香港特別行政區 訴 黃晓鵬

HCMA 594/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2015年第594號

(原東區裁判法院刑事案件2014年第3200號)

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判案書

引言

1.上訢人（男）（28歲）報稱一名商人，面對一項「串謀詐騙」罪[1]，他否認控罪，由王正宇資深大律師代表。經審訊後，裁判官黃士翔（以下簡稱「裁判官」）裁定上訢人罪名成立，判處罰款4,000元。上訴人不服定罪，由王大律師繼續提出上訴，要求推翻定罪。

控罪詳情

2.由於在原審時裁判官裁決認為他不能肯定地依賴控方第二証人（即拘捕上訴人的警員）關於上訴人在未被警誡下作出的招認証供，因此法庭無須考慮上訴人在未被警誡下所作的招認。

3.有關的裁決亦促使裁判官認為有需要修訂控罪詳情。因為在未被警誡下，上訴人所作出的招認提及的串謀人士名為“Tiger Chan”（「陳虎」）。經裁判官修訂後，控罪詳情中有關陳虎已修訂為「不知名人士」。控罪詳情指稱如下：—

「黃晓鵬於或約於2013年11月22日在香港，與不知名人士一同串謀詐騙香港特別行政區政府海事處或其人員，即不誠實地：-

(1) 透過模擬無線傳輸器材，以音頻及視頻信號，將2013年11月22日舉行的『遊樂船隻二級操作人合格證明書』考試試題，傳輸給該不知名人士，並從該不知名人士接收該等試題的答案；

(2) 將接收自該不知名人士的答案輸入；

(3) 虛假地表示該等答案就是他本人的答案，從而在該考試中作弊；及

(4) 誘使該海事處或其人員作出違反其公共職責的行為，即在原本不會向他授予遊樂船隻操作人所須持有的本地合格證明書的情況下向他授予遊樂船隻操作人所須持有的本地合格證明書。」

控辯雙方案情

4.答辯人在其書面陳詞中已扼要及準確地交代了本案控辯雙方的案情，本席基本沿用於下：

「 控方案情

控方證人

5. 控方傳召了五名證人，分別為：[2]

(1) 控方第一證人譚先生。控方第一證人當時是海事處的助理海事監督並在案發當天負責主持考試。[3]控方第一證人亦解釋了考試的申請程序[4]、甲部分和乙部分同一日考試的安排[5]、兩部分的合格分數[6]以及考試合格後如何根據考試成績到海事處取得相關的本地合格證明書[7]。

(2) 控方第二證人是拘捕和警誡上訴人的警員。控方第二證人交代了在有人就事件報警後他到場調查時向上訴人作出的初步查問而上訴人當時在未被警誡下作出的招認。裁判官裁決時，認為不能肯定地依賴控方第二證人關於上訴人未被警誡下作出招認的證供。因此，就本上訴而言，法庭無須考慮上訴人未被警誡下作出的招認。

(3) 控方第三證人是控方的專家證人。他確認了在上訴人身上的各種儀器的用途。

(4) 控方第四證人是在控方第二證人到場調查後到達現場的女警長，並確認控方第二證人拘捕了上訴人。

(5) 控方第五證人則是在上訴人被拘捕後，與其他警員帶同上訴人在案發地點附近巡邏尋找‘Tiger Chan’（即上訴人未被警誡下作出招認中提及的同謀），但不成功。

6. 就本上訴而言，關鍵的案情和證供現列出如下。

海事處有關考試的程序

7. 案發當日，海事處為授予『遊樂船隻二級操作人合格證明書』而舉行考試[8]。考試分為甲部分和乙部分，兩者的合格分數都是70分[9]，兩部分都合格後[10]，十個工作天內需要出示身分證，才可以從海事處取得有關證明書[11]。

8. 正如控方第一證人指出，上訴人是第一次報考考試，所以他必須一併考甲部分和乙部分考試，先考甲部、再考乙部，這亦是海事處的安排，上訴人沒有選擇[12]。甲部和乙部是『同一個試』[13]。本案中，上訴人亦的確是報考了當日同日舉行的甲部分和乙部分考試[14]。這一點上訴人原審時沒有爭議[15]。上訴人在案發前向海事處遞交了考試申請，並同時提交了身分證明文件和相關費用等[16]。上訴人其後亦特地申請更改考試日期[17]。

事件經過

9. 考試當日，當甲部分考試正在進行時，控方第一證人注意到上訴人左手舉起來、即是左手手掙放在檯面，左手垂直，手握拳頭，手背對住屏幕個方向，而上訴人左手部分有肉色的膠紙，配戴了一枚頗大的黑色袖口鈕。控方第一證人懷疑上訴人考試作弊，於是要求被告人離開考場。在控方第一證人要求下，上訴人解開左手袖口鈕，控方第一證人發現袖口鈕有裝置，也有電線從上訴人手錶的位置，手腕到手踭般連住上訴人的手。當上訴人扯高了T恤後，控方第一證人發現上訴人肚腩有橡根腰封[18]。打開腰封，上訴人腰後面有用電線連接住的不同裝置。[19]

10. 特別留意的是在控方第一證人問上訴人怎樣聽答案的時候，上訴人主動把他當時配戴在右耳的一個微型耳機（以下簡稱證物P7）除下[20]。原審時，這方面的證供上訴人沒有爭議。這亦顯示了上訴人必然亦是知道該微型耳機的用途就是用來接受答案。

11. 控方第一證人確認了在考試開始前，他已經提醒了考生要關掉通訊器材例如手提電話等，以避免錄影和錄音的功能[21]，而考試用的電腦亦會展示考生須知[22]。控方第一證人亦會用中文和英文口述考試規則，包括要求考生把私人物品放到櫃頂、檢查手提電話是否關掉以及如果作弊的話會被取消考試資格[23]。在海事處的考試申請處和網上有提供的詳細考試規則[24]亦列出了考試中作弊和其他不當行為可能會引致的懲罰[25]。

上訴人身上的儀器和其功用

12. 警員到場後，檢取了在上訴人身上發現的各種儀器，列出如下：[26]

(1) 一件包含一個微型針孔相機、一個壓缩的麥克風和一個配有一組連接電線的黑色長方形零件的黑色儀器（以下簡稱證物P3）；

(2) 一件有天線的黑色儀器（以下簡稱證物P4）；

(3) 一個有開關的電池（以下簡稱證物P5）；

(4) 一組配有5枚3A電池的電子儀器（以下簡稱證物P6）；

(5) 上文提及的證物P7。

13. 控方第三證人對證物P3至P7作出了檢驗 ，確認下列事項：[27]

(1) 證物P3至P7可以組成兩套可用於傳輸音頻/視頻信號的模擬無線傳輸器材；

(2) 第一套包含證物P3至P5，可以分別透過微型即時傳送視頻或音頻無線電信號。第二套包含證物P6至P7，可以實時接收音頻無線電信號及透過磁力無線連接轉發音頻信號至證物P7；

(3) 簡單而言，而雙方沒有太大爭議，證物P3至P5可以錄像、傳送影像和語音訊息；而證物P6至P7則可以接受無線電訊息[28]；

(4) 控方第三證人在庭上的證供亦確認，第一次檢查證物P5時，電力仍然是高的水平，並否認上訴人原審時指有關證物當時沒有電力的說法[29]。本案的證物連鎖性亦沒有爭議[30]。......

......

辯方案情

16. 上訴人選擇不作供，傳召了一名辯方專家證人[31]。

17. 控辯雙方的專家證供就證物P3至P7的基本功能沒有太大的爭議。唯一的是辯方專家證人就證物P3至P5進行了測試，指證物P3至P5的傳送距離最遠是60至65米，而用新電池測試的話則達到80至85米[32]。

18. 辯方亦提出了「不可能的答辯」(defence of impossibility) ^[33]。」

裁判官的裁斷理由

5.裁判官在其斷陳述書第16至45段仔細考慮及詳盡分析了案中各項爭議點：—

「 事實裁決

16. 本席不接受控方第二證人所稱的招認。就控方第一證人，辯方沒有對他的誠信有太大爭議，本席考慮他的證供，亦接受他的證供誠實可靠，可以倚賴。控方第三證人，對於他的誠信，辯方亦沒有太大爭議，本席亦倚賴他的證供。

17. 本席有考慮到當日在考場是考甲部和乙部，本席接受控方第一證人所稱，裁定被告人左手手㬹垂直放在枱面，手背向螢幕，左手位置有貼紙，而被告人身上有袖口紐般大小的儀器和在被找到各儀器［P3］－［P7］。

18. 就儀器方面，本席留意到控方第三證人和辯方專家證人對於各儀器的功能，沒有太大爭議。雙方專家同意［P3］至［P5］證物是可以錄像，傳送影像和語音信息。針對［P6］至［P7］，控方第三證人指這些儀器能夠收無線電信息，而這方面的證供辯方亦沒有挑戰。辯方唯一挑戰之處是［P3］至［P5］傳送的距離，辯方證人稱最多是60至65米，而若果是新電池，則是80至85米。

19. 控方對辯方專家關於意見有多項挑戰，稱這些實地測試和對照測試原則上是有混淆，測試是使用不適合的替代接收器，天線設置不清楚，不完全對照環境因素，以及對新舊電池的表現錯誤理解。他亦稱辯方證人是有偏頗的立場。

20. 但控方專家從來沒有就［P3］至［P5］發射的距離作出測試。就算如控方所稱，辯方專家的數據不準確，並不能倚賴，但控方專家從沒有提出任何數據，證明發射的距離。就算是控方專家在收到辯方專家報告後，當作出了回覆報告［P18B和C］，控方專家亦沒有就儀器的傳送距離作出測試。控方有舉證責任，疑點是歸於被告，當控方沒有任何數據，本席唯一能夠倚賴的數據，便是辯方專家提出的數據。所以本席裁定，［P3］至［P5］儀器的用途是錄影和-發射影像和聲音，而最高距離是60至65米。［P6］至［P7］則是用作接收聲音訊息之用。

儀器的用途

21. 本席要考慮各儀器在被告人身上的用途，被告人當日在考試試場，身上戴有［P3］至［P7］這些工具，一些能攝錄、發送、收音功能的儀器，這些儀器包括一個袖口紐狀的錄影儀器。而當時，控方第一證人亦見被告人隻左手向著螢幕，而這些儀器並不是放出來，人人可見，或者放在身上，而是有用肉色貼紙貼住，或收埋在T恤底下的腰封內，令到控方第一證人或其他監考員不作輕易發現。

22. 當時的情況，在考試情況，隱藏這些錄像丶發射和接收的儀器，唯一不可抗拒的推論，是當時被告人是嘗試倚賴這些儀器作作弊之用，嘗試倚賴這些儀器攝下問題，傳送出去，接收答案後作答，作出作弊。這行為亦吻合控方第一證人證供，指當他問被告人『你喺度影咗，邊個話俾你聽答案，或點通知你？』後，被告人從右耳取出收聽器。

23. 辯方提出，沒有任何證據指［P3］至［P7］在搜出時是如何接駁，能否達致這些功能。但本席考慮被告人會將所有儀器放在身上，左手亦提高，沒有理由會是當所有工具可以接駁之情況下不接駁，將它貼在身上，放在腰包，而不作任何有用。

24. 所以本席在毫無合理疑點裁定，被告人戴這些儀器的作用，便是作作弊之用，是倚賴［P3］至［P5］，錄低考試畫面，發射出去另一人，之後使用［P6］至［P7］接收答案，將答案填上，用以作弊。

串謀日期

25. 辯方稱沒有證據指串謀的日期是在2013年11月22日。事發當日是在2013年11月22日，被告當日是和另外一人嘗試作出這個作弊行為。若是有串謀，必是在當日或約在當日的情況發生，而控罪詳情亦是指約2013年11月22日。所以本席裁定控方能證明串謀日子。

串謀人身份

26. 在未修定前，控罪書稱串謀人是被告和Tiger Chan。本席沒有接受招認，所以沒有證供支持被告是和一名Tiger Chan的人作串謀。所以本席在裁決前修訂控罪詳情，指串謀是與不知名人士作串謀。所以本席唯一要考慮的，是有沒有和另外一人串謀。倚賴以上事實裁定，被告人身上的儀器，必定是用作作弊之用，這個行為若要成功，必須有另外一個人的協助。若果沒有另外一個協助，只是傳送，並不合理。所以，唯一不可抗拒的推論，是被告人是與一不知名人士作出串謀，這不知名人士可以提供答案，令他可以達成作弊之用。

有否作傳送

27. 辯方稱要證明詳情一，即透過模擬無線傳輸器材，以音頻及視頻信號，將考試試題傳輸給叧一人，並從另一人得到答案，控方便須要證明以下事實（陳詞第7.4.1段）：

a) 有一架輕型貨車，

b) Tiger在車內，

c) 在輕型貨車內有儀器可以接收被告的錄影訊息和傳送聲音訊息至被告，

d) 在輕型貨車的儀器是能運作的，

e) 這些儀器亦是由Tiger跟被告人聯絡，

f) 這些儀器亦能夠在65米以外接收和提供訊號，和

g) 該輕型貨車是停泊在海事處65米範圍以內。

28. 本席不認為控方須要證明以上事實，因為這些事實是證明實際的行動。本案是關於申謀，本席要考慮是被告人有沒有與其他人串謀作出一些行為，而申謀的內容是否達致欺詐，誘使違反公共責任。若控方能證明被告人與另一人曾經同意進行罪行詳情內的行為，控方並不須要證明他們的串謀計劃已經實行。

29. 本席認為就算沒有找到另一人的器材，確認其功能，亦不會影響本席的事實裁決。 單是在被告人身上找到所有的儀器，他的行為，唯一不可抗拒的推論，是他想用此些儀器作作弊。因此，這計劃必然會與另外一人串謀，作出那些作弊的行為。所以，本席不認為若控方未能證明串謀計劃內另外一人在何處或有甚麼儀器，便等於不能夠證明本案案件的所有元素。考虐被告人身上的找到的各樣儀器後, 本席唯一不可抗拒的推論是被告透過［P3］－［P7］這些儀器，以無線傳輸視頻和音頻方式，傳送和接收考試題目和答案。這亦必然是串謀的內容一部份。

輸入答案

30. 辯方稱亦沒有證據指被告人將答案輸入，或在接收答案後，才將考試甲部問題一的答案輸入。再次，本案要考慮的是他們的串謀的內容，並不是他們是否正在執行全個計劃內容。而本席考慮他的目的是作弊，身上多個儀器，若果被告不是用此用得到答案，作出輸入電腦內作答，並不需要攜帶包括[P6] 和[P7] 的所有儀器進塲。所以唯一不可抗拒的推論是串謀的內容是被告人接收答案後，會將答案輸入電腦，而這亦是串謀的一部分。

虛假表示

31. 辯方亦稱控方沒有證據證明他是虛假地表示答案是他本人的答案，而在考試中作弊。首先，本席已接受控方已證明他們的串謀內容是傳送考試題目，再作輸入答案。而被告人的行為是明顯不令到海事處人員知道他是作弊，包括他將所有儀器放在身上，T恤下。這些明顯都是他想虛假地表示這些是他自己的答案，沒有在作弊情況下作答，這明顯亦是串謀的一部分。所以本席裁定控方已證明這罪行詳情。

誘使

32. 本席有考慮是否詐騙，誘使海事處發出遊樂船隻所持有的合格證明書。辯方稱一定要甲部和乙部合格才可以得到證書，作弊只是甲部，沒有證明他會考乙部和會在乙部作弊，而沒有乙部是不能取得證書。所以，這個詐騙並不會取得這個遊樂船隻操作牌。

33. 被告去考甲部這考試，除了為取得船牌，沒有其他原因。就算所有其他要求合格，若海事處知道被告人在甲部是作弊，是不會合格，不能取得船牌，而沒有甲部亦不能取得這船牌。所以，被告這串謀的目的是為了甲部合格，當其他因素完成後，取得遊樂船船隻船牌。所以，本席接受這欺詐的行為是誘使海事處人員發出這遊樂船隻操作人船牌，而這欺詐明顯是要使海事處或其職員違反公職責任的行為。

不誠實

34. 本席裁定被告人以上的串謀的行為是明顯是作弊、明顯是不誠實的行為來的。

不可能的答辯

35. 最後，本席要考慮的是不可能的答辯。簡單而言，辯方稱若他們的串謀是在法律上和事實上不可能發生，不可能構成罪行的話，是串謀的答辯。雙方都是倚賴案件DPP v. Nock [1978] AC 979，R v. Bennett (1979) 68 Cr App R 168，和HKSAR v. Saifudeen Abdul Wahid [1997] 3 HKC 729。在R v Bennett一案，第177頁:-

‘In our judgment, there was no evidence in the present case that it was “impossible” for the agreement proved in this case to be carried out in accordance with the intention of the appellants in the sense in which that word was used in DPP v Nock. It seems to us that in that case the House of Lords was using “impossible” to mean something which a the time of the agreement and at all times thereafter made it physically impossible for the agreement to be carried out in any circumstances or to result in the commission of the criminal offence in question.’。

36. 在Saifudeen Abdul Wahid一案，第733頁最後一段，稱‘We adopt the definition of Browne JJ and must, therefore, ask ourselves whether it was impossible at the time of the agreement and at all times thereafter for the agreement to be carried out in any circumstances.’ 本席會倚賴這個測試。

37. 本席要考慮的並不是控方要證明他們的串謀是一定能夠成功，而是他們的串謀是否沒有可能在任何情況下成功。本席有留意在Nock一案，他們嘗試用一些沒有可卡因元素的粉末，串謀在這些粉末提煉出可卡因，所以是不可能的。

38. 至於本案的串謀，正如之前所說，沒有陳虎，沒有關於輕型貨車的招認。本席現在裁決的串謀，是被告人與另一人串謀用［P3］至［P5］這些儀器發出試題的資料，用［P6］和［P7］接收這些答案，作出作弊。而這些［P3］至［P5］的儀器，是能發出60至65米。

39. 辯方稱不可能的元素有︰

a) 是不能發射和接收，因為沒有證據證明如何接駁;

b) 65米的範圍太遠，這距離並沒有人能接收;

c) 是不可能通過甲部;

d) 第三，是可不能通過乙部。

40. 首先，考慮各儀器如何接駁。辯方稱沒有任何證據指是如何接駁，但控方第三證人亦確認，這些儀器可以接駁成有效之工具。如以上事實裁決，本席在毫無合理疑點下裁定這些儀器必定是在一個有功能性的接駁，將它們連接在被告人身上。所以並不是不可能接駁，作出有效的功用。

41. 辯方稱被告和串謀人不可能用這些儀器傳送訊息。這些儀器只能傳送60至65米的距離，最近的停車場是在林士街停車場，在［D1］據稱是超過110米，所以這些儀器並不能傳送這麼遠的距離。但這串謀的另一人不一定是在林士街停車場，亦不一定是在任何車上。從辯方提出的［D1］圖片上亦能看出，在65米距離範圍以內，亦有其他馬路丶行人路和電梯。如［P8B］相片上亦能看到有車輛停泊在馬路旁，有行人天橋可供任何人要接收、提供答案之用。所以，60米範圍之內，並非沒有任何地方可接收［P3］至［P5］發出的傳訊；60米範範圍之內，亦並非沒有地方可以傳送資訊至［P6］至［P7］。

42. 要否定不可能答辯，控方並不須要證明一定成功，只須在毫無合理疑點下證明可能成功，因為這代表不是不可能。本席考慮海事處各地方環境、相片和地方，［P3］至［P5]的訊息並不是沒可能被任何人接收到，所以本席裁定這一答辯，並不成功。

43. 辯方認為要考到70個百分比，才能完成甲部考試合格，所以沒有證據證明作弊會成功。雖然控方沒有證據證明被告能考到70百分比以上，但亦沒有任何證據證明被告不可能考到70個百分比。本席亦看不到任何原因，任何人不可能考到70個百分比，所以本席不認為考70個百分比是一個不可能的答辯。

44. 最後，同樣甲部、乙部是要雙方合格才可以考到一個船牌，但亦看不到任何證據原因稱不可能成功通過甲部和乙部，所以，本席不認為這是一個不可能的答辯。

45. 基於以上原因，本席裁定每一項控罪元素已被證實，被告不可能的答辯並不成立。基於以上原因，本席裁定被告人罪名成立。」

上訴理據

6.上訴方在本聆訊中祗提出了三項完備上訴理由:-

(1) 原審裁判官錯誤地裁定罪行詳情「不誠實」的第四項指控已經被証實；

(2) 原審裁判官錯誤地裁定「不可能性」的辯護理由不成立；及

(3) 原審裁判官針對上訴人的定罪判決是不安全及不穩妥的。

第一項上訴理由

7.在此項上訴理中，上訴方主要強調上訴人的作弊行為只違反了海事處的守則，而不構成刑事罪行。他們核心論點是既然不爭的事實是一名考生必須同時在甲部和乙部的考試合格才可獲海事處發出有關証明書，由於上訴人在参加甲部考試時被控方第一証人懷疑作弊中止了作答，因此上訴人亦沒有參加原訂在甲部考試後舉行的乙部考試。既然如此，上訴人根本無法誘使海事處在他沒有通過乙部考試的情況下向他發出有關証明書。

8.對於判官的裁斷指「若控方能證明被告人與另一人曾經同意進行罪行詳情內的行為，控方並不須要證明他們的串謀計劃已經實行」。[34]

9.上訴人強調，要證明「串謀」罪行，控方必須依賴一些「顯見行為」(overt acts) 去證明控罪指稱的協議。上訴人更指，「串謀」罪行指稱的協議只應限於案中那些「顯見行為」所覆蓋的範圍。根據上訴人的說法，由於本案中上訴人的「顯見行為」只是在考試甲部分作弊（他只是回答了一條題目），所以控方不能證明涉案串謀是包括要完成其他因素（例如在乙部考試合格），而可以誘使海事處向上訴人發出相關證明書。

10.上訴方認為原審裁判官缺乏事實基礎去推斷上訴人會同時参加乙部考試，並會在乙部作答時同時作弊。他們認為裁判官以此去推斷整個串謀協議是流於臆測，因此犯了錯誤。

11.對於裁判官裁定上訴人身上攜着電子儀器 (P6) 和耳機 (P7) 進入試場的目的必然是為了在考試中接收他人提供的答案然後輸入答案，從而在過程中作弊，上訴人陳詞指案中没有証據証明上述的設置 (P6及P7) 在關鍵時刻是適當地連接中(“properly connected”)，因此也未能証明上訴人是有依賴這些設置去接收答案。況且，當控方第三証人專家從警方手上接收P6時，有關儀器上的電池經已耗盡，因此上訴方陳詞指没有証據可以証明在關鍵時候，其實有關儀器上的電池不是同樣也經已耗盡。上訴方認為裁判官裁定上訴人依賴P6和P7從他人處接收答案這裁定當中不只假設了上訴人不懂得他所作答的答案，更假設了該不知名人士懂得甲部問題的所有答案，但有關假設卻沒有任何半點証據所支持。

12.上訴方更陳詞指案中的証據其實也可產生其他同樣合理的推斷包括：—

(1) 有可能上訴人身上的儀器（即使有效運作）只是用作將考試題目傳送給該不知名的人；

(2) 有可能上訴人身上的耳機（即使有效運作）也是給該名不知名人士告訴上訴人他能否清晰看到那些是試題而不是給該名人士告訴上訴人那些試題的正確答案。

13.由於控方不能排除上述的可能性，因此「作弊」並非法庭能作的唯一及合理的推斷而裁判官指串謀的協議是指當上訴人從另一人處得到答案後會將這些答案輸入電腦作答也不可能是一無可抗拒的推斷。

14.另一方面，上訴人對裁判官裁定涉案串謀的內容必然包括誘使海事處或其人員作出違反公共職責的行為提出批評。他們認為有關的裁定並不正確。因為案中的証據只能最多証明上訴人與其他人串謀協議去通過甲部的考試，而不能証明上訴人與其他人士亦有意去誘使海事處去發出相關的証明書。因此，有關的「串謀」只是串謀去違反考試規則而不是串謀詐騙海事處。上訴方認為裁判官也認同當其他因素完成後，才取得遊樂船船隻船牌。既然案中沒有証據能証明上訴人必然能完成其他因素，因此裁判官只是純粹假設上訴人必然能在甲部考試取得合格後能同時符合或完成其他因素，有關的裁決並不穩妥。

第二項上訴理由

15.對於原審裁判官認為他看不到有任何証據原因稱不可能成功通過甲部和乙部考試而取得牌照，因此裁定不認為這是一個「不可能的答辯」。上訴方認為若上訴人只是通過甲部的考試而未能完成其他因素，則海事處是不可能被誘使發出船牌的。因此，如果上訴人的串謀協議是以通過甲部考試來誘使海事處發出船牌的話，有關的串謀根本是不可能，因為只通過甲部考試是無法誘使到海事處發出船牌的。因此，上訴方認為裁判官拒絕接納辯方提出不可能的答辯是錯的。

第三項上訴理由

16.上訴方陳詞認為雖然明顯地上訴人因為違反了考試規則而「犯錯」但卻不是「犯法」，可是控罪卻以「串謀欺詐海事處」來指控上訴人。基於上述理由，有關裁判官的定罪是不安全，也是不令人滿意的。

本席考慮後的意見

17.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的証供証據進行。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹証人作供的神態舉止，絕對可以就証人的可信性作出裁決。証人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理証供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，又或在審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴之法庭才會干預。

18.上訴方陳詞中曾多次強調沒有証據顯示上訴人會參與乙部考試或沒有証據顯示上訴人身上的儀器的用途是用來接收答案而不只是將問題傳送給另一人，又或者沒有証據顯示上訴人不懂得如何作答。

19.然而，在原審時，上訴人選擇不作供，這當然是他無可置疑的權利，但這同時亦意味着，辯方除了專家証人就上訴人儀器的功能提供意見外，上訴人對於他為何會身纏這些電子儀器，在甘冒違規情況下進入試場應試便沒有提出任何証供去解釋、削弱或挑戰控方的証供。

20.裁判官作為一個事實的裁斷者只須根據他席前的証供去作出裁斷，他並沒有責任去為辯方想像案情。

21.雖然上訴方不斷強調沒有証供証明這樣那樣，但其正確的說法祗是沒有「直接」証據。可是，上訴方的陳詞卻完全忽視了環境証據或推論証據的重要性。上訴方在陳詞中不斷批評裁判官作出臆測，但本席認為有關陳詞並沒有把根據可靠環境証據而得到的結論跟純屬推斷的臆測，兩者區分開來。上訴方指裁判官對案件作出臆測即是說裁判官只是在猜度，或是在沒有充分証據支持下作出假設，但事實並非如此。

22.本席在作出裁決前已詳細考慮了上訴方的說法和答辯人的回應。本席必須指出法律上，環境証據可以是強而有力的証據。事實上，它可以和直接証據同樣有力或甚比直接証據更有力。

23.基於以下原因，本席認為裁判官在原審時引用了正確的法律原則並根據已獲承認或証實的事實基礎作出了唯一及無可抗拒的推論。即使在重審的角度下，該些裁斷並非極度剛愎武斷或有為邏輯或內在或然性。相反，上訴方所提出的可能性全部缺乏事實基礎，甚至有違邏輯、不合情理。

上訴理由一：裁判官錯誤地裁定第四項詳情被證實

24.罪行詳情中的第四項是指誘使「海事處或其人員作出違反其公共職責的行為」即向上訴人發出「船牌」。

25.縱觀上訴方的基本論點也只是強調所謂「串謀」也僅是違反海事處考試守則的協議，但本席認為有關的陳詞是以偏概全，有關串謀協議的最終目的必然是透過作弊取得合格然後令上訴人可獲海事處發出合格証明書。若果只為了通過甲部考試並不打算通過乙部考試然後獲發「船牌」是不切實際。

26.根據終審法院在Mo Yuk Ping [2007] 3 HKLRD 750一案，串謀詐騙罪除涉及經濟損失的個案，亦涉及違反公共責任的個案。上訴人與他人協議在海事處的考試中作弊，即是等同協議去用不誠實的手段誘使海事處在上訴人原本應不獲發牌的情況下取得船牌，是明顯令海事處作出違反其公共職責的行為。

27.至於上訴方指本案的「顯見行為」只是上訴人在考試甲部分作弊，所以控方便不能證明涉案串謀是指要完成其他因素（包括乙部考試合格），但正如以上指出，裁判官是可根據已被證實的事作出唯一和合理推斷。本席認為雖然上訴人在甲部只回答了一條題目便被控方第一證人請了出試場，但這並不代表上訴人只打算完成甲部考試。在本案的情況下，上訴人處心積慮，與其他人合謀透過電子儀器輔助將考試題目傳送，如果不是為了讓其他人看到題目後可向他透過耳機提供答案，本席實看不到有其他這樣做的理由。

28.上訴方指沒有證據顯示上訴人會作答及參加乙部考試簡直是天方夜譚。他們指裁判官的推斷流於臆測。相反，本席認為上訴方指上訴人未必會在乙部考試或作弊是妄顧現實的狡辯。

29.同樣地，上訴方說沒有證據顯示上訴人身上的儀器是適當地連接也只是他們的黔驢之技。若上訴人身上的儀器沒有連接妥當，他為什麼要冒險在違規情況下在身上纏住該些儀器？若果儀器不是已適當地連接，監考官又怎會發現上訴人應考時有異常的動作，將手袖舉起面向電腦顯示屏？

30.本席認為上訴方只不過想依賴本案未能拘捕與上訴人串謀的共犯這證據上的缺口來大做文章。其實，只要重複他們的論點例如(1)案中沒有證據顯示上訴人不懂得作答和(2)裁判官假設上訴人不懂得甲部問題，已充分顯示了在本聆訊中上訴方根本是理屈詞窮。

31.不爭的事實是上訴人被發現了在考試中正在作弊。然而，上訴方卻仍可以厚顏地說控方和裁判官憑什麼說上訴人不懂作答？反過來說，若果上訴人真懂得如何答問題，他為何要冒被發現和取消資格（最低限度）的風險去作弊？裁判官的推論和裁決在這缺乏解釋的情況下自然是合情合理。因此，本席認為裁判官指「控方不須証明他們的串謀計劃已經實行」是正確的分析。若上訴人的論點正確，則除非上訴人直至去到海事處換領船牌時才被揭發有曾在甲部和乙部同時作弊，否則在這之前，控方也無法證明他們打算實行「串謀詐騙」海事處的計劃。

32.上訴方在陳詞時所提出的所謂其他可能產生的合理推斷指：

(1) 上訴人只是將試題傳送給其他人；和

(2) 上訴人身上的耳機也只是用來告訴該名人士能否看到試題

更只是一些削足適履的强辯論點，本席認為根本無須回應。

33.就著上訴人對裁判官裁定涉案串謀的內容必然包括上訴人把接受到的答案輸入電腦而提出的各項投訴^[35]，本席只須重複答辯人的重點回應：

(1) 雖然本案沒有直接的證據證明儀器當時的接駁情形，但正如裁判官指出，上訴人案發時妥善收藏有關儀器^[36]和在被問到他如何接受答案時主動把證物P7從耳中取出^[37]，這些都足以推斷案發時儀器的作用「便是作作弊之用，是倚賴［P3］至［P5］，錄低考試畫面，發射出去另一人，之後使用［P6］至［P7］接收答案，將答案填上，用以作弊」。裁判官在裁定上訴人參與的串謀必然涉及接收答案時，特別指出了若非如此上訴人沒有理由需要使用證物P6和P7，而它們唯一的作用就是接收音頻信號。答辯人認為，根據上訴人身上各項儀器的用途，裁判官是有充分的證據基礎去推斷上訴人參與的串謀必然包括上訴人把接收到的答案輸入電腦；

(2) 上訴人看來在審訊中從來沒有提出對證物P6和P7電力水平的挑戰。無論如何，控方第三證人在第一份書面証人供詞就證物P6和P7首次被檢驗時顯然沒有電力的情形作出了解釋。控方第三證人的解釋其實反而印證了裁判官對案發時儀器實際上是被用於接收答案的裁斷，尤其因為證物P6首次被檢驗時沒有電力的原因是由於有關開關持續在開的狀態^[38]；

(3) 上訴人引用控方第三證人的第三份書面證人供詞^[39]而指證物P5其實電力亦已經耗盡。控方第三證人在供詞其實是回應辯方專家證人作出實地測試後提出證物P3至P5最大傳送距離是60至65米的觀點。控方第三證人不過是指出，因為辯方專家證人是在案發後一年多才進行測試，所以證物P5的電池是舊的。控方第三證人從來沒有說過證物P5案發時電力已經耗盡，而事實上，控方第三證人在案發後短期作出的第一份書面証人供詞已經紀錄了證物P5的電力處於高的水平^[40]。控方第三證人在盤問下亦已經否認了辯方對此議題的挑戰^[41]。

34.本席認為答辯人分析正確，完全認同他們提出的觀點。裁判官已正確地裁定了涉案串謀協議必然包括上訴人把接收到的答案輸入電腦。

35.總而言之，根據案中的証據，本席認為裁判官裁斷上訴人是和其他人串謀協議去作弊而誘使海事處向他發出「船牌」是一個唯一及不能抗拒的推論。裁判官在本案有充分的事實基礎作出此推論，有關的裁定沒有不安全或不穩妥，此項上訴理由不可能成立。

上訴理由二：「不可能的答辯」

36.此項理由涉及上訴人在原審時已提出而裁判官已經全面考慮的「不可能的答辯」。

37.根據上訴方的陳詞，有關議題是在控罪指稱的串謀在其訂立時及之後是否「有可能」誘使海事處向上訴人發出相關的船牌。

38.但其立論基礎亦同樣是若然上訴人只是通過甲部考試而未能完成其他因素，則海事處是不可能被誘使發出船牌。

39.這立論基礎卻假設上訴人和其他人的串謀協議只是打算通過甲部考試。然而，這假設卻是不切實際。正如之前提及，案中實無半點證據可讓法庭達致這樣一個推論。相反，案中的環境證據具壓倒性，全部指向上訴人與其他人串謀協議去作弊（包括甲、乙部考試）然後在通過考試後向海事處申請領取船牌。

40.上訴方不可能因為上訴人在甲部作弊時已遭揭發來強辯指有關協議是不可能被執行的情況。

41.答辯人在回應此上訴理由時亦列舉了不同案例所訂下的法律原則：—

「 49. 與『不可能的答辯』有關的案例亦清楚指出了下列原則：

(1) 英國上訴法庭在R v Harris (1979) 69 Cr App R 122案例區別了Nock案例並在案例第122-124頁指出了一個內在不可能的協議並不等同於一個內在並非不可能的協議而只是因為參與者的問題導致協議的執行並不實際。[42]

(2) 英國上訴法庭在R v Bennett (1979) 68 Cr App R 168案例再次區別了Nock案例並在案例第177-178頁強調『不可能性』指的是串謀在其訂立時及之後，是否完全『實質上沒有可能在任何情形下』被執行（physically impossible for the agreement to be carried out in any circumstances）。[43]辯方需要就『不可能性』的辯護理由提出證據基礎而控方無須主動就協議執行的可能性舉證。[44]

(3) 香港上訴法庭則在HKSAR v Saifudeen Abdul Wahid [1997] 3 HKC 729 案例考慮了Nock案例和Bennett案例，並在第733頁H-I採用了Bennett案例中訂下關於『不可能的答辯』的測試。[45]

50. 答辯人認為裁判官在裁斷陳述書第37段就『不可能的答辯』列出的考慮是正確的。控方無須證明涉案串謀一定能夠成功，而關鍵的議題是串謀是否沒有可能在任何情況下成功。

51.   在本上訴中，上訴人的陳詞指由於裁判官裁定了涉案串謀的內容只是通過甲部分的考試，所以涉案串謀是『不可能』誘使海事處向上訴人發出相關的本地合格證明書[46]。答辯人的回應是裁判官從來沒有如此裁定涉案串謀的內容（見上文），而本案亦與Nock案例完全不同。本案中裁判官所裁定的串謀涵蓋的目的和內容都並非如上訴人所指般狹窄。因此，上訴人這方面的投訴亦沒有基礎。」

42.本席完全同意以上的法律原則及答辯人所提出的反駁論點。

43.事實上，此項上訴理由和第一項上訴理由同樣是建基於上訴方一個自圓其說的論點 —即上訴人頂多只是和其他人串謀在甲部考試中作弊。但如前所述，此論點無視案中的環境證供實在已足夠讓法庭可作唯一及無可抗拒推論的情況。

上訴理由三：定罪不安全和不穩妥

44.在上訴理由一及二都不成立的情形下，此項上訴理由也自然不能成立。

45.本席同意不論是裁判官原審裁定的基礎上或裁判法院上訴重審的角度下，本案的證據都足以證明上訴人在關鍵時間與一名不知名人士合謀，以罪行詳情中指稱的不誠實手段，串謀詐騙香港特別行政區政府海事處或其人員，目的為誘使該海事處或其人員作出違反其公共職責的行為，即在原本不會向上訴人授予「遊樂船隻操作人所須持有的本地合格證明書」的情況下向他授予「遊樂船隻操作人所須持有的本地合格證明書」。上訴人「串謀詐騙」罪的定罪是有充分的證據和法理基礎。

46.上訴人提出的理據大部分在聆訊時已提出並為裁判官所考慮，上訴法庭並非供上訴人就証供提出沒完沒了爭拗的殿堂。上訴理據不足，駁回，維持原判。

答辯人：由律政司助理刑事檢控專員陳大偉及檢控官張卓勤代表香港特別行政區

上訴人：由莫超權律師行委派王正宇資深大律師、王國豪大律師和童秀儀大律師代表