|
HCMA 684/2015
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2015年第684號
(原東區裁判法院刑事案件2015年第2093號)
________________________
________________________
| 聆訊日期 ： 2016年4月20日 |
| 判案書日期 ： 2016年8月25日 |
判 案 書
1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條，上訴人否認控罪。經審訊後，他被裁定罪名成立，判處監禁14天。上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。原審裁判官馬保華（下稱「裁判官」）批准上訴人上訴期間保釋。
控方案情
2.案發當日早上約9時15分，一名女子（「控方第一証人」）上班途經港鐵中環站內。上訴人在相距的3至4米，在控方第一証人的左邊迎面行過來，大家的步伐為一般。控方第一証人並不趕時間而控方第一証人的附近除上訴人外並無其他人。
3.上訴人雙手在胸前持著翻開了的報紙，狀似在閱讀眼前的報紙。他當時頭戴鴨嘴帽。
4.當上訴人走到控方第一証人身邊時，他用左手手肘輕微撞PW1的左胸。
5.控方第一証人大叫和轉身用右手提著被告的左前臂。上訴人否認有撞到控方第一証人的胸部。控方第二証人為當值港鐵職員，他上前協助。控方第一証人投訴上訴人撞自己的胸部。
6.上訴人在向警方提供的會面記錄表示在涉案的地點「好似」有撞到甚麼的，但他不知道為何之後被（控方第一証人）截停。
辯方案情
7.上訴人選擇作供，他供稱當天他如常上班，途經涉案地點。當時，他一路行一路閱報。他稱不怕會撞到他人，因為他仍可留意前面的路及人，他仍然會看到前面約2米多的距離。
8.當上訴人進入涉案的通道不久便被控方第一証人從左邊拍了肩膊及拉了一拉。上訴人不知控方第一証人走過身邊，轉身望左後方才見到她，控方第一証人指上訴人剛剛撞了她的胸部，他立即否認。
裁判官的裁決
9.裁判官信納控方第一証人的証詞和不相信上訴人的版本。他不相信控方第一証人揑造証供和「幻想」被人撞到胸部[1]。裁判官認為案中重點是何人碰到控方第一証人胸部和是否有合法解釋[2]。
10.他認為由於上訴人和控方第一証人高度相若，正常情況是不會碰到控方第一証人胸部位置的，故此事件不會是意外。
11.控方第一証人被撞後，立即轉身捉着上訴人，當時並無其他人在附近。因此他認為侵犯控方第一証人的是上訴人[3]。
12.裁判官不接納上訴人的版本，他認為上訴人版本不貫徹，而且跟他在警誡口供的說法有出入[4]。
判刑理由
13.裁判官因犯案現場是公眾場所，上訴人無悔意，因此判處即時監禁14天。
針對定罪上訴理由
14.代表上訴人的何偉健大律師提出了七項完備上訴理由：—
上訴理由（一）
從審訊謄本所見，原審裁判官在審訊時作出過份的干預並錯誤地進入了「格鬥場」(“entered into the arena”)，並令一名中立旁觀者覺得原審裁判官之處理方法對上訴人不公平，因此上訴人得不到公平審訊。而在審訊及在結案陳詞中，原審裁判官更加入一些不必要的評論，導致辯方大律師得不到公平的盤問或作出結案陳詞。
上訴理由（二）
原審裁判官在辯方結案陳詞後連接的一段說話及在口頭判決 (oral verdict) 時，不當地顯示上訴人不應該上証人台作証，因而令一名中立旁觀者覺得原審法官過於偏袒及武斷，也給旁人感覺原審裁判官指舉証責任推在上訴人証明自己無罪。
上訴理由（三）
原審裁判官在沒有基礎下錯誤地不給予控方第二証人（地鐵公司職員）証供任何比重，也錯誤地把第一控方証人及第二控方証人作出比較而他採納的字眼是「寧取」第一控方証人的証供。以上均對上訴人造成嚴重不公，因為這影響第一控方証人的可信性。
上訴理由（四）
從現場的環境、人流、視線、草圖等，原審裁判官錯誤地裁定第一控方証人所述的碰撞（如有的）是故意，而裁判官並沒有充分考慮第一控方証人與第二控方証人的証供不吻合及案情存在內在不可能性 (inherent improbabilities)。
上訴理由（五）
原審裁判官並沒有充分考慮到本案存在着因意外情況觸碰到第一控方証人。而根據控方案情（單憑一下碰撞動作及所碰的力度、部位），也不能夠在毫無合理疑點下証明上訴人的行為是有意圖「猥褻侵犯」。
上訴理由（六）
原審裁判官沒有充分考慮到本案中認錯人的情況，即有可能作出猥褻侵犯者並不是上訴人，犯案者身份存有疑點。
上訴理由（七）
原審裁判官違反了R v Sharp [1988] 1 WLR 7的原則，錯誤地沒有考慮過把上訴人的會面紀錄視作為混合口供的性質，而對於上訴人有利部分口供的內容，原審裁判官應該把這部分証供評核為內容之真實性處理。
針對刑期上訴
15.何大律師指裁判官沒有充分考慮到案發地點是在港鐵的行人通道中環站內而並非在車廂內或在月台上。因此，相關的上訴庭判刑指引並不完全適用。他又指裁判官可考慮本案的案情，以非監禁式的刑罰例如社會服務令等代替判刑。
裁決
上訴理由（一）
16.何大律師在此上訴理由中引述了審訊謄本的多處地方：—
(1) 針對PW1之盤問可見於謄本(上訴宗卷p.58-p.79)，但辯方大律師在監問有關月台裏面的行走路線或利用草圖去盤問時，受到原審裁判官批評浪費時間及干預。（上訴宗卷p.59Q-p.74Q）
原審裁判官也察覺這問題，例子：
「官： 唔好意思呀，我咁介入。
Mr. Lau：係。
官： 我自己都覺得唔安樂。」（上訴宗卷p.68 T-V）
(2) 辯方大律師就着上訴人犯案的身份作出盤問，但遭原審裁判官猛烈批評，但這點對於案情有莫大關係。
（上訴宗卷p.66 J - p.69 N）
(3) 辯方大律師就着上訴人與條柱有幾遠之類的問題,原審裁判官作出猛烈的批評,也不准許辯方大律師進行盤問。（上訴宗卷p.70 A-U）（p.71 A-G）
(4) 辯方大律師就着事主是否在柱後面突然間行出來，原審裁判官不准發問。（上訴宗卷p.71 I - p.72 A）
(5) 對於辯方大律師盤問的干預，可見於以下例子。
「官： 我都話嘥緊我時間嘅。」（上訴宗卷p.62 R）；
「官： 搞唔掂咁樣，我唔知你想做乜喇吓。
官： 我唔知你想做乜呀。」（上訴宗卷p.63 C, L）；
「 Mr. Lau：咁亦都即係其實係冇眼神交流架嘞同佢，係咪？
官： 唔使問喇，冇呀。」（上訴宗卷p.67 Q）；
「Mr. Lau： 法官閣下，希望你 -- 其實我問嗰一條問題，其實都係同嗰個案發現埸所發生嗰個嘅事件，係都係有個直接嘅關係喺到。
官： 我暫時全部都睇唔到。
官： 唔掂呀，咁搞。
官： 喀，點都好喇，呢個問題，我唔俾你再繼續嘞吓。」
（上訴宗卷p.70 N-O, T-U）
(6)
(「 官： 喀。唔明白嘅人，出番去，唔好喺度就處理案件。」
（上訴宗卷p.64E）
「官： 我真係唔相信呢宗案件同嗰條柱距離係一呎、兩呎、三呎，有任何關係。不批准你問，你鐘意就上訴，不批准你問。
Mr. Lau：好，咁我就問另外一題。
官： 太嘥時間。」（上訴宗卷p.71 F-G）；
「問： 我可以話係一個電光火石之間。
官： 你點用形容詞都好。
Mr. Lau： 係一...
官： 但係我關注。
Mr. Lau： 明白。
問： 可以話係一至兩秒內，已經發生咗呢件事嘅，你同唔同意呀？
官： 係，幫唔到你個喎，劉大律師，你想成立咩嘢先？
Mr. Lau： 係。
官： 睇落係話喺人(入)咗嚟，『3至4米外，有位先生利緊嚟，我又行。唉呀，一擦而過就點喇』，就咁 – 你真係話要等如兩秒、三秒、四秒架？
Mr. Lau： 誒，我係想講 – 去確立一個係好短時問內發生，其實呢位證人佢都話同意，不過即係時間性上，就或者咁...
官： 唔需要再跟進嘅。
Mr. Lau： 唔需要再跟進，冇錯，閣下。
官： 好，真係好，英雄所見略同。」（上訴宗卷p.74 I-P）；
「官： 好。而家有一個建議，係先前聽都聽唔到--唔清楚嘅，就係話如果當日朝頭早，係有人學你話咁樣撞你嘅身體，嗰個人唔係被告嚟嘅，你同唔同意吖？唔同意。咁你要繼續問喇，關於咩嘢長袖，咩咩嘢長袖，深色外套呀，等等。
Mr. Lau： 係。
官： 帶唔出呀，呢啲你。
Mr. Lau： 帶出咗呀，閣下。我有 -- 我全部帶出哂，因為我真係問咗佢。
官： 請繼續。比較遺憾呀，我係審案。
Mr. Lau： 係，閣下。
官： 我聽唔到你帶出嗰點，你話帶出咗。
Mr. Lau： 好。
官： 好遺憾喎，我要判喎。」（上訴宗卷p.77 B-H）；
「 問： 係，明白，好。咁嗰位女士有冇同你講話，個男士係撞到佢個胸呀？
答： 冇。
問： 冇講過嘅？
答： 冇講過。
問： 冇咁嘅證供喎，你好勇喎，咁樣問嘢。」
（上訴宗卷p.82 S-U）；
「 Mr. Lau: 係呀，我因為我嘅 -- 明白，閣下，因為閣下，我希望你即係...
官: 好勇敢，請繼續。
Mr. Lau: 我係 -- 係呀，因為呢個係我哋嗰個案情，咁所以就算我好勇，我都...
官： 唔係，呢個真係唔需要咁問。
Mr. Lau: 我知，其實我明白，我明白。
官： 好勇。非常勇。
Mr. Lau: 係，但係都做得到，知道閣下。
官: 今次就買大開大。
Mr. Lau: 明白，但係起碼證人講得出。
官: 唔使喇，唔使解釋喇，劉生。」（上訴宗卷p.83 A-E）
(7) 結案陳詞
有關結案陳詞原審裁判官對辯方大律師的批評例子如下：‒‒
「 Mr. Lau: 嗱，係，就住--呢個係Archbold裡面都講得...
官: 唔緊要，個原則係乜？
Mr. Lau: 嗱，個原則...
官: 兩句就講完。
Mr. Lau: 兩句就講完，法官閣下。
官： 係。
Mr. Lau: 就係話如果喺一個嘅indecent assault case裡面，有一樣嘢就我哋要考慮就係話係個‘right minded persons would consider the conduct indecent or not. The test is whether what occurred was so offensive to contemporary standards of modesty and privacy as to be indecent.’咁後面相關嘅段落亦都講咗話有一樣嘢嘅，究竟有啲乜嘢係去‘determine whether or not right-minded persons might think the assault was indecent’，咁就其中一個因素考慮就係話‘how the defendant had come to embark on this conduct’，點樣係去造成呢個conduct同埋why、點解佢會咁樣做，why he was so behaving。
咁相關段落都講咗有一個--個vital question就係話‘Are we sure’，我哋肯唔肯定‘the defendant not only intend to commit an assault but an assault that was indecent’。我哋必須係要好肯定被告人當...
官： 唔使你問講，一路以來都係咁樣，控方冇爭議，係接納呢啲，唔使畀咩嘢文獻我睇。
Mr. Lau： 係，明白，明白，明白，咁或者仲有一點，其實係要講得出就係個prosecution係要證明咩嘢?證明有兩點，就係 (A) 就係被告人係有意圖去assault嗰位即係叫做受害人。咁第二點，就係話嗰個assau1t同埋嗰個circumstances，個circumstances，法庭係須要係考慮到嘅，咁因此嚟講，我...
官： 基本原則。
Mr. Lau: 係，基本原則。
官： 唔需要再講喇吓。
Mr. Lau: 我--所以我先--係，咁唔知--我都好--我都想話將呢一個...
官： 唔需要喇，真係。
Mr. Lau：唔需要，好，嗱...
官： 主控會唔會話...
Mr. Lau: 明白，係。
官： ...『唔需要講，我接受你講嘅嘢』？」
（上訴宗卷p.37 C-V）
17.何大律師認為裁判官對於辯方大律師在控方第一証人的盤問干預達二百多次，從裁判官的態度及干預發問的理由，對上訴人的辯護造成嚴重不公平。
18.根據女皇訴 楊茂林 [1991] 2 HKLR 468一案，上訴方認為在本案中裁判官犯下了上訴庭所訂下的(3)、(4)及(5)的原則，導致上訴人得不到公平審訊。
19.上訴庭在該案有以下的評論：－
「本庭認為有關案例確立了下列五項建議。該等建議本庭要考慮的問題適用：
(1) 法官發問問題的數目本身並非決定性之因素；
(2) 必須考慮問題之性質及數量及二者互動下所引起之後果；
(3) 無需確立法官事實上有偏見，只要法官之行為令一名對事件有認知的旁觀者認為法官已取代了主控官之職能，便已足夠；
(4) 如果原審時法官是單獨行事而非聯同陪審員審理事件，上訴法庭應考慮以下問題：究竟一名聆聽案件的人士會否合理地得出一個結論，就是法官提出之問題顯示他已經加入了『格鬥場』，而並非保持客觀之態度；
(5) 上訴法庭最終要考慮的問題 是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公不之審訊。」
20.本席已經閱讀了何大律師在陳詞中所聲稱謄本中顯示裁判官過分干預並錯誤進入「格鬥場」的部分，並顧及上文下理。本席認為裁判官的用語和態度誠然是有值得商榷和有改善的空間，但他的所謂「干預」主要是多次阻止及不批准上訴人代表大律師的盤問。根據上訴人陳詞，他主要投訴裁判官不批准問有關月台行走路線、有關上訴人身份、上訴人與柱的距離及事主是否從柱後突然走出來年的部分。
21.但本席同意答辯人的回應陳詞：—
(1) 有關月台行走路線等，其實已有控方証物P7（上訴宗卷第35頁）畫出了行走路線，所以裁判官認為不用再確認無爭議証供。在上訴宗卷第65頁Q-S，上訴人大律師解釋他希望確定控方第一証人看不到通道內的情況。
(2) 裁判官不批准的理由見上訴宗卷第65頁U-66頁J。他認為控方第一証人在他見到上訴人之前是否看到柱內情況不重要。同樣地，除非上訴人案情是當時有多於一人跟他一樣看報紙和在場，否則這部分的確無關。
(3) 關於現場環境、柱之間的距離，也有相片呈堂可作參考（見上訴宗卷第23-24頁）。
(4) 關於有關上訴人身份問題，上訴人在呈堂的會面紀錄中承認當時他正在看報紙和途經該處。
(5) 在上訴宗卷第68頁M-N，裁判官明言最重要的是那名跟控方第一証人有身體接觸的是否上訴人，若不是的裁判官會批准問題。但上訴人大律師沒有回應這問題。
(6) 事實上，在上訴宗卷第66頁J-69頁N中，裁判官是有批准問題的，上訴人大律師有問及上訴人當時衣著問題，看不到有不公。
(7) 至於關於上訴人與案發現場的柱的距離問題，裁判官認為與案件無關(見上訴宗卷第70頁D-U)。
(8) 上訴人的案情是當時在場並正看報紙，後來不知何故被控方第一証人指控非禮。表面來看上訴人跟柱的距離的確無關。上訴人也不是說當時有第三者出現。上訴人代表大律師也未能解釋為何問題是有關的，因此答辯人看不到有不公。
(9) 另外，上訴人投訴裁判官干預/批評上訴人大律師的結案陳詞。其實裁判官是指出有關法律原則他已明白，不用重覆。
22.從以上情況可見裁判官之所以要干預審訊主要都是要管理審訊循着正確的方向進行，法庭時間不會浪費在不相關的議題上。在楊茂林 案，上訴庭亦在列出以上五項原則後強調在考慮原審法官之詣間是否恰當時，須謹記由始至終，原審法官有責任確保審訊是正當地及有條理地進行。
23.本席認為在本案裁判官阻止及不批准辯方大律師的盤問其出發點也是一樣，雖然在表達上他可能選擇一些較為恰當的用語，避免產生不必要的誤會。
24.總括而言，本席不認為裁判官的所謂「干預」會令知情的「旁觀者」認定上訴人沒有獲得一個公平的審訊。
上訴理由（二）
25.在此項上訴理由，上訴方引述裁判官在結案陳詞後的一些說話：—
「我亦都有啲嘢可能多口講一講，我真係覺得有啲嘢被告人講證供，我暫時覺得唔係咁明智嘅選擇，因為有啲嘢--而家我未作決定，我提一提，多口，唔，有啲嘢真係初初我以為『唔，質疑』，但係被告人作證後，好似鞏固控方嘅證供。
......
但係點都好喇，呢啲嘢其實係我話要考慮下先吓，就 -- 但係點都好喇，我提一提，我曾經有啲嘢我 – 唔控方嘅證供即係有一個問號，被告作證完畢之後，個人 – 個問題 好似至少愈嚟愈淺色，可能刪去添。咁但係點都好，我未作決定，不過我提一提，我點解話『咦，好似被告作證鞏固咗控方嘅證供』？」（上訴宗卷p.39 B-J, N-P）；
「咁就控方證人嗰方面，其實我有若干地方一聽完佢嘅證供，聽完控方嘅證供之後，就有少少皺一皺眉頭喇吓，一皺嚫眉頭，控方舉證完畢，通常對被告就有利嘅。」（上訴宗卷p.40 S-U）
何大律師在陳詞時依賴HKSAR v CHIU Mei-kwan [2014] 4 HKLRD 178一案指法庭已經訂立了有關代表大律師在作出終結陳詞時，受到法官的不當介入，是會構成了一個危險，即剝奪了上訴人得不到一個公平審訊：
“However, every defendant had the right to a fair trial, however absurd his version might be, and the court must not make or be seen to make decisions before the conclusion of the case. It was obvious that the Deputy Magistrate accepted X’s brother’s evidence as the truth and rejected D’s version as incredible even before the trial was concluded. Further, the Deputy Magistrate’s statement of findings did not deal with the legal arguments raised by the defence and showed...”
26.答辯人回應裁判官在上面所述的說話都是在結案陳詞後所作的一些評論。這些評論是在審訊之後的，不干預上訴人是否作供的權利，也不涉及緘默權。裁判官自已也說未作決定，祇是一些觀察。當時所有証供和陳詞已經完結，裁判官分析作証與否的好壞，看不到有不公平的情況。
27.本席已經閱讀過有關部份的謄本。的確，雖然裁判官在聽取過結案陳詞後，主動將自己的一些初步觀察提出並不是常見的做法，但法庭要考慮始終仍是裁判官的說法是否正如上訴方所指顯示他過於偏袒及武斷甚至是把舉証責任推在上訴人身上。
28.本席在小心考慮後並不認為上訴方所提出的案例適用於此項上訴理由。原因是裁判官並非在辯方作陳詞過程中作出了不恰當的介入。事實他並沒有干預辯方作陳詞，他祇是在辯方陳詞完後才加上一些他個人的想法和評論。本席認為有關的做法是不常見也非必要的。裁判官實毋須要將他裁決的初步想法甚至心路歷程在當刻這階段與控辯雙方分享。不過，無論如何，裁判官亦已明言他稍後才作決定，他仍要考慮一下。這顯示他的說話祇代表他當時的一些初步印象和想法，但仍然未完全深入考慮，更並非已作出了最終的決定。
29.雖然裁判官對於上訴人可能不應選擇上証人台作証一事的評論是不必要的，但本席認為，無論如何這些評論也不致於顯示他有偏袒控方或過於武斷，更沒有給予旁人觀感他的評論代表他是把舉証責任推至上訴人。相反，他的評論祇是說上訴人大可不必上証人台作証，當中自然顯示舉証責任在於控方，身為被告人並無責任証明自己無辜。裁判官亦已反複強調他當時仍在考慮當中，那些祇是他初步的觀察。
上訴理由（三）
30.上訴方在此項上訴理由中指本案中一獨立証人即港鐵職員PW2向法庭講述PW1向他投訴的情況。PW1向PW2投訴被撞及右手肘（上訴宗卷第81頁 H-M）。這與PW1投訴上訴人撞及她的胸部位置有明顯分別而裁判官是察覺PW1及PW2的証供有不吻合的地方，但他在沒有原因下「寧取」前者的証供。
31.答辯人回應此項上訴理據時指出控方第二証人的証供主要是「新近投訴」(recent complaint)。其實，連上訴人作供時也同意當時控方第一証人有立即向上訴人作出指控被碰胸部。
32.因此，裁判官不認為有不一致的地方，並在裁斷陳述書第21段（上訴宗卷第18頁）選擇信納控方第一証人的証供。而車站內是否多人這問題，控方第一証人和上訴人的証供基本無大爭議。當時車站範圍內當然有人，但控方第一証人說案發地點附近除上訴人外無其他人，上訴人也從來不是說當時有第三者在場。
33.本席同意答辯人的論點。事實上從以上可見，裁判官之所以選擇採納控方第一証人的說法就是因為上訴人的証詞也確認了控方第一証人的說法，這也解釋了為何裁判官會認為上訴人大可不必選擇作証，因為他的証供某程度上也支持了控方的說法。
上訴理由四及上訴理由五
34.此兩項上訴理據可一併處理。
35.在第四項上訴理由，上訴方認為從現場的環境、人流、視線、草圖等，裁判官錯誤地裁定第一控方証人所述的碰撞（如有的）是故意，而裁判官並沒有充分考慮第一控方証人與第二控方証人証供不吻合及案情存在內在不可能性(inherent improbabilities)。在第五項上訴理由，上訴方指單憑一下碰撞不能証明上訴人有意圖「猥褻侵犯」。
36.何大律師陳詞指：－
「(1) 從控方向PW1的主問可以清楚看到，本案的所謂「碰撞」，其實不能排除是一宗意外。首先，上訴人跟PW1是雙方迎面前行（上訴宗卷p.48 V及p.49 B）。上訴人是戴住頂Cap帽及望住一份A4 size的免費報紙前行。PW1確認上訴人的頭是「微微向下，望住份報紙咁樣」，而上訴人的姿態是一路維持住，直至到同PW1在她身邊經過。（上訴宗卷p.57 G-N）
(2) 關於現場的地形，這不是一個空曠的地方。根據法官的描述，當時PW1在第二條第三條柱那兒切入，PW1要去escalator便直行，迎面上訴人就並肩而迎面而來。（上訴宗卷p.49 L-R）
(3) 當上訴人去到PW1身邊時候，上訴人「嘅左手手踭郁一郁，撞到PW1個胸」（上訴宗卷p.51 L）。PW1說是「輕微咁樣撞，好短嘅啫，即係擦肩咁樣一下囉」。（上訴宗卷p.53 A-C）
(4) 地形方面，PW1確認他右手邊就是柱，距離一呎左右，而上訴人的右手邊是牆，距離一至兩米。（上訴宗卷p.56 H-P）（上訴宗卷p.57 A-C）
(5) 人流方面，PW1聲稱當時不是真的好像繁忙時間咁擠擁，她說她身邊是沒有人除了上訴人外。（上訴宗卷p.56 B-C）
(6) 但從PW2的証供所看，當PW1叫PW2幫手的時候，PW2說他們身邊有好多乘客行過架。主控官問：「你有冇行過去呀？」PW2答：「因為太多麼乘客，即係嗰一段時間係繁忙時間嚟嘅，咁我望一望，咁確認到有個人行過嚟，跟住就指去後面有位男士，跟住就話佢撞到佢囉咁。」問：「係，係呀，咁你有冇行過去呀？」答：「誒，我冇行過去呀，我企喺度望。我一因為馛唔知邊個邊個嗌我，太多人，我又生得矮。（上訴宗卷p.80 R-U）
(7) 從所撞的次數即一次、所撞的位置及碰撞的情況（差不多迎面方向），本案不能夠排除一個可能性，即原審裁判官錯誤裁斷上訴人對PW1的觸碰是刻意的。」
37.答辯人回應指裁判官在裁斷陳述書17-18段（上訴宗卷第16頁）分析了上訴人是否故意。首先，上訴人其時的突然將手肘碰到控方第一証人胸部。其二，以雙方高度，正常根本不會碰到控方第一証人胸部的。
38.至於控方第二証人的証供，當時他根本不在現場，他的証供主要是有關新近投訴 (recent complaint)。
39.縱觀本案的整體証供，本席認為上訴方此兩項投訴的確構成了本案的潛在疑點(lurking doubt) ，裁判官裁定有關的碰撞是故意的衹是在於上訴人對控方第一証人一下輕微的碰撞。
40.本案是一對一的情況，「非禮」的指控是容易作出但難以反駁。祇要上訴人提出有關的碰撞並不是故意的說法是真的或可能是真的，法庭應將疑點利益歸於上訴人。
41.本席明白對証人的可信性評估，裁判官有耳聞目睹証人作供時的神態舉止的優勢，絕對可以就那一方是可信的証人這一點作出裁決。証人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非裁判官是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，上訴法庭才會干預。
42.裁判官在作出有關碰撞是故意的記載於裁斷陳述書第16-18段：－
“16. PW1指被人撞到胸部位置。本席認為PW1沒有在這方面幻想出來，或不外弄錯被撞。本席不接納PW1揑造證供，指被人撞到胸部。本席認為重點是這人為誰，這碰撞是否有合法的解釋(例如意外)。
17. 本席明白PW1的口述證供及作證時的示範，指撞她的人持報紙時，雙手(手指/掌部份) 約在(對方) 胸前，手肘向下。那人到PW1的左邊時，左手肘移動，撞到PW1胸部。本席認為這動作必然是手肘伸向左方及向上的。
18. 本席見到PW1與被告的高度相約，就算被告比PW1高一點也好(如PW1形容未被撞時手持報紙的)手肘不會到PW1那胸部的高度。本席前沒有任何證供，表示被告的手肘會非自願或不自覺地伸出及提起。本席認為如果撞PW1的人是被告的話，被告的行為是蓄意的。”
43.本席認同上訴方的陳詞，認為裁判官以上的分析沒有充份考慮當中內在不可能的地方。繁忙時間在車站內人與人之間不小心碰撞的機會不少。當然，亦有很多的非禮案就是正在人多擠迫的時間和情況下發生。每宗案件都有其獨突情節，不能一概而論。雖然本案發生在港鐵車站內正值上午上班時間，但案發時，控方証人說除上訴人外附近沒有人。即使如此，本案的所謂的非禮侵犯也只是針對上訴人在經過控方第一証人身旁時，他的手肘對她胸部側的一下輕微碰撞，僅此而矣。加上不爭的事實是上訴人在經過控方第一証人身旁時雙手正手持一份打開了的報紙，他又頭帶鴨咀帽，在這情況下很難輕易排除有關的碰撞是意外而並不是故意的。裁判官在裁斷時已經指出他們二人身高相差不明顯，女方還可能比男方矮一些，在此情況下，本席難以理解裁判官何以說上訴人要將手肘向上才會觸碰到控方第一証人的左胸。相反，若女方比男方還要高，裁判官的說法才可以成立。上訴人在受審時仍是一名品格良好的被告，法庭應考慮他的可信性較高及犯罪傾向性較低等指引。裁判官在裁決時指上訴人以低頭閱讀報紙作掩飾犯案，未免過於武斷。
44.上訴方引述R v Court [1989] AC 28一案的原則是指裁判官沒有充分考慮上訴人犯罪的意圖。
45.當然單次的身體觸碰並不足以構成猥褻侵犯。控方必須証明兩項意圖，即侵犯意圖及猥褻意圖。本席在重新審視本案的証供後認為裁判官在排除上訴人有關的觸碰是意外的考慮有欠周詳，而裁判官裁定上訴人進一步有猥襲的意圖也祗是建基被觸碰到的是胸部及上訴人有侵犯的意圖。因此，在整體証供未能完全排除是意外觸碰後，裁判官裁定上訴人是猥褻侵犯控方第一証人是不安全和不穩妥的。
上訴理由（六）
46.此項上訴理由中，上訴方依賴控方第一証人曾在証供中指上訴人身穿長袖外套但上訴人並沒有穿着任何外套，認為對犯案者身分存疑，裁判官沒有充分考慮有認錯人的情況。
47.答辯人回應指出上訴人是同意自己當時在場的，並如控方第一証人所言，正在閱報。控方第一証人說當時現場沒其他人，上訴人也不是提出當時有第三者（而這第三者同樣也是正在閱報）。因此裁判官裁定控方第一証人記錯衣著但沒有認錯上訴人是合理的。
48.本席同意以上分析。裁判官憑此認定控方第一証人所指碰撞她胸部的人就是上訴人也沒有不妥。有關衣着的問題，裁判官推論指「PW1沒有捉錯人，祇是作証時記錯被告身穿外套。」，是他在考慮整體証下可以作的結論，也是無可批評的。
上訴理由（七）
49.上訴方指在本案中會面紀錄屬於混雜陳述。原審裁判官在裁斷陳述書中的法律指引中沒有作出足夠的分析，即開脫性的陳述或入罪性的陳述是給予任何的比重等。原審裁判官錯誤地把上訴人的會面紀錄視為開脫的供詞，違反了R v Sharp [1988] 1 WLR 7的原則。
50.上訴方援引香港特別行政區訴區智樑HCMA 575/2007：
「 本席認為上訴人在警誡下所說的說話和他的會面記錄中所作出的交代應該成為混合的供詞。正如上訴庭在Poon Hoi Wing一案說如果法官應該分類一份口供為混合供詞，但他分類為開脫的供詞，這錯誤必定會產生一個屬於具關鍵性的違反常規的 (material irregularity)。正如Lo Wai Ming一案指出，『to materially assist the prosecution to prove its case against the defendant』並非是唯一的定義來決定一份口供是否混合口供。正如Yuen Man Tung一案指出如果被告人的口供的內容關於控罪其中一個元素是對被告人不利，該份口供應該被法庭分類為一份混合口供。」
51.答辯人回應指在上訴人引用的區智樑 一案中，原審裁判官把被告的警誡口供視作即時反應，沒有考慮當中的內容作事實的裁斷。但本案中沒有出現這情況，裁判官分析控方証供時，甚至有提到警誡供詞的內容（上訴宗卷第13頁，裁斷陳述書第3段）。本案完全看不出裁判官有忽略考慮警誡供詞作事實裁斷的情況。
52.本席認為雖然裁判官沒有明言，但從他處理上訴人在警誡下的說話，他並非因為視那些說話為即時反應所以不予任何比重。相反，他是分析為何他一時在警誡中又說好似有或好似無（撞倒人）但後來在庭上又說沒有撞倒控方第一証人。
53.此項上訴理由也不能成立。
針對刑期上訴
54.由於上訴方第四及第五項上訴理由得直，本席毋需處理針對刑期上訴。
總結
55.基於以上針對定罪的分析，裁定上訴人上訴得直，定罪撤銷，刑期擱置。
訟費
56.頒令答辯人需繳付上訴人本上訴及原審時的訟費。若雙方不能就金額達成協議，則交由聆案官評定。
答辯人 ：由律政司署理高級檢控官陳詩欣代表香港特別行政區
上訴人：由鄭氏律師行轉聘何偉健大律師代表
[1] 上訴宗卷16頁，裁斷陳述書第16段
[2] 上訴宗卷16頁，裁斷陳述書第18段
[3] 上訴宗卷17-18頁，裁斷陳述書第21段
[4] 上訴宗卷18-20頁，裁斷陳述書第24-25段
|