香港特別行政區 訴 李振霆

HCMA 311/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2007年第311號

(原東區裁判法院刑事案件2006年第4571號)

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判 案 書

1.上訴人於2007年2月1日在吳承威裁判官席前經審訊後被裁定一項「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」罪罪名成立，罰款2000元。被告人不服定罪，提出上訴。由於上訴人的代表律師嘗試從韓國取得一些他們認為對上訴有重大影響的韓國法院判決文件，上訴曾經被多番押後。

案情

2.海關人員於2006年7月18日在香港銅鑼灣謝斐道501 ‑ 505號銅鑼坊2字樓514號舖內撿取3條印有「Evisu」商標的牛仔褲，調查後認為該3條牛仔褲是應用偽造商標的貨品，於是對店主，即上訴人，提出檢控。

3.根據控辯雙方承認的事實，「Evisu牌是在香港註冊的商標」。

4.上訴人在他自願作出的一份警誡口供內有以下說法：

「 問11: 海關人員今日係你間舖頭檢獲了3條Evisu牛仔褲係屬於邊個嘅？

答11: 我本人

問12: 有乜嘢用途？

答12: 要黎賣

問13: 賣幾多錢1條呀？

答13: 賣1000蚊

問14: 係由邊個入呢3條牛仔褲嘅？

答14: 本人

問15: 喺邊度入嘅？

答15: 韓國首爾

問16: 入貨價係幾多錢？

答16: 大約800至900蚊

問17: 你知唔知呢3條Evisu牛仔褲係屬於正貨定冒牌貨？

答17: 我當時喺韓國首爾嘅Evisu專門店買入嘅，當時我認為係正貨。

問18: 你買入時有無查詢過呢3條Evisu牛仔褲係正貨定冒牌貨？

答18: 我唔識講韓國話，所以無問。

問19: 你有冇向Evisu商標持有人查詢過呢3條牛仔褲係屬於正貨定冒牌貨？

答19: 沒有。

問20: 你有冇得到Evisu商標持有人准許售賣呢3條牛仔褲？

答20: 沒有」

上訴理據

5.基本上，上訴人指裁判官沒有考慮和分析控方第二證人彭先生的證供中的疑點，錯誤接納他的證供，因而錯誤裁定涉案牛仔褲為應用偽造商標貨品。上訴人的代表大律師強調彭先生不熟識韓國的事情，除了知道在韓國有分銷商外，其他一概不知道。上訴人認為由於彭先生對Evisu在韓國的運作談不上熟識，由於裁判官沒有將疑點利益歸於上訴人，裁判官的定罪不穩妥和不安全。

6.上訴人於2016年5月26日向法庭遞交一份非宗教式誓詞來支持他的上訴。

7.上訴人在誓詞中要求法庭接納一份南韓專利法院於2006年5月25日頒佈的判決書的中文翻譯本，及一份首爾高等法院於2010年8月26日頒佈的判決書的中文翻譯本為上訴的新證據。

8.上訴人在誓詞第4段指出原審時他的抗辯理由是涉案牛仔褲是上訴人從南韓一家合法持牌Evisu專門店購買的，「而非應用偽造商標的貨品」。

9.上訴人指出他希望依賴兩份判決書來「證明」和「加強證明」Evisu (南韓商標) 在南韓是合法地應用於服飾上，因此上訴人無理由懷疑應用於3條涉案牛仔褲的商標並非在南韓合法的Evisu (南韓商標)。

10.上訴人指出他的代表大律師在研究過兩份判決書後認為其內容可以呈現一個更全面的情況給上訴法庭考慮。而且，牛仔褲是上訴人在南韓購買的，兩份判決書有助證明Evisu (南韓商標) 在南韓的合法性，進一步支持上訴人的抗辯理由。上訴人希望法庭能夠接納未經南韓法院蓋印的兩份判決書及其翻譯本為上訴的新證據。

討論

11.上訴人的抗辯理由是牛仔褲由上訴人在南韓Evisu專賣店購入，並非應用偽造商標貨品。

12.牛仔褲是否應用偽造商標貨品是控罪元素之一，必須由控方舉證證明。若裁判官不接受，或不肯定牛仔褲是應用偽造商標貨品，則必須裁定控方未能證明控罪元素，繼而裁定罪名不成立。

13.對於這元素的舉證，裁判官首先如下撮述商標持有人代表的供詞：

「 7. 第二控方証人是在冠運（香港）有限公司（下稱“冠運”）任職了三年多的“Evisu”牌商標檢查員（下稱“彭”）。彭說“Evisu”牌牛仔褲都是由冠運設計、生產、及售賣。冠運的總部設在香港，和擁有世界各地的“Evisu”牌商標。他熟識“Evisu”牌的產品，和呈上一條“Evisu”牌牛仔褲（証物P6）與P1比較。他指真正的“Evisu”牌牛仔褲必定有以下的特徵：(1) 牛仔褲是用『布邊布』製成。換言之，每條“Evisu”牌牛仔褲都是用一塊布裁製而成，不像P1的牛仔褲，用上了兩塊布；(2) “Evisu”牌使用的『布邊布』又是『完布』，即是沒有經過漂漿或加工的布匹；(3) 牛仔褲腰圍的縫線是用三蕊線；及 (4) 牛仔褲褲脚的縫線成鎖鏈狀。因P1沒有上述的特徵，所以郭相信它們是附有偽造“Evisu”牌的牛仔褲。郭又指冠運在港九設有“Evisu”牌牛仔褲的專門店，在連卡佛、D-Mop的連鍞店亦有得出售，若客人想知貨品的真偽，可親到或致電專門店向職員查詢。

8.    辯方大律師的盤問頗為詳盡。簡要而言，她質問彭為何知識產權証書（証物P2）上的商標擁有人，不是冠運而是一間處於日本，名叫Yugengaisha Doulaku (Dowluck Limited)的公司（“日本公司”）。而彭就解說：日本公司是商標的前擁有人；在2006年，日本公司把擁有權轉讓給冠運；他記不起轉讓的確實時間，但是約4月。彭又說海關關員與他會面時，知識產權署的綱頁已顯示冠運是商標的擁有人，他不明白為何P2上的擁有人還是日本公司。辯方大律師又問彭知不知：日本公司在擁有商標的期間有沒有授權他人生產該商牌的牛仔褲，及韓國首爾有售賣“Evisu”牌牛仔褲的專門店？而彭就說：他的工作範圍是在生產，不是在市場推廣，所以他不清楚首爾有沒有“Evisu”牌的專門店，他只知冠運有分銷商在韓國。他絕對肯定自2001年起，冠運已負責設計、生產所有的“Evisu”牌牛仔褲，生產地只會在國內、義大利、及日本，不會在韓國。該牌子的牛仔褲亦不會因生產地不同而有不同的特徵。（由本席強調）」

14.就控方能否在無合理疑點下証明涉案牛仔褲是附有偽造Evisu牌商標的牛仔褲這爭議點（裁判官稱為爭論（a）），裁判官如下處理證人彭先生的可信和可靠度，並作出有關事實裁斷：

「 11. 就爭論(a)：證據全來自彭。辯方大律師對他作出一個詳盡的盤問。然而，大部份的盤問都是環繞在“Evisu”牌商標的擁有權，對爭論並不重要。因為，依本席的看法：既然“Evisu”牌商標，在案發時，已在香港註冊是無爭議的事實，唯一重要的問題就是：本席能否在無合理疑點下信納彭的鑑定。本席裁斷彭是誠實、可靠的証人。本席信納：雖然冠運在2006年約4月才成為香港“Evisu”牌商標的擁有人，但“Evisu”牌牛仔褲自2001年一直以來都是由冠運負責設計和在各地生產。而彭自2003年入職冠運，一直負責該商標的產品，及為商標的檢查員。因此，本席認為他絕對有能力去鑑定P1的真偽。他指“Evisu”牌牛仔褲無論在任何地方生產，都有他說的特徵，因為那些特徵就是“Evisu”的標記。本席認為他的說法合理、可信。所以，本席亦信納P1不可能是在其他地方生產的真正“Evisu”牌產品。其實，在盤問時，辯方大律師並無依照Browne v Dunn (1894) 6 R 67的法則，質疑過彭的鑑定能力或結論；她在結案陳詞時，才首次提出質疑。總括而言，本席肯定P1是附有偽造“Evisu”牌商標的牛仔褲。（由本席強調）」

15.裁判官清楚指出案件爭議點，撮述有關證供，仔細分析後裁定彭先生是誠實、可靠的證人，並進一步裁定涉案牛仔褲是附有偽造Evisu商標的貨品。

16.根據裁判官所正確接納的彭先生供詞，Evisu牛仔褲自2001年一直以來都是由冠運負責設計和在各地生產。彭先生2003年入職冠運後一直負責該商標的產品，及為商標的檢查員。彭先生證供中最重要的一點是無論生產地方，所有Evisu牛仔褲都必定擁有證人所指出的特徵，因為這些特徵就是Evisu的標記。

17.彭先生供詞的另一重點是他絕對肯定自2001年起，冠運已負責設計和生產所有Evisu牛仔褲。生產地只會在國內、義大利、及日本，不會在韓國。該牌子的牛仔褲不會因生產地不同而有不同的特徵。

18.換句話說，涉案牛仔褲，無論在哪裏購買，由誰人購買，若屬真品，則必定會有證人提出的特徵。由於涉案牛仔褲沒有這些特徵，牛仔褲不是真品，由於牛仔褲清楚附有看似Evisu的商標，牛仔褲卻不是由Evisu製造，涉案牛仔褲就是附有偽造商標的貨品。

19.裁判官對彭先生證供的處理和分析沒有犯錯，本席完全同意裁判官的裁斷。

20.因此，無論日本Evisu商標持有人和南韓Evisu商標持有人有任何商標爭議，根據彭先生的供詞，任何人在韓國售賣的Evisu牛仔褲依舊必定會有既定特徵，若沒有這些特徵，即使在報稱是Evisu專賣店的地方購買，外表看來是Evisu牛仔褲的也必定是附有偽造商標的貨品。上訴人在誓詞中希望依賴的兩份判決書所處理的事情根本與本案爭議點完全無關。即使裁判官在原審時得知內裏事項也完全不會對3條牛仔褲是否應用偽造商標貨品的裁決有任何影響。

合理辯解

21.在裁定上訴人當時管有的是應用偽造商標的貨品後，裁判官進而考慮上訴人是否有在相對可能性下提出了足夠證據，從而得到第 26(4) 條的免責辯護：

「 在任何就第 9(2) 條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如證明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品…即可以此作為免責辯護。」

22.裁判官如下處理有關免責辯護的事情，最終裁定上訴人未能依賴免責辯護條款：

「 13. 在作証時，被告人聲稱沒有聽過“Evisu”的名字，直至他將領團去韓國，他的朋友託他去買該牌子的牛仔褲，然而，他又說去首爾的“Evisu”專門店是行程旅遊點之一。明顯地，前者的說法不可信。在証物P4，被告人向海關關員聲稱：因為他不懂韓語，所以沒有向首爾“Evisu”專門店的店員查詢P1是否真正的“Evisu”牌牛仔褲。但依本席的看法：既然“Evisu”牌專門店是行程的旅遊點，若被告人不懂韓語，就應有本地的導遊。本席認為被告人的解釋不過是托詞而已。被告人又聲稱從未在香港見過“Evisu”牌的產品。然而，根據未受到辯方質疑的証供，冠運在港、九兩主要的購物地方都設有“Evisu”牌的專門店；連卡佛、及D-Mop的連鎖店亦出售該牌子的牛仔褲。本席認為被告人的聲稱不可信。總括而言，在所有的情況下，雖然本席接納被告人曾在首爾一間聲稱是“Evisu”牌專門店外拍過相片，但本席裁斷被告人的証供不盡不實，他沒有向法庭說出全部真話。本席拒納他的証供。

14. 基於本席拒納被告人的証供，他的免責辯護便當然失敗。其實，即使本席接納：從一個主觀的角度，被告人不知道、及無理由懷疑P1附有偽造商標；本席亦會，基於以下的理由，裁定被告人未能滿足到第 26(4) 條的第三個要求：即在客觀下，即使他盡合理努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品。

15. 就第 26(4) 條的第三個要求，辯方大律師指：既然被告人不知道、及無理由懷疑，他便當然不會查究。但依本席的看法：辯方大律師的辯說於事無補，因為法例明確地指出被告人還須証明即使他盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品。

16. 辯方大律師又指：根據知識產權証書（証物P2），“Evisu”商標的擁有人是一間日本公司。在這個情況下，被告人怎會知道冠運的存在？又怎會有冠運的電話、地址能讓他作出查究？本席明白到查究會令賣貨的商人加添麻煩，但為了保護香港是購物天堂的美譽，保証賣出的貨品是正貨，從事這個行業的商人，有些麻煩也在所難免。無論如何，就本案而言，是否因為P2沒有冠運的資料，被告人就無法查究呢？依本席的看法，答案明顯地是『不是』。P2寫明擁有人在香港的送達地址，被告人不但可以直接與日本公司接觸，還可以透過本地的送達地址去查究。本席肯定若被告人作出查究，他一定會獲悉商標現由冠運擁有，及得到P1是否真正“Evisu”牌牛仔褲的答案。因此，本席肯定被告人未能，在相對可能性下，証明第26(4) 條的第三個要求。他的免責辯護亦因此失敗。」

23.裁判官對證據及證供的處理和分析精確，沒有任何犯錯的地方。根據商標紀錄 (上訴卷宗第22頁) Evisu商標擁有人的送達地址是一間歷史悠久的律師樓，上訴人若作出合理努力，可以非常容易地得到聯絡電話然後致電查詢。

24.3條涉案牛仔褲是在「Evisu專賣店」購買的證供只來自上訴人。除了一張照片外，上訴人沒有提供任何該專賣店的資料。在過去9年時間，沒有證據顯示上訴人及他的代表律師曾經嘗試聯絡該專賣店來確定他們專賣店的身份。當然，根據上訴人的會面紀錄，他在購買牛仔褲時根本沒有嘗試向該商店查詢任何事情，因此即使上訴人在被定罪後嘗試查詢專賣店的真偽也已經太遲。

25.本席完全同意裁判官的分析和結論，同意上訴人未能在相對可能性的衡量準則下證明他在案發時，即決定開始售賣3條牛仔褲前，即使已盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品，因為上訴人根本沒有盡合理努力。

26.上訴人在其書面誓詞中強調他由被檢控開始就一直向南韓方面查詢有關南韓Evisu商標持有人與日本商標持有人的商標糾紛的事宜，認為當時他們間發生的事情直接影響上訴人的答辯。

27.本席不同意有影響這說法。上訴人作出第 26(4) 條中的免責辯護的行為的有關時候必須是在決定為售賣目的而管有3條牛仔褲之前。一旦上訴人決定不作出任何查詢就開始售賣應用偽造商標的牛仔褲，他就已經干犯有關罪行，上訴人在後來所做的一切均不能推翻他之前已經干犯罪行的事實，更不能成為免責辯護的理據。

結論

28.上訴人的上訴理據不能成立。裁判官的判決沒有犯錯，本席沒有任何法理基礎干預裁決，裁定駁回上訴人的定罪上訴，維持原判。

29.上訴人的上訴理據薄弱，錯誤理解案件爭議點，沒有任何勝訴機會，裁定需要負責答辯人訟費，如雙方不能同意，金額將交由聆案官評定。

答辯人：由律政司檢控官林曉敏代表。

上訴人：由張廖律師事務所轉聘唐明大律師代表。