香港特別行政區 訴 T.T.H.

CACC 145/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2016年第145號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2015年第353號）

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人（T.T.H.）被控6項強姦罪（第一、二、六、七、九及十項）及4項製作兒童色情物品罪（第三、四、五及八項）。申請人否認控罪，並在高等法院原訟法庭法官潘敏琦（原審法官）會同陪審團席前受審。

2.2016年4月19日，陪審團裁定申請人10項控罪全部成立。申請人不服定罪，並提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。申請人沒有律師代表，親自行事。

3.經聆訊後，本庭駁回申請人的上訴許可申請，以下是本庭的判案理由。

背景事實及控方案情

4.案件受害人（X）是申請人的親生女兒，於2006年9月6日在國內出生。受害人的母親Y是中國居民，在2005年和申請人結婚。

5.X出生後，Y曾帶她持雙程證來港探望申請人。2009年12月，X獲批單程證來港定居和申請人團聚，Y亦獲批多次期限不一的雙程證來港探望申請人和照顧X。2011年12月22日，Y因為違反逗留條件而被判監。Y刑滿後被遣返國內，直至2014年3月18日才再獲批雙程證來香港。

6.2012年至2015年期間，X和申請人同住並在新界北區某小學就讀小一至小三。

7.控方指申請人在2011年11月至2014年10期間，6次強姦X及4次用相機或手機拍攝X下體的照片，部分更涉及X和申請人性交的照片。事件因Y在2015年3月18日報警而曝光。

8.根據X的證供，申請人是在她就讀小一而當Y不在香港時強姦她。其後，申請人更不斷強姦她，直至最後一次約在2014年10月29日發生。X更指申請人曾多次用過有腳架的相機，亦用過手機拍攝她的裸照。

9.X指她和申請人一起睡覺，但每天晚上6時30分電視新聞前後，申請人都會“搞”她。申請人命令她睡在床上後，脫掉她的衣服，“揸”她的胸部，及用陽具插入她的陰道，直至射精，每次半小時至1小時。X指申請人沒有用安全套，其行為亦令她感到非常痛楚，但她咬實手根，不敢揚聲。X指申請人首次侵犯她時，她曾要求申請人不要“搞”她，但申請人沒有理會，更導致她下體出血。

10.X力稱申請人曾經用手機及相機拍攝她的私處。她指申請人用相機拍攝她時，會先將相機放上腳架。申請人脫去她的衣服和擺好相機後，再要X睡在床上及張開腳，然後用相機拍攝她的私處。

11.X亦說過申請人有將拍攝到的影像給她看後便將照片刪除，原因是他害怕被別人知悉事件。X亦說申請人“搞”完她後，曾試過將一些色情刊物給她看。

12.X指她曾向申請人表示不願意給他“搞”，但申請人會不給她吃飯，迫她就範。X指申請人“搞”她的次數超過100次。

13.Y作供時述及她和申請人相交及結婚的經過。Y指自己在2002年首次來港，並在2004年和申請人一起生活，但其後因違反逗留條件而被判監。Y和申請人於2005年結婚，並在2006年懷了X。Y指當申請人知悉胎兒是女兒後，曾要求Y墮胎，原因是女兒在圍村分不到“豬肉”。Y曾兩次試圖墮胎，但不成功，並於2006年在湖南產下X。Y指出X出生後，她曾以雙程證多次帶X訪港，但申請人在2007年和她離婚。Y曾要求申請人安排X來港定居，但申請人要Y負責有關費用。2009年12月，X獲批來港。2012年申請人和Y復婚，原因是為了申請已婚人仕綜援。Y指因為申請人沒有負責她的生活費用，故她要違反逗留條件在香港工作，更因而被判監。

14.Y續稱自2011年12月被判監及服刑至2012年2月後便不再獲批來香港，而要到2014年3月18日才再獲批來香港。

15.Y更指和申請人一起時，申請人每天都要和她性交，即使是在兩人離婚階段，情況亦是一樣。但復婚後，則減至每月三、四次，但每次要進行三小時。

16.Y亦道出事件曝光的經過。她表示曾見過申請人用手摸X的私處，而X在2014年尾亦曾向她投訴被申請人“摸”。當X在2015年3月再向她投訴被申請人“摸”後，她向X查問。X指申請人用手指及陽具插她的陰道，更導致她下體流血。X向Y表示申請人要她不可大叫，亦不能知會Y。X更表示如她拒絕申請人的要求，申請人就不會送她上學，更有一次不給她吃飯。X指申請人更曾向她表示喜歡她，及要她不要結婚而和他一起。X亦指申請人有用相機替她拍照及將色情書給她看。Y知悉事件再和社工及教會人士相討後，決定報警求助。

17.除了X和Y的證供外，控方亦依賴在申請人居所搜出的證物，以支持針對申請人的控罪。

18.無爭議的證據證實警員在申請人的居所內，搜獲一部諾基亞手提電話和附件、一部尼康相機，內有一張4GB記憶卡、15本色情雜誌和一套相機腳架。

19.諾基亞手提電話內的記憶卡內有121張照片，除了一張顯示X在吹蠟燭的生日照片外，其餘120張都是展露女性陰部、男性陽具和女性陰部、及條狀物體和女性陰部的特寫。該批照片曾被刪除，但被警方復修起回。

20.警方亦在尼康相機的記憶卡內起回35張已被刪除的照片，其中4張顯示X的面部和全身裸露的照片，3張顯示現場內床舖的照片，其餘28張照片全是展露女性陰部和男性陽具及女性陰部的特寫。

21.專家證據顯示，上述照片所顯示的女性年齡在16歲以下。醫生檢驗X的報告證實她的陰部曾被手指或陰莖插入造成的傷痕，顯示她曾因受嚴重及暴力侵入性或多次插入性受傷，更有嚴重流血的情況。

22.申請人在拘捕後及警誡下否認控方的指控。他指Y在2011年12月被捕前，他和Y一起照顧X，而他甚少和她們有接觸，只會間中和她們吃晚飯。申請人承認2011年12月Y被拘捕後，他負責照顧X的日常生活，包括送她上學。申請人亦承認有兩年時間X在他的屋睡覺，但他強調X會睡在他的床，而他則會睡在尼龍床。

23.申請人指有時他會將X交給母親和朋友照顧。申請人指涉案的尼康相機是朋友跌破他的相機後，連同腳架買來賠給他的。但他表示記不清何時買，亦忘記相機內的記憶卡是自己買或是鄭叔叔交給他的。申請人強調自己很少使用該部相機。申請人指警員搜出的色情雜誌是他的妹夫留下，而將它們一起放在櫃桶內。他指是X自己取得該些色情雜誌來看。申請人否認強姦過X亦否認替X影過裸照。

辯方立場及證據

24.辯方不否認X曾被人強姦，亦不否認有人用手提電話及相機拍攝過她的裸照。辯方的立場是犯案者不是申請人，而是其他人。在盤問X時，辯方指有其他人，包括楊叔叔、鄭叔叔及X的同母異父的哥哥陪她睡覺，而涉案的色情雜誌是Y帶回家後X自己拿來看。辯方指申請人沒有“搞”過X，而是Y教X說謊來誣告申請人。

25.在盤問Y時，辯方指Y主動勾搭申請人的目的是希望來港定居，而她是不喜歡申請人的。辯方更指申請人花了10多萬元在Y身上。辯方的立場是Y不滿申請人及對他懷恨在心，而誘使X說謊來誣告申請人。X和Y都強烈否認辯方的說法。

26.申請人在作供自辯時道出他和Y結識的經過及最終在2005年10月和她結婚的詳情。他指是受他人勸服及在Y的主動下才決定和她結婚。申請人指Y蒙騙他，沒有告訴他曾結過婚及已有一對子女。他指在註冊結婚時才知道真相，並因此感到極為憤怒及想過取消婚約。

27.申請人亦指結婚後不久，Y就要求他替她辦理香港居留權，並透露已有另一對子女一事，更希望申請人同時申請該對子女來港。申請人指他拒絕Y的要求，並因而和她多次吵架，令二人關係變差。申請人亦指Y以要墮胎為理由向他索取金錢。

28.申請人指他是因為Y超生，而不是因為X是女兒而要求Y墮胎。

29.申請人力稱因為Y要他申請她的另一對子女來港一事，雙方爭拗不絕，最終導致兩人離婚。申請人確認Y在2011年12月被監禁後，他負責照顧X。申請人有解釋他每天照顧X的流程，並強調每晚都是X睡在大床，而他則睡在尼龍床。申請人亦指有時會要求楊叔叔和鄭叔叔照顧X，而Y在國內的兒子亦會有時在家中和X一起過夜。

30.申請人指因為自己對X嚴厲，試過在教導她時打罵她。他又指X在讀幼稚園和小學一、二年級時被指偷同學東西，更貪吃。申請人的立場是X不是一名誠實可靠的人。

31.申請人指涉案的照片並非他拍攝，更指從來沒有用過手機的拍攝功能。申請人表示他曾購買一部Canon相機，但多次將相機借給他人使用，後來該相機更被鄭叔叔跌破。結果他用鄭叔叔賠償的錢來購買了一部全新內置記憶卡的尼康相機。

32.申請人指他的手機和相機都曾多次借給別人使用，自己則差不多從來沒有用過。

33.申請人亦表示涉案的色情雜誌部分是妹夫遺下，部分是Y帶回家中，而X不但沒有按他的指示將該些色情雜誌棄掉，更有閱讀它們。申請人承認自己亦沒有棄掉該些色情雜誌，而只是將它們放在櫃桶內。

34.申請人否認有強姦X，亦否認有用相機或手機替X拍照。申請人力稱有可能是其他人利用他的相機和手機替X拍照，更指自己在事件中亦是受害者。 

35.申請人力稱X是說謊誣告他，更指她將別人的不當行為轉嫁到他身上。

原審法官向陪審團的指引

36.原審法官有就相關的法律原則詳細地向陪審團解釋，亦有將雙方的說法及證據向陪審團複述。

37.原審法官向陪審團指出案件全建基在X和Y及申請人證供的可信性。原審法官強調陪審團必須考慮其他環境證據來決定誰的說法是真，誰的說法是假。

38.原審法官向陪審團重申，他們必須確信X的證供真確，才能裁決申請人有罪，而假若申請人的說法是真或可能是真的，他們都必須判申請人無罪。原審法官亦指示陪審團要續一考慮每一條控罪來決定申請人那一項控罪有罪，那一項控罪無罪。

上訴理由

39.在向法庭作出的書面陳述，申請人重申是Y的陰謀，將他人的不當行為嫁禍給他。他重提和Y的關係及指Y是因為他不願意申請她和前夫所生的一對子女來港，而導致雙方不歡而散。申請人指Y的目的是將案件推在他身上，導致他入獄後，Y便可以以照顧X為理由申請來港，並同時申請她和前夫所生的一對子女來港及申請綜援。

40.申請人力稱X和Y都知悉他擺放相機的地方，而他每晚都會將手機及鎖匙交給X以便她在有需要時聯絡他。

41.申請人指他沒有機會做出控方所指的行為。他強調涉案的相片有多張應該是由第三者拍攝，原因是相片中兩隻手指的指甲和他的指甲班紋不同，而照片顯示的陽具和他的亦有分別。

42.申請人力稱X在庭上說謊誣告他。申請人亦指自己不可能有精力作出指控他的行為，並多次重申X和Y是說謊誣告他。  

43.申請人亦就原審法官向陪審團作出的指引作出多項投訴。他指原審法官向陪審團的指引偏頗及不公平。申請人強調原審法官多次就推斷議題錯誤引導陪審團。申請人特別強調原審法官有對陪審團作出過下列不恰當的指引：

(一) 被告就話完全冇啲咁嘅事，佢有強姦過X，而嗰啲色情照片唔係佢影嘅，雖然喺佢個電話同埋喺個相機度搵到，但係佢個講法係從來冇見過呢啲照片，唔知道佢哋存在；

(二) 即係唔係一致嘅，咁我哋會先問你個比數係幾多呢？究竟係六對一，抑或係六對二呢… …？

44.申請人力稱他從來沒有承認強姦過X，而陪審團只有七位，根本不會出現原審法官所指的“六對二”。

45.申請人重申照片之一顯示按在X下體部分的兩隻手指有半月痕，而他只有左右姆指有半月痕，其餘8隻手指都沒有半月痕。申請人的立場是法醫沒有指出照片顯示的是姆指或是其他手指，因此照片顯示的兩隻手指可能是其他人的手指，而非他的手指。

46.申請人力稱在事件中的涉案人仕，包括原審法官、警員和控辯雙方律師的處理方法都是對他不公平。而案件亦有甚多疑點。申請人認為針對他的有罪裁決是錯誤和不公平的。

討論

47.就申請人是否承認有強姦過X，辯方的立場是不容置疑的。申請人由始至終都否認控方的指控。原審法官表示“佢有強姦過X”可能是手民之誤，亦可能是一時口誤。整體而言，原審法官有明確向陪審團表明申請人否認控方針對他的全部指控，而申請人亦從來沒有作出過任何招認。原審法官所指的“六對二”亦明顯是口誤。上述事件根本不會影響陪審團裁決的穩妥性。

48.本庭有查看有關照片所顯示的兩隻手指，該兩隻手指是按在X下體附近。首先該照片是由電話手機拍攝，影像不能清晰顯示該兩隻手指是姆指或其他手指，亦不能清晰顯示該兩隻手指的指甲是否有半月痕。申請人在該問題的說法不具說服力。再者，陪審團亦必會將該事件和其他證據一起考慮來決定針對申請人的控罪是否成立。陪審團明顯拒絕接納申請人指有關照片顯示的兩隻手指可能是其他人的手指的說法。陪審團的決定是有根據的，亦是正確的。

49.有人強姦X，並拍攝她的裸照是不爭的事實，而部分照片更顯示X和男士性交。案件的唯一爭議是申請人作出有關罪行或是其他人作出該些罪行，而X將罪行嫁禍至申請人身上。

50.申請人指有人利用他的手機和相機拍攝X的裸照和性交照片的說法，根本不合理亦全不合信。

51.客觀證據不支持他人有機會利用申請人的手機或相機去拍攝X。首先不會有人做出這樣愚蠢的行為，假若有他人利用申請人的手機和相機拍攝X，申請人不可能絕不知情。

52.本庭不能忽視，照片之一是X的生日照，沒有其他人會拍攝X的生日照，但沒有刪掉該張照片，而只將X的裸照刪掉。

53.再者，申請人是X的父親，而在有關時段更是唯一照顧她的人。假若有人作出強姦X及拍攝她的裸照，X不可能不將事件知會申請人，而申請人亦不可能沒有發覺該等不當行為。

54.申請人指是他人強姦X及拍攝她的裸照，而X是說謊誣告他的說法全不合理，亦絕不可信。

55.無論如何，本案的裁決全建基在陪審團就X、Y和申請人證供的可信性所作出的裁決。

56.陪審團有耳聞目睹X和Y作供的情況，亦必有詳細考慮她們的說法。陪審團亦必會將其他環境證據考慮在內。該些環境證據都支持控方針對申請人的控罪。

57.本庭認為陪審團絕對有理由否定申請人的證供，而裁定X的證供真確，並接納她的證供。

58.本庭已有考慮過案件的案情及申請人的陳述。本庭認為原審法官指引陪審團的導言合理、正確，亦是公平及公正的。

59.陪審團有權接納控方證人的證供及控方提出的其他證據，並根據該些證言和證據來裁定申請人的控罪全部成立。

60.對申請人被裁定罪名全部成立，本庭不覺有任何不穩妥之處。因此，本庭不批准申請人就定罪提出的上訴許可申請，並維持原判。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員高寶翠代表。

申請人： 沒有律師代表，親自出庭應訊。