值律師表達。但可能出於誤會，代表律師向法庭表示被告人選擇不作供。因此使他未能行駛自辯權利因此對他不公。

12.答辯人回應指:

「14. 審訊時，上訴人有律師代表，理應清楚自己的權利。審訊過程中，上訴人亦在場，如辯方律師向法庭表示上訴人選擇不作供是有違上訴人的指示，上訴人可即場向辯方律師或法庭指出。

15. 上訴人不是對法庭審訊完全陌生。他對上一次在區域法院所面對的控罪亦是經審訊後被定罪。他對審訊過程有一定認識，不可能因誤會而選擇不作供。

16. 再者，裁判官對上訴人選擇不作供沒有作出任何不利於他的推論[9]。」

13.本席認為此上訴理由十分牽強，上訴人亦不敢指控當值律師在辯方選擇不作供時是違反了他明確的指示。如今，上訴人只能說與當值律師在溝通上出現問題。顯然，上訴人只是含糊其詞。此項上訴理由不成立。

上訴理據(2): 上訴人的刑事紀錄加深裁判官對他的懷疑

14.上訴人指在結案陳詞時，可看到裁判官將上訴人過往的定罪紀錄當作一個重要的考慮及量刑因素。他強調自己並無不良性癖好，對兒童沒有性趣，又說上一單案事主年齡已超過30歲，案發時他與PW1母親有穩定性關係。

15.答辯人回應指：

「17. …從謄本可見，辯方結案陳詞時是沒有提及上訴人的定罪紀錄。相信上訴人所指的是裁判官的判刑理由[10]。

18. 裁判官在判刑時考慮犯罪者的定罪紀錄是一貫容許及必須的做法。觀乎本案只涉及定罪的上訴，有關的投訴與定罪完全無關，投訴並不成立。」

16.答辯人言之有理。上訴人的投訴並無半點事實根據。裁判官的定罪與上訴人過往的犯罪紀錄無關。

上訴理據(3): PW1因其父親的教唆，有動機去誣衊上訴人

17.上訴人在此項理據中陳詞認為是PW2(即PW1的父親)從PW1口中知道了他的存在，又不想PW1的母親離開他，才藉誣告使PW1的母親對他產生反感返回自己的身邊。

18.答辯人回應此項上訴理由時指因沒有審訊的謄本，不知道辯方在審訊時向PW1-2指出這個說法。辯方律師在結案陳詞時亦沒有提出有關說法。上訴人在其陳詞亦只用上「本人合理地懷疑」的字眼，足見有關的說法只是出於懷疑而沒有實質證據支持，不能推翻定罪。

19.本席認為此項理據沒有任何實質證據的支持。上訴人只是利用PW2和PW1母親婚姻失敗的關係來企圖說服法庭PW2教唆PW1去誣告自己。但有關陳詞只是上訴人的胡亂臆測，也沒有任何證據基礎。此項上訴理由不成立。

上訴理據(4): PW1證供的可信性及PW1母親未被傳召出庭作供

20.上訴人陳詞指本案兩位證人，一是PW1，一是PW1父親PW2，而且PW2的證詞源於PW1，因此本案實際只是一名證人。

21.上訴人亦投訴控方沒有傳召關鍵證人，即PW1的母親作證。上訴人更申請在上訴時傳召PW1的母親作供。

22.答辯人陳詞回應說：

「20.  PW1為單一證人，其證供需要特別小心考慮，裁判官己作出有關的提醒[11]及詳加分析其證供。

21.  至於PW1母親未被傳召出庭的投訴，控方是有權選擇傳召那些證人以證明控方案情達至毫無合理疑點的水平。再者，如上訴人認為PW1母親能作出有利他的供詞，亦可向法庭申請證人傳票傳召她出庭作為辯方證人。

22.  有關的做法對上訴人沒有造成任何不公。」

23.本席完全同意答辯人的立場。事實上，由於PW1母親與上訴人的關係加上她對女兒的投訴也置諸不理，控方絕對有理由認為她的證供偏頗，因此選擇不傳召她成為控方證人。即使上訴人選擇不作證，他也大可以傳召PW1的母親做為辯方證人，但上訴人沒有這樣做。他不可能在上訴時投訴控方不傳召PW1的母親。此項上訴理由也不成立。

上訴理據(5): 相片冊顯示PW1的房間狹小，PW1的證供不成立，而相片中放有一支水對他不公平

24.上訴人陳詞認為由於PW1的房間狹小，連門也不可以全開，所以PW1的描述有關被上訴人非禮的情況在邏輯上是不成立的。上訴人認為有關臥室內的照片顯示電腦枱上出現了一個水樽，但由於PW1喝水時是用水杯，上訴人認為他可以合理地懷疑是PW1的父親欲加深控方對他的懷疑，故意將一支水樽放在照片當眼處。

25.答辯人回應指：

「23. 答辯人不知道上訴人謂PW1的證供不成立意指甚麼。不過，從裁斷陳述書第22段可知，PW1當時在房間裡，被上訴人擋著門口，於是PW1經過『下格床』，繞過上訴人才離開房間。有關的說法合理。

24. PW1的證供已道出電腦枱上有水[12]，因此相片中枱上有水自然不過。如果真的要如上訴人所指般加強控方案情，理應多放一隻水杯以吻合PW1用水杯飲水的說法，而不應單單放一支水。」

26.本席不同意因為PW1的房間狹小便會支持上訴人指有關「非禮」的情況不可能發生。至於上訴人指PW1的父親為了加強指控而放一水樽在枱上更是上訴人的胡亂猜測。首先，沒證據證明水樽是PW1父親方上去；此外，本席也看不到如何因為一支水就能加強對上訴人的指控。無論如何，裁判官在裁斷過程中也沒有提過一支水，本席實在見不到有任何影響。

27.此項上訴理由不成立。

上訴理據(6): PW1的證供有疑點

28.上訴人在其書面陳詞中有關此項理由共列舉了13項「疑點」。答辯人在其陳詞大綱中亦逐一予以反駁。

29.為了能清楚處理此項上訴理由，本席將雙方的論點臚列如下：

「(1) 事主X作為僅9歲的兒童，口供中的表達不清楚是可以理解的，很多用詞也是粗淺且不專業。然而，X可以超越年齡的成熟說出兩個專業詞[彙]-"下陰"以及"非禮"令人合理地懷疑是其父親教唆的。

(2) 在很多問題上，X的描述是極不清楚、前後矛盾的，比如時間等，但在此關鍵問題上，X卻非常堅定，令人懷疑。」

30.答辯人同時處理這兩點，陳詞認為第(1)及(2)項的投訴只是上訴人的懷疑和揣測，沒有證據支持。

31.上訴人此外針對控罪一亦投訴以下兩點：

「(3) X口供中有許多重大疑點，包括在警方口供中稱本人第一次非禮時[間]長達59秒，庭上作供時又改為摸了一下，前後反差太大。

(4) X口供中說第一次非禮前X已經轉身面向被告，但在庭上作供時卻說沒有看見被告人的手觸到陰部，但可以感覺是被告人的手。如果是面對面，如何看不到?」

32.答辯就此兩個論點回應如下：

「26. 第(3)項投訴(針對控罪一)指PW1指第一次非禮長達59秒，但在庭上則指只摸了一下，是重大疑點。其實，PW1在錄影會面時一直是指上訴人摸了一下[13]。而且，宏觀的看PW1的證供，她對量化時間的概念模糊，例如就控罪一，她指和上訴人在房間內有1小時之久[14]，但根據她的說法，上訴人是在非禮完她後，她倆己隨即離開房間。裁判官亦留意到這一點，但裁判官在考慮到PW1年紀小，仍然接納有關供詞，實屬無可厚非。

27. 第([4])項投訴(針對控罪一)指PW1沒理由面對面也不能看到上訴人用手摸她。其實，當時上訴人是突然出現在PW1的面前，距離是在能用手觸碰的距離，而且只摸了PW1一下。因此，PW1在驚慌失措的情況下，除非有向下望，否則不能看到有關的觸碰不足為奇。」

33.上訴人又指：

「(5) 裁判官無視各種不合理，而採納X口供的重點，在於X可以重複且相同地描述出本人的非禮動作。一方面X稱因經嚇過度記不起被告哪隻手，以[哪]邊摸，卻清晰記得摸的動作，是不合理的。」

34.答辯人指有關此項投訴，在裁判官的裁斷陳述書第23段已處理，有關裁決並沒有不合理的地方。

35.裁判官在其裁斷陳述書是這樣處理PW1證供中一些不清晰的地方的：

「23. 顯然，根據X這樣描述，儘管她未能講述動作與動作之間相距的時間，但法庭仍然了解到事件實在是一連串地發生，就她有沒有看到被告人的手觸碰到她陰部，她直接坦白地說：『沒有見到』，但同時她又能確切地說她感覺到是被告人的手，而且是由下向上『掃』了一下，並稱她當時與被告人面對面站著，房內只有她及被告人，被告人的腿不可能這樣碰到她的下陰，儘管她未能以量詞講述被告人這樣『掃』她下陰一下的長/幅度，但她能確切地以動作示範被摸的範圍、長度，並能重複地示範同一被摸的動作，並能進一步仔細及具體地描述被摸時那不舒服的感覺稱.r有的日野好似塞住垃」。同樣地，就被摸胸部，她坦白、直接地說『不知道』、『記不起』哪一邊胸部被摸及被告人用哪一隻手從她身體哪一邊伸到胸前摸她。就此，本席能夠理解這樣突然受襲，對一個年幼女童來說未能記起實不足為奇，但她被再三追問時，卻能一直重複示範相同動作，即她坐在椅子上、上身右轉往背後望，期間看見被告人站在她身後，相距她如她的前臂長度的距離，伸手摸她胸部，用手掌由下向上『掃』了胸部(乳房)一下，緊接著用同一隻手的手背由上向下『掃』了同一邊胸部(乳房)一下。而且，本席亦看得出她作供認真及力求確切，她在錄影會面中糾正社工說她(X)一直用她左邊胸來示範被告人摸她的動作，並不表示她記得被告人摸她左胸，而是她只是在示範她看見被告人怎樣用手掌及手背上下來回『掃』了她胸部一下，她強調實情是她真的記不起她左邊胸部還是右邊胸部被被告人觸摸。」

36.上訴人此外亦提出另外3個論點：

「(6) 另一個口供中的疑點是X聲稱因在X母What’s app中見到本人全名，然而本人在X母What’s app中的名字為"蕭輝"。

(7) 另一疑點是X聲稱她知道X父在家時X母會與本人行街食飯，沒有合理解釋。

(8) 另一疑點是X的反應，X在口供中說"唔好"，這不是兒童在面對性侵犯驚嚇中的反應。此外X爬上床架又下床逃跑，因此比本人更快離開房間，從圖片中即可知是不合常理的反應。」

37.不過此3點論據根本不是什麼實質的論點。答辯人因此亦只作了簡單的回應。答辯人陳詞認為：

「29. 第(6)項投訴，是沒有實質證據支持。

30. 第(7)項投訴，根本PW1無須解釋，只是她的觀察[15]。

31. 第(8)項投訴無理。PW1所作出的反應自然不過。相片的問題，在上述第23段己作回應，不贅。」

38.另外上訴人又投訴以下兩點：

「(9) 此外，兩位證人口供不一致，包括非禮時間與地點，裁判官認為這是不重要的，然而這是本案關鍵點，無法忽略。裁判官接納X解釋地點不同時說"忘記了第二次在廳發生"，同時又接納X在解釋時間不同時說"我被非禮我記得清清楚楚"不合邏輯。

(10) 裁判官信納X父解釋因"在警署太晚了"而弄混案發時間，可是X父當日上午已與社工、牧師多次描述案發經過，腦中已思考了多遍，無理由只因天晚而弄錯時間。」

39.答辯人回應認為有關此兩項投訴，裁判官在裁斷陳述書第28段已作處理，其裁斷亦合理。

40.有關裁判官在第28段的分析，可參閱本文第9段，不贅。

41.本席同意裁判官已小心考慮及處理兩位證人口供的分歧。裁判官已重點指出，他們證供的出入並非案中關鍵。關鍵只在於PW1確實有兩次被上訴人摸：一次下體、一次胸部。裁判官的考慮合情合理。

42.上訴人在第11項投訴中對PW1的供詞大肆批評：

「(11) X在供詞上說自己[已]站在房門口，但X為何不選擇直接行出房門外往廚房方向找媽媽或可叫媽媽的?相反X反而在原地踏步爬上轆架床，向上格床上面，然後再在上格床上繞一個圈後再由上格床[沿]著轆架床樓梯再爬番落地面上，到原先站立在房門口的位[置]，然後再行出房門口往廚房門口方向行去，X房門口與廚房門口的距離相差兩步路的。在平常人遇到危險時會第一時間向門口外逃走的或叫媽媽的。而當時X母亦是在廚房內。但X並沒有這樣做的。照慣常邏輯推理，X是違反常規的。由X入房飲水，X房門只能打開一半，因為房門後面放有張電腦枱。人要側身入房，而X入房內飲水要先把房門關上才能取杯水飲用。飲完水再把房門打開一半才能出房外，X房門口往廚房門口前行二步路。X說飲杯水，為何證物沒有水杯證物，反而是一個膠水樽的物體，[而]不是水杯?

X喺庭上作供說轉身見到我，但門未開啟又怎能見到我呢? X喺庭上作供說在房內如我在房外，兩人見面距離[約]三尺左右，當時X母在廚房是可以看得到X房門口的。事主母親可作證人證明事發時經過!

X喺庭上作供講在冬天所穿著校服竟然一概不知及放學時間亦不知道，X連回家路程說一小時至一個半小時，X每天慣常要做的事情都可以說得那麼含糊不清楚，亦是違反日常邏輯推理。」

43.答辯人回應指出此項指控PW1不應該爬上床。這投訴正正和上訴理據(5)自相矛盾。一方面上訴人指PW1的房門口通道狹小，一方面又指責PW1不直接走出房間。這投訴不成立。

44.上訴人最後兩項的論點是一些概括性的批評。答辯人回應第(12)及(13)項投訴只是一般性的指出PW1的證供不可信，答辯人在以上段落作出針對性的駁斥。

45.本席已小心考慮上訴人的各項論點，裁判官其實在其裁斷陳述書亦有處理到這些投訴。由於PW1年紀小，裁判官已提醒自己在處理她的證供時要盡量小心。在整份的裁斷陳述書顯示她已極為小心並盡量持平。相反，上訴人的很多論點只是流於臆測，例如指PW2唆擺PW1誣告說謊，而由於上訴人在審訊時選擇不作證，這也代表辯方沒有什麼證供來解釋，削弱和反駁控方的證供。

46.上訴人不斷強調上訴人的母親可以證明PW1說謊，但他又從來沒有傳召她出庭作證。裁判官只能根據她席前的證據作考慮和分析。

47.裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。裁判官在審訊時有耳聞目睹的優勢。在本案，她特別小心觀察PW1這名女童在作證時的神態舉止。裁判官亦憑藉PW1回答問題時的語氣表現和態度來裁定她是可信可靠。除非她的裁判是「明顯犯錯」，即任何一位合理的裁判官也不會作出相同的裁斷，否則上訴庭不會干預的。(見HKSAR v Fok James Alistair (2015) 4 HKC 247)

48.本席看不到裁判官的裁決有什麼地方是不合理或有內在不或然性令本席要出手干預。

49.至於上訴人在聆訊時提出的一些批評PW1或PW2證供不合理/矛盾地方，答辯人已經逐一反駁回應。本席同意答辯人的分析，這些所謂矛盾和不一致地方並不重要，也並非嚴重影響證人的可信性。相反，很多地方只是上訴人一廂情願的說法，並沒有實質證據支持。

50.基於以上原因，無論是個別抑或綜合各上訴理由也是缺乏理據，無一成立。

51.上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司高級檢控官黃俊軒代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表，親自應訊