香港特別行政區 訴 鄭瀚澄

CACC 433/2015

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴申請

刑事上訴案件2015年第433號

(原高等法院刑事案件2014年第153號)

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判案書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.本案源於高等法院原訟法庭。上訴人經審訊後被裁定一項‘強姦’罪成立，被原審法官（張慧玲法官）判處即時入獄4年。上訴人不服，獲單一法官的許可就定罪提出上訴。

相關指控

2.控罪指上訴人於2013年12月7日在新浦崗六合街萬昌中心7樓701室強姦X，不爭議案發時間是當天早上約5時三刻至6時三刻之間。

人物、地點、背景

3.控方在原審時傳召了七位證人，他們依次是X（PW1[1]）、Chris （PW2）、君君（PW3）、Wilson（PW4）、Sigrid （PW5）和杜衡（PW6）；PW7是拘捕上訴人的警員，與本上訴並無直接關係。

4.X和君君是多年的朋友。君君比X年長幾歲，X戲稱她為「豬媽」或「媽」。經君君介紹之下，X也認識了上訴人。由於君君叫上訴人「哥」，所以X也戲稱上訴人為「舅父」，上訴人則反稱X為「侄女」。

5.君君認識上訴人的時間不長，X認識上訴人的時間則更短[2]。然而，君君承認，她曾經喜歡過上訴人，雙方往來甚密，不過她在向上訴人「表白」後遭到對方拒絕。X承認她知道君君被拒這件事，她曾經和上訴人談及這事。

6.君君承認，她在2013年11月開始和X的「短暫」舊男朋友（「阿齊」）交往，以致她和X產生不和，一度沒有聯絡。X也承認她在該月份因「男仔嘅問題」和君君「鬧交」。

7.上訴人有自己的辦公室，地點就在控罪所指的701室。701室裡有床、沙發、桌子、椅子、電視、桌球檯和洗手間等設施，X在案發前會和朋友到上址玩樂，也曾經和君君及Wilson等人在那裡「玩通宵」。

8.Wilson是X的男朋友。他們在2013年10月31日認識，一星期後發展為情侶。Wilson是經上訴人的介紹認識X甚至君君。認識後，Wilson也經常和君君交談，雙方關係甚好。

9.在和Wilson交往期間，X仍繼續與異性朋友單獨外出。在2013年一整年內，X都沒有工作。根據君君指稱，X不時會到夜店飲酒作樂。

10.Chris是X的另一名男性朋友，他不認識上訴人。案發前一天（12月6日）Chris曾經和X到大埔大美督吃晚飯，飯後他用車把X和X的女性朋友Sigrid送到位於中環蘭桂坊的Beijing Club消遣。在那裡，X和上訴人和他的朋友杜衡（同為男性）會合。

11.以上就是與案有關各人和他們的背景及關係。

案發前後的一些事實

12.上訴人2013年12月6日晚到Beijing Club消遣，其實是由X主動約他出去的，不過在店裡的桌子卻由杜衡預訂，原因是要補祝X的生日。包括Chris、X、Sigrid、上訴人和杜衡等一行人在12月7日凌晨1時之前到達上址，之後逗留至同日早上約5時一刻離開。

13.在Beijing Club玩樂期間，X認識了上訴人另一名男性朋友「阿斌」，雙方交換了電話號碼。同時，X據稱因喝得太多，不勝酒力，連步履也變得不穩。此外，X被現場的閉路電視拍到和上訴人和阿斌有攬腰、親嘴等親密行為。當時是早上4時至5時。

14.離開Beijing Club時，Chris表示可送X回她在大埔的家，不過上訴人卻說可由他來代勞，結果X跟後者坐計程車離開了蘭桂坊。在計程車上，上訴人給司機的指示是到新浦崗而非大埔。X承認她聽到上訴人給司機的指示並意會到自己會去萬昌中心。在計程車上，Chris 和Wilson曾分別致電X。

15.從萬昌中心的閉路電視錄影見到，X到達該處的時間是早上5時47分[3]，當時鏡頭拍得X因「企唔到起身」而「跪咗喺度」。5時49分，鏡頭又拍得X「企唔穩」、要人「扶住」走路。

16.X再次出現於萬昌中心的閉路電視，是早上6時48分左右，當時鏡頭拍到她從7樓乘坐電梯直落地下大堂。從有關的片段可見，X曾在電梯裡照鏡和撥弄頭髮，在到達地面之後又示意看更開門而沒有向他求助。看更把門鎖打開的期間，X再度找有鏡子的地方整理髮式。總括而言，X同意她在離開萬昌中心時「衣著整齊，神態步伐正常到不堪」。

17.X在離開萬昌中心後走到附近的東啟德遊樂場，稍後上訴人亦尾隨而至。再不久之後，君君和Wilson也因為在較早時接獲X的通知而先後到達那裡。

18.根據君君描述，X當時「喊得好犀利」、「身體顫抖」。君君看見X的衣服上有「好多血」，在陪X進入廁所檢查後又發現X的女性用護墊「仲有血」，X解釋是自己「下面傷咗」。君君質問上訴人「點解搞X」，上訴人答「對唔住，我飲醉咗」，結果君君和Wilson決定報警，由Wilson負責打電話。

19.PW7在東啟德遊樂場內以涉嫌強姦的罪名拘捕上訴人。PW7問上訴人他指頭上的痕跡是甚麼，上訴人答「係個女仔嘅經血」。

控辯雙方的說法

20.控辯雙方不爭議上訴人和X於案發當日早上5時三刻和6時三刻之間在701室發生過性行為。由於有X的WhatsApp和電話通話紀錄呈堂[4]，控辯雙方也不爭議X曾在這個時段內收發過某些訊息和打過某些電話。

21.簡單而言，控方的說法是X雖然表明不願意，甚至作出了反抗，但她卻因醉酒等原因而未能成功避過上訴人的侵犯。X說，她下體流血是因為遭到上訴人的指插。她說，除了肯定自己於上訴人完事後打過電話給君君，她對其他的電話或訊息往來都沒有印象。無論如何，她說她的電話在她受到侵犯期間被上訴人扔到一旁，令她無法觸及。

22.以下是原審法官在其《導詞》[5]裡對X的證供的部分撮要，它的內容較詳細地引述了X對上訴人的指控。它包括了X的電話被拿掉這一點[6]：

「 就睇番證供。根據X所講，我哋就去到701，因為事件發生喺701，就去到講701嗰度，佢話去到701嘅時候，佢就好醉、好攰，所以佢就除咗鞋、除咗襪，就瞓喺嗰個貴妃凳同埋個梳化，你咪記得佢講過，頭喺貴妃凳，個身喺個雙座位梳化度，被告就畀杯水佢飲嘅。佢話佢就瞓喺個梳化度，就感覺到頭暈嘅，當時被告就拉佢個外套嘅拉鍊，拉開咗，拉低咗，佢就冇作任何嘅反應。咁但係跟住到個被告人去拉佢嗰個所謂bra top，中間嗰條拉鍊嘅時候，佢就話唔好，就擝番上。跟住發生嘅情節就係好似鬥力咁，佢就拉落，X拉番上，拉落、拉上咁，佢話佢就搏命拉嘅，但係結果都係唔成功，就畀被告除咗--即係拉開咗個拉鍊，除咗嗰個bra top，佢話當時佢已經係諗到或者意識到，即係被告咁樣做呢啲嘅時候，被告想強姦佢，所以佢就即刻攞咗個電話，諗住打電話畀佢個男朋友Wilson，叫個男朋友嚟接佢嘅。佢話佢攞到個電話，但係被告就搶咗佢嘅電話，就掉埋一邊。佢就曾經用個『掉』、又『放』兩個字眼，擺咗喺邊呢？佢其實喺嗰張照片，即係喺我哋105嗰一沓照片度第7張，佢用個橙色嘅箭咀，指住係嗰個啡色嘅梳化，貼牆嗰個位，佢喺地下嗰度嘅，就掟咗去嗰面，於是就即係佢冇電話，跟住佢話佢都唔知件外套係點樣情況之下，總之就冇咗件外套，然後就被告人除咗佢嘅bra top，嗰個胸圍就唔係除晒嘅，就擝落咗咁樣喺度，佢又嗰時，佢已經係反抗，踢個被告嘅心口，又大聲嗌救命，因為佢希望出面有人聽到佢嗌救命，又幫到佢咁，佢亦都有同過被告講話『你唔可以咁做㗎』咁，但係被告就唔理佢喇。被告跟住就係擝低佢嘅黑色長褲，即係叫做legging嗰個，就去到膝頭哥嗰個位嘅，佢亦都係不斷咁樣掙扎，但係最後被告都係除甩咗佢嘅legging，佢話底褲都係除咗，但係佢就唔肯定同埋個legging一齊除吖，定點樣，就總之係除咗，即係佢係有一個情況就係，下身係全部裸露嘅。

佢話嗰個即係拉拉扯扯，即係被告又除佢條褲，佢又唔肯畀被告除佢褲，呢個佢叫做拉扯嘅期間，其實佢已經由梳化度跌咗落地下，跌咗落去嗰張地氈度，你記得佢講，佢話當時佢就仲喺個地氈度嗰陣時，佢其實就想衝去攞番個電話，就諗住搵朋友救佢嘅，但係被告就擝住佢隻手，唔畀佢去，佢之後攞唔到個電話。然後就喺即係地下呢個環節，就係成功除咗佢嘅褲，然後跟住被告就係用一隻手指，就係插入佢嘅陰道度，佢好痛，佢搏命盡咗佢自己嘅能力去反抗，都反抗唔成功，因為佢話佢醉咗，佢即係做極都做唔到。然後佢亦都有哀求被告『你唔好咁做喇』，即係被告插手指落佢嘅陰道嗰個時候，哀求被告唔好咁做，但係被告唔理會佢嘅。跟住被告就係將佢㧬埋去，貼住嗰個桌球檯，你都記得，佢有個箭咀顯示咗橫邊嗰邊嘅桌球檯，佢就面向個桌球檯嘅，即係個被告喺佢後面，亦都形容話點樣被告係將佢嘅陽具係插咗入去呢個X嘅陰道，佢亦都係有抽插嘅情況，就維持係幾分鐘嘅啫。跟住就佢話都唔知點解，被告突然間就唔再將個陽具擺喺個陰道度，抽番出嚟，就坐咗喺個梳化度，佢就趁呢個機會，就即刻攞咗個--佢就攞番個電話，就跑入去個洗手間度，就鎖住自己喺入面，然後就打電話畀君君，向君君哭訴就話佢想死。係打咗個電話嘅啫，冇做其他嘢，亦都冇講其他嘢。跟住佢就出番嚟，就著番褲、其他衫、外套嗰啲『盛』，跟住佢就走，佢話當時佢走嘅時候，被告曾經同佢講過話，『你瞓埋先走喇』咁，佢話佢唔理佢，因為佢好嬲，然後跟住就落咗去搭𨋢。」

23.上訴人選擇不作供，也沒有傳召證人。不過，從辯方大律師的盤問可知，相對於X的指控，辯方的最核心說法是：事情雖然由上訴人採取主動，但他卻隨即得到X的正面回應。此外，辯方聲稱，X在性交期間仍然與外界收發訊息和通電話，而且這點可從X的WhatsApp和電話通話紀錄獲得客觀印證。辯方的意思是，根據X就幾個相關環節在時間上的描述，有關的訊息和通話必然發生於性行為的過程當中。

24.以上的說法都可從《導詞》的相關部分看到。首先是性行為如何開始及進行下去[7]：

「 ….. 謝大律師代表被告人向X講出咗話嗰個事件辯方嘅版本嗰啲問題，當時你記得謝大律師就向嗰個X講，就話當時即係被告就隔住X嘅褲，咪摸佢嘅下體嘅，就話佢當時其實佢個反應就係細細聲話唔好，跟住不過又呻吟就擘開腳，記得喇？而當時就仲講話，即係『你係我舅父仔』咁即係嘅字眼，即係一方面又話唔好，又呻吟，又話『你係我舅父仔』。當時X唔同意有咁嘅事件發生過，記得喇？而向佢指出話『除妳條褲嗰陣時，妳冇反抗嘅』，佢又唔同意。然後又向佢指出話，其實發生性行為唔止一個體位，所謂，即係有多個體位，佢話冇。而向佢指出話，喺嗰個桌球檯，曾經移過去個梳化嗰度，男上女下嗰個，佢話冇，仲話即係男上女下嗰一點係肯定，一定冇添，即係佢講得好肯定嘅，呢個。然後就又向佢講話，去完咗個梳化，又返番去個桌球檯嘅時候，即係佢就瞓喺度，面向上，個肚腩向上，佢亦都係話冇嘅。就呢一方面，我遲啲亦都會再提番，其實佢有啲乜嘢嘅答案添，不過喺呢一度，我就係想話畀你聽，呢啲嘅問題就係話辯方嘅版本，就向佢講，佢唔同意嘅，所以喺你哋面前就冇直接嘅證據話有咁發生過，因為得佢同埋被告喺度，被告冇上嚟講件事吖嘛，咁咪得佢話冇吖嘛，明唔明白？」

25.接著是X通電話和收發訊息的時間。這個由辯方所提出的疑問，原審法官不無強調，而且還有若干補充[8]：

「 如果根據X呢一個講法，當個被告係將手指已經插入佢嘅陰道，後屘同佢有性交，即係呢個冚唥違反佢嘅意願，佢話咗唔好，又反抗，喺成個環節，佢都冇手提電話，因為個電話已經掟埋咗一邊，佢攞唔到㗎嘛，然後個被告停咗之後，佢先至攞到個電話，先至向君君哭訴話想死㗎嘛。你哋又記得，喺去萬昌嗰個嘅閉路電視，X同埋被告人去到萬昌，係朝頭早5：47：14，即係5點47，我哋當佢47分先，即係或者個秒數唔講住，而去到呢一個701都係5點49嘅，49：25，其實，但係佢離開就係6：48：23，06：48：23，即係佢其實同X喺個701入面，係大概一個鐘頭喥，而你又睇番佢嗰啲WhatsApp嘅紀錄，因為WhatsApp就你記得，佢其中有一個WhatsApp係send -- 係畀被告㗎嘛，喺WhatsApp嗰個文件夾，嗰個--啲圖片第24版，即係話『媽咪打電話畀妳，妳唔好應』咁樣，『唔好聽』，第24頁，咁嘅時間就係06：28，呢個係未離開701，離開701係06：48，記得有呢個。然後仲有，就係佢同佢媽媽之間，喺28、29你睇到，係有一連串嘅對話，又話佢即係呢個想嘔，又話陣間返，又okay咁樣，一連串嘅對話，呢一--對呢個被告嗰個，即係佢話發錯咗，『媽咪打嚟你唔好聽嗰句』，發錯咗被告，就06：28，而佢畀佢媽媽嗰啲，即係就算唔係全部，大部分都係喺佢仲喺701入面嘅時候發。

而仲有，同Wilson都有喎，如果你睇46嗰版，就係Wilson嘅，就佢話 “where are you？”嗰個開始，即係之前嗰啲或者唔講住，我而家凈係話 “where are you？”，就6點32，係咪？跟住就話，一路話即係想死，嗰啲冚唥都仲係三十幾、三十幾嘅，39，然後去到bye-bye，bye-bye，第2頁，47，呢個47頁，46、47，先至係6點41，即係話呢個仍然仲喺701囉。你哋就要睇，佢就話，根據佢所講，喺嗰個701入面發生性行為，其實好短時間，幾分鐘啫，跟住佢已經完咗，佢就衝入洗手間，洗手間都係兩三分鐘，打咗一個電話，出番嚟，著番褲，著番件衫，已經走喇。用佢離開06：48：23嗰個時間，數番轉頭，咪即係個發生嗰個性交嘅時間，唔應該離呢個06：48好遠，唔應該--都係十零分鐘之內，應該，係咪？二十分鐘之內，應該。佢就講到係話完全冇電話，冇呢個任何嘅--即係冇攞到話去發出任何訊息，但係你睇到，其實佢都好幾多，又同阿媽講，又同Wilson，嗰陣時，所以你就要考慮，其實佢發出呢一啲咁嘅訊息，或者佢答阿媽呢啲咁嘅訊息嘅時候，其實佢喺個701入面係做緊乜嘢呢？你哋就要考慮，因為呢個吻唔吻合佢嘅講法話，係根本冇電話，係畀被告夾硬同佢性交呢？

你哋當然，喺嗰個CCTV，即係喺Beijing Club嗰度嗰個CCTV睇到嘅，佢真係一日都住個電話嘅，去到邊--即係其實個電話都幾搶眼，因為嗰個Samsung都幾大部，佢真係好多時望下佢、『盛』，同埋你都睇到嗰啲WhatsApp短訊，佢都幾--似乎喇，幾鍾意同短訊同人溝通嘅，佢就算喺Beijing都send短訊畀被告嘅，你睇到，即係大家一齊喺Beijing都會有send短訊呢樣嘢。好多時問到佢就話，『妳係咪發過呢個畀邊個？妳係咪同邊個講過邊個？』咁，即係問佢嗰陣時，嗰個時候話唔記得，冇印象。當然你哋要考慮下話，會唔會即係事隔兩年，你問番佢嗰日『妳有冇邊個鐘數send過個message畀邊個』，未必記得咁多，係咪咁嘅情況呢？即係你哋去考慮，定係話『我硬係敷衍你，我唔想講真話畀你聽，所以我樣樣都會用「我唔記得，冇印象」嚟應咗你就算喇』咁，你哋就要作出一個嘅衡量。

喺呢個範疇，我又想提一提你哋，關於喺受盤問嘅時候，佢曾經一啲答過嘅問題，你記得當時辯方向佢指出，佢同呢個被告人有性行為嘅時候，佢仲住個電話嘅，雙手住電話玩嘅，佢唔同意嘅，冇嘅。而有一個範疇同佢講就話，你冇晒褲，下身赤裸嘅時候，你嘅電話係響過，佢話好似係。跟住向佢指出就話，你就想去聽嗰個電話嘅，電話響，不過阿Yon就係攬住你實，佢話佢唔係好記得。跟住就向佢指出，『跟住妳就當時同阿Yon講，「你畀我聽先喇，應該係我阿媽嚟㗎，聽完電話我畀你搞喇」』，佢當時嘅答案就話唔記得。你哋可能會諗下，點解佢話唔記得嘅？如果個被告夾硬剥你條褲，你都明知佢諗住係想強姦你，你預備去攞個電話嚟求救，你會唔會同佢講話『你畀我聽完電話先喇，我再畀你搞』呢？即係照計冇乜理由會講啲咁嘅說話，又或者佢係話『好喇，我同你即係講數』咁樣，『我講數喇，我畀你，你畀我聽電話先喇，個電話咁重要』，就冇理由講過數又唔記得㗎，即係會唔會係呢個唔記得嗰個答案相當奇怪，係咪應該直接話『冇啲咁嘅事，點會係啲咁嘅事』。點解佢唔係話畀你聽冇啲咁嘅事，而佢嘅答案會係唔記得呢？咁你就要諗下佢點解會咁講。」

26.除了上述的最核心說法，辯方還辯稱：一，X在事前雖然有喝酒，卻並未喝醉，這點有酒精測試結果間接輔證；二，她偽稱被上訴人的手指弄傷下體，但她所流的血其實是經血，這點又從驗傷報告得到證明；三，上訴人在君君的質問下道歉，指自己喝醉，並不是要承認強姦，他的意思是自己不應和君君的好朋友X亂搞男女關係；四，X誣捏上訴人強姦，是因為她事後後悔，覺得難以向君君和Wilson交代，所以把責任推給上訴人。

27.以下是原審法官就上述第一點的觀察，當時她已經給陪審團發出過‘醉酒下的同意也是同意’[9]的指引[10]：

「 ….. 你哋去考慮，究竟佢係咪真係講真話畀你哋聽，就佢同X發生性行為係唔同意--佢唔同意嘅呢？佢有幾醉呢？呢個係一個範疇，頭先已經畀咗就醉酒嗰個指引畀你哋。喺有一個鏡頭你哋睇到，咪喺個酒吧度話似乎有幾杯酒，佢又喺度咁做啲--佢就話，將佢喺個--細杯倒落大杯，然後跟住就畀Chris -- 畀阿斌同埋畀被告，就唔係溝酒，但係佢其實飲咗正式幾多我哋唔知，你哋睇到佢有啲情況就好似真係企唔穩咁嘅，舂嚟舂去咁，有啲咁嘅情況，你哋自己去考慮，就其實佢係受到酒精影響，企唔穩，係咪加埋對高踭鞋，所以更加企唔穩，定係根本唔係好醉，你哋自己去考慮。當然，呢件案件除咗嗰個CCTV影咗之外，Chris Chan都話畀你聽，Chris Chan係話見到個X企唔穩嘅，醉到，就係要被告扶佢嘅，佢係起碼佢關注到，做一樣嘢就係打電話畀X，佢追出去之後，喺Coach嗰度見唔到佢之後，佢有打電話問X『妳okay吖嘛？』咁，即係對Chris嚟睇，有一啲跡象係X應該有醉，係咪？但係你又聽到，X係答番佢，答到㗎喎，『我okay』，仲答到話，當Chris問佢『妳去緊邊？』佢話佢去緊新蒲崗…..。

你知道 [X在抵達701室之後] 其實Wilson已經係搵緊佢，就搵唔到佢，又好嬲、又火爆咁樣『盛』，而暫時或者唔好理佢係咪講大話先，即係睇到啲WhatsApp話，唔好理佢講大話呃Wilson嗰橛，你睇番下啲應對，似唔似一個係醉到唔知自己噏乜嘅人講嘢，即係換句話講話，一問一答，你send個message畀我，我答番你，係咪九唔搭八，定係話有頭有路，即係答嗰個人知道人哋問乜，答得啱嘅，呢個會係顯示到個思路㗎嘛，個思路有受到幾多嘅酒精影響呢？呢個可能幫到你哋都唔定。同埋佢同阿媽嗰啲對話又係，你哋睇下係咪一問一答、有頭有路嘅，正如謝大律師講咗，有中有英嘅，即係唔覺得有打錯字嘅，呢個係咪都可以畀到你哋一個嘅顯示，其實佢唔係話醉到糊里糊塗呢？呢個咁就要考慮到幫唔幫到你哋去決定，其實佢係同意定唔同意性交喇。

當然仲有一樣嘢就係，喺嗰個承認事實，關於話抽咗血嗰個、抽咗尿嗰個情況，係下晝三點九至四點九嘅，就跟住驗，驗咗係冇酒精，事件佢離開--呢個X離開Beijing Club係五點鐘喥吖嘛，即係話呢啲血液同埋尿係十二小時之內抽嘅，冇酒精，呢個已經係話咗事實，頭先已經講畀你聽。當然，我哋係冇證據話，一個人飲咗酒，會幾耐先至揮發晒啲酒精呢？我哋冇呢方面嘅資料，冇呢方面嘅證據，但係常理都係話，冇理由大家讓，即係冇可能話全世界人個個飲咗咁多酒，一定係同一個速度去散嘅，話梗係你肥啲、瘦啲、大啲、細啲，係大人定細路，係飲慣酒定唔飲慣酒，一定會有個關係嘅，係咪？即係譬如我飲得多嘅，或者唔影響我囉，係咪？或者我飲得少嘅，飲一杯都醉，呢個真係可能幫到你哋，去考慮佢喺十二小時之內，已經係完全冇酒精，係咪顯示到其實佢唔係飲咗好多嘅酒呢？呢個亦都會幫到你哋，假如佢係有受酒精影響，即係喺五點幾至六點幾，喺701入面嘅時候，佢受影響係受到去乜嘢程度。」

28.其次是第二點即X是否確實下體受傷的問題[11]：

「 係經血定唔係經血呢？被告就話，佢手上嗰啲血就係來自X嘅經血，當然冇話張相畀你睇，但係無可否認啲證供冚唥都係同意話，當時佢手上係有血嘅，佢自己都同差人講話『呢啲係經血』，即係有血。而被告已經--唔係，X已經不止一次話畀你聽，佢嗰個唔係經血，呢個你哋又睇一睇你哋嗰個--陪審員嗰份入面嘅醫療報告，首先睇B，B就係急症室醫生第一個睇呢個X嘅時候畀嘅報告嚟，即係葉醫生，如果你睇635頁，中間嗰度就係話佢即係頭、手腳、身體都冇可見嘅外傷，外陰同陰道都冇顯著嘅傷口或者裂傷，陰道入面可以見到一啲帶血嘅分泌物。當然，醫生就冇講話佢當時嘅行經，就冇特別咁樣講，咁但係重點，即係我認為係重點，你哋要--可以考慮就係，佢外陰同埋陰道冇顯著嘅傷口或者裂傷。

然後下一個，C，C就係法醫官做過一個報告嘅，而法醫官所講嘅，佢初初有表面傷勢，嗰段就睇到話，即係膝頭哥有啲咩嘢傷勢嗰個，但係我想你特別睇睇私處嗰度，私處就法醫官都用衛生巾嚟形容佢當時--即係佢當時纜嗰塊就唔係--應該就唔再係佢本身嗰塊，因為佢本身嗰塊掟咗落個桶度，記唔記得？君君話佢抌咗落去廁所入面嗰個桶，佢呢個應該係第二塊嚟嘅，佢話不過即係有帶血嘅分泌物，大量，大量嘅字眼，即係好多，同埋就講咗佢嘅處女膜，就話佢入面有一個0.4厘米乘0.2厘米嘅微紅瘀傷，此外就冇其他嘅異常，陰道內亦都係有中量嘅帶血分泌物，就冇其他異常嘅受傷。當然，法醫官亦都冇用到話行經咁樣嘅字眼嚟講，但係似乎都話，喺個陰道入面係有啲帶血嘅分泌物，但係又唔見有傷口，即係似乎就唔係有傷口，因為你睇到嗰個微紅嘅瘀傷咋嘛。

喺咁嘅情況之下，你哋諗下，即係如果佢嗰個唔係經血嘅話，咪要好傷先至會流咁多血？即係照計，有血就即係一定有傷口嘅，個皮膚要裂咗先至有血㗎，唔係流唔到血，你睇下佢就真係冇話到喺個身體嘅邊個部分有一啲傷口係流血，即係我哋睇唔到，而且仲要流咁多血，係咪咁嘅情況之下，會唔會其實個被告--即係X連自己已經行經都唔知，就話唔係呢？定話佢都明知佢自己係行經，佢又特登話唔係呢？呢個你哋自己去考慮，即係呢個究竟係唔係經血，其實嗰個重點就係話X有冇受傷，因為如果嗰啲唔係經血嘅話，照計就話喺性行為嘅時候，X傷得好緊要，而先流咁多血，即係個而--但係如果係經血嘅話，就唔係因為受傷，呢個亦都可能係幫到你哋考慮，究竟有冇即係所謂反抗，係咪唔同意咁呢一個嘅範疇。」

29.第三點和上訴人在東啟德遊樂場裡承認做錯有關。原審法官這樣指引陪審團[12]：

「 假如到最後，你哋係話--關於呢個同意定--係咪同意性交，我都想講多一樣嘢就係話，被告話『對唔住』嗰樣嘢，係唔係被告喺個遊樂場，同君君講對唔住，就表示佢係強姦咗X呢？我就覺得睇番個案情先，如果君君話『你咁樣搞X係唔啱』，佢話『對唔住，我係唔應該搞X嘅，佢唔肯嘅，我都夾硬嚟』，咁就梗係，認晒，係咪先？但係佢凈係講咗個對唔住咋喎，佢對唔住乜嘢，你要考慮番佢同君君之間有啲咩嘢關係，佢同X之間所謂舅父，呢啲咁嘅關係，君君其實同佢講過乜呢？你唔知，因為佢講唔清楚吖嘛，佢凈係講咗句就話『你做咩嘢搞X？』但係除咗搞X之外有啲乜嘢呢？我哋唔知，所以被告呢句嘅『對唔住』，有唔同嘅解釋，可以，佢可以係話，『我其實都真係唔應該同X，佢係妳個女，我係佢舅父，嚟有任何嘅關係』，唔等於強姦，係唔應該，即係直情唔應該有路咁樣，呢個係一個可能性，或者係話，『我就拒絕咗妳，君君--拒絕君君妳，X係妳嘅好朋友，我就同佢搞，唔同妳搞』咁之類，因為有咁多個可能性，你哋就唔應該、唔可以話，我就用你講對唔住呢句，就話你係強姦佢，唔得，呢啲因為有好多個唔同嘅解釋都可能，都係合理嘅，以佢哋嘅關係，當然如果話無端端講對唔住，係咪同呢單--因為呢件案件真係有啲咁錯綜嘅關係，佢哋複雜㗎嘛，佢哋啲關係，係咪？啲感情嘅問題，所以我就係同你哋講，你哋就唔可以用佢對唔住呢句說話，係向--話個被告，你之所以講對唔住，因為你強姦咗X。」

30.最後第四點是X誣告上訴人強姦的動機。就此，原審法官按著辯方的說法向陪審團拋出了以下問題[13]：

「 ….. 有冇一個可能性，尤其係佢同Wilson之間發生過一啲--當時已經係鬧緊交，即係佢呃Wilson，Wilson話即係以後都唔搵你，有啲咁樣嘅背景，會唔會有一個情況就係，佢當時係肯嘅，做咗後悔？即係當然可能即係唔係話醉，但係受到酒精影響就做咗，係肯嘅，不過後屘就話，『點解頭先做咗啲咁呢？』你哋自己去決定有冇咁嘅情況發生？」

和上述問題有關的當然是X、君君、上訴人和Wilson之間的錯綜關係，所以原審法官又說[14]：

「 當然，除咗X嘅證供之外，你都要考慮埋其他啲環境嘅證供同埋其他人物，因為唔係完全冇關。譬如本身X同被告嘅關係如何？你都要知㗎，識咗幾耐？大家以前有啲咩嘢交往？跟住又佢有啲咩嘢共同朋友？譬如君君、Wilson，呢啲都係同件事件有關，可能幫到你哋話，佢哋啲關係咁樣嘅情況，究竟嗰日係咪真係好似佢咁講，唔同意情況之下發生性行為呢？呢件案件有好幾個人物，我哋叫做，即係有X、有被告，又你都睇到，就X同個被告之間有好多WhatsApp嘅來往，X同又另外一個人物就係君君，君君之間有好多來往，就X同Wilson又有好多WhatsApp嘅對話，呢啲已經喺晒你哋嘅面前。你哋可以憑嗰啲WhatsApp嘅內容，都知佢哋大概嗰啲複雜嘅關係去到咩嘢程度，係咪？聽到就話，被告就喺2013年10月識X嘅，仲要係被告介紹Wilson畀X識嘅，Wilson識被告在先嘅，跟住X就同Wilson做咗情侶，拍拖。你又記得，X同被告之間有一啲WhatsApp嘅往來，其實就係被告警告X，話『呢個Wilson，妳即係唔好同佢行』咁嗰類嘢，呢個就喺第6同第7頁嘅，嗰日係2號，我唔講個詳情，意思大概就話，Wilson -- 因為X同埋佢--『Wilson係咪就嚟結婚？你朋友係咪就嚟結婚？』佢話好似話識一個女朋友有咗身--有咗BB喎，即係有啲勸告X『妳唔好同呢個人一齊喇』咁樣嘅意思，但係當然你聽到最後X即係有同呢個Wilson做咗男女朋友，即係起碼去到呢個發生嘅事件嗰日，7號，佢哋都仲係男女朋友關係，呢度一範。

跟住你又聽到，其實被告就係都識君君，佢識咗君君，君君就叫被告做大哥嘅，佢上嚟畀口供話『嗰個我阿哥』嘅，因為佢君君就叫被告做大哥，X就叫君君做阿媽、豬媽，所以被告就係佢舅父，係咁樣嚟叫做舅父，所以睇到個WhatsApp咪用舅父，直情WhatsApp即係嗰個地址，都唔係用被告嘅名，係寫住舅父咁嘅，全部舅父，呢個就係嗰個關係，其中又另外一個關係。

君君又點呢？君君又認佢鍾意X -- 唔係，鍾意被告，佢坦白承認，即係雖然佢話嗰陣時都話有啲私隱，但係佢都認，佢話係，佢鍾意被告，仲向佢表示咗添，不過被告就婉拒佢，呢個又係其中一個事實。仲有一樣就係，X同Wilson係男女朋友之前，X就同另外一個人，就叫做阿齊嘅，就拍拖，就散咗，阿齊同君君拍拖，就睇到嗰啲咪即係--有一段時間，X同君君都冇任何來往嘅，唔知係block定點，總之就唔來往。即係你可以考慮到，佢哋其實呢一班人裡面，都有啲相當複雜嘅關係，記住呢一樣嘢。」

31.從以上的多個段落可見，原審法官已按照辯方的說法詳盡地把所有有利於辯方的證據和因素臚列在陪審團面前。此外，原審法官亦向陪審團作出了例如是‘真誠但錯誤相信女方同意’（honest but mistaken belief）和‘受害人情緒困擾’（distress）等指引。

上訴理由

理由（1）

32.簡單而言，上訴方指本案的定罪有令人‘揮之不去的疑問’（lurking doubt）。

內容

33.由於這項上訴理由針對的是X，所以本庭有需要先就X和其他各控方證人的證供作一較詳細的比較（只包括重點）。

34.首先是X證供：

(一) Beijing Club內的情況

(a) 原審時，控辯雙方都有向X展示閉路電視的片段。 X看後承認她當時有擁抱包括上訴人在內的男性朋友。不過，在盤問時 X否認曾跟上訴人和阿斌親嘴，並聲稱那只是鏡頭角度的問題。就一些與阿斌的親熱行為的片段，X說沒有印象，不覺得自己有與對方親嘴，並解釋說因為她已經喝醉，所以不知道。

(b) X指自己喝了五杯酒精類飲品，包括Vodka及名為Jaeger Bomb的雞尾酒，離開時站不穩需要別人攙扶。盤問時，辯方指她在凌晨4時以後仍然很清醒，所以才能發出數量眾多的信息，X不同意。辯方向她展示凌晨5時後的閉路電視片段，指X雖然有時候站不穩，卻很多時候仍能自己站着跳舞，X同意。

(二) 上訴人送X回家及途中的兩通電話

(a) 離開Beijing Club時上訴人說送X回家，X不置可否。接著X收到Chris的訊息，問她是否跟他們一起走，否則X需取回留在Chris車上的袋子及外套。於是X在上訴人的陪同下找Chris。Chris見到X後問她有沒有事，但X記不起自己怎樣回答。盤問時辯方指X說由上訴人送她便可，X說不記得。

(b) 離開Chris後，X在街上接到Chris的電話，問她有沒有事，但她忘了自己說甚麼。之後，上訴人扶她上計程車。上訴人向司機說到新蒲崗，她知道是前往萬昌中心，但是當時「太醉」，除了「唔係送我返屋企咩」這念頭外，甚麼都沒想。她只感到頭暈和想嘔吐。

(c) 在計程車上，X讓上訴人代為接聽Wilson的來電，因為她覺得想嘔吐說不了話。她否認途中有跟上訴人調情。當被控方問及在計程車上有沒有發生其它事時，X說沒有。盤問下，辯方向X指出她曾讓上訴人告訴Wilson，指「你（上訴人）送緊我返屋企得㗎喇」，X答「唔記得」。至於辯方盤問X關於Chris曾致電她一事及向她指出該次對話內容，她一概回答「唔記得」。

(三) 701室內的案發過程

(a) X先坐在沙發上，喝下上訴人給她的水及接聽了一個電話。後來，她感到頭暈無力躺在沙發上並脫下了鞋子。上訴人替她拉開外套的拉鏈，X沒有反應。

(b) 上訴人拉下她bra top的拉鏈。X用力把拉鏈拉回並說「唔好」，但她未能成功阻止上訴人脫下她的上衣。她猜到對方要強姦她，於是試圖拿起茶几上的電話致電Wilson求救，卻被上訴人搶去電話丢到遠處。電話落在沙發旁的地下。上訴人扯下X的胸圍，X反抗並大喊救命。上訴人拉下並最終「扯甩」X的外褲（leggings）。至於內褲，X指她不記得是否連同外褲一起被脫掉，但期間她有反抗。拉扯衣物期間，X曾跌落地氈上。她有叫「唔好」並反抗掙扎，並且站起來試圖取回電話。

(c) 上訴人觸摸X的下體並把手指伸進她的陰道。X感到疼痛。X被推到桌球檯上，面朝檯面，上訴人則從後把他的陰莖插入X的陰道並且「喐動」。X感到痛楚，但她已無力反抗。

(d) 辯方在盤問時指，當X的下身衣物都被脫去之後，她的手提電話曾經響起，她向當時緊抱著她的上訴人說「你畀我聽喇，應該我媽咪打嚟，我聽完畀你搞喇。」；X說她不記得。

(e) 辯方亦指出，除了她在主問時提到的、在桌球檯上面的體位外，X和上訴人還有以其它的姿勢性交；X否認。辯方續指，他們曾經在沙發上以「男上女下」的姿勢進行性交，以及在桌球檯上有X「肚向天」的姿勢，而且過程中X還在使用電話（特別留意有下劃線的部分）[15]：

「 問 ： 仲有其他嘅形式、其他嘅姿勢嘅？

答 ： 冇。

..........

問 ： 男上女下嘅時候？

答 ： 冇呢個姿勢。

問 ： 妳雙手揦住部電話喺度--喺度...

答 ： 一定冇。

問 ： 梳化之後，曾經再返過呢個桌球檯，今次妳就瞓喺個桌球檯上面，即係個--譬如係面向天，個肚腩向--個肚喇，唔係肚腩，肚向天，係咪？

答 ： 冇。

問 ： 當時Yon係企喺度，妳瞓喺桌球檯上面，再有一個性行為，歷時大概兩、三分鐘？

答 ： 有。

問 ： 有，唔。當其時亦都係妳雙手揦住個電話都喺度撳緊？

答 ： 冇。」

(f) 後來X發現上訴人退開坐到沙發上垂下頭，於是跑去取回電話，衝進洗手間及鎖上門。

(四) 洗手間內致電君君及離開萬昌中心

(a) X打電話給君君。君君說她會去找X。X不記得與君君通話後她在洗手間裏還做了甚麼。後來她走出洗手間，穿上衣服及取回袋子後立刻離開。上訴人叫X留下，但是X沒有理會。在盤問下，X說她在洗手間逗留的時間約兩、三分鐘，走出洗手間後七至八分鐘則離開了701室（但辯方再向她確認時X改口說不記得），期間沒有使用電話。

(五) 與君君會合及檢查血跡

(a) X離開萬昌中心後再致電君君，然後坐在東啟德遊樂場球場旁邊。X對君君說在701室的洗手間時發現下體有血，於是她們到體育館的洗手間檢查，並發現護墊上及X手持的紙巾皆有血跡。X稱那是損傷所造成，當時並非她的經期。

(六) 關於 2013年常去夜店

(a) 被盤問時，X承認2013年她沒有工作、經常通宵玩樂，但她否認常去夜店。

(七) 關於向Wilson撒謊

(a) 盤問時，X否認有就與其他男性單獨約會的事撒謊及瞞騙Wilson，但又指自己不記得了。她否認Wilson因為她跟別人外出而生氣；X指Wilson沒跟她說過。她承認沒有跟Wilson說當晚去蘭桂坊玩樂的事。辯方指出她向Wilson撒謊，包括案發當晚她所在的地方和飲用酒精等事宜（見WhatsApps訊息），X先是說她忘了，後來又承認那些是謊言。

35.接著是Chris的證供：

(一) 12月7日凌晨，Chris駕車送Sigrid離開Beijing Club，凌晨4時多又回到中環並以WhatsApps詢問X離開了Beijing Club沒有。X說還沒有，Chris說他與兩個朋友在等待她，X回答「唔好走，等埋我」。約15至30分鐘後，X與一位男士到來，他形容X當時的狀況「都好醉」，那位男士摟着X的腰扶着她。

(二) X說想回家，Chris問X是否需要他駕車送她回家，那位男士卻說，不用，由他送X就可以。然後，那位男士就取回X遺留在Chris的車子上的物品。Chris有點擔心，後來至少一次（他不記得是一次還是兩次）致電X問她情況，並再次表示可以駕車送X回家。當時是凌晨約5時38分，X在計程車上。X說okay。Chris問X知不知道正在往哪裡去，X說新蒲崗。Chris再次確認X有沒問題，X說「Okay冇問題」，於是他沒再找X。

36.君君的證供：

(一) 案發前一天，X曾邀請她同去中環蘭桂坊，但因為她身體不舒服所以拒絕了。12月7日早上約6時三刻，君君接到X的電話，於是她去找X。她猜到X在萬昌中心。到了東啟德遊樂場，她看到X坐在木椅上垂着頭，而上訴人站在X附近，兩人沒有身體接觸。君君看到X在顫抖，於是坐到她身旁擁抱她，X卻只是一直哭。君君在盤問下解釋她當日忘了跟警方說「X在顫抖」，可能因為太驚慌。

(二) 安慰X之後，君君責罵上訴人「點解你要搞佢？」，上訴人答「對唔住，我醉咗」並垂下頭^[16]。她不記得她罵上訴人的詳細內容。

(三) 君君看到X的衣服上有很多血，君君查問下X說「下面傷咗」，於是她陪X到體育館內的洗手間。君君看到X內褲上貼的護墊有血，於是給X紙巾，X抹了下體後還可見到一點血，於是君君給了她新的護墊讓她更換，幫助X清理衣服上的血跡，並把舊的護墊放進廢紙箱。

(四) 盤問下，君君同意事發當天約凌晨六時，她曾與Wilson通電話，並約定一起去吃早餐，但是她不記得談話內容，她不同意談話內容是雙方皆不滿X為人。她亦不同意辯方向她指出，她罵上訴人的內容是環繞「上訴人不肯跟她（君君）正式在一起，卻跟她朋友（X）上床」這個議題。辯方向君君指出她責罵上訴人跟她朋友X「搞埋咗一齊」怎麼對得起她和Wilson，君君說她不記得。

37.Wilson的證供：

(一) 2013年12月6日，Wilson一直在WhatsApps追問X的所在和她正在做甚麼。Wilson的證供中並沒有提及上訴人在計程車上代X接聽電話一事以及通話內容。

(二) 7日凌晨6時，他向君君查詢X的所在，通話後決定和君君出外一起吃早餐面談，因為他發現X對他撒謊，所以他想發泄一下。中途，君君通知他改為前往萬昌中心。

(三) Wilson到達東啟德遊樂場後，他發現 X情緒激動甚至有些失控，看起來曾哭泣。她說不想看到Wilson，不知如何面對他。X看起來好像想要逃避他。Wilson看到X的衣服上和上訴人的手指上均有血跡。

(四) Wilson和君君商量報警的事，X沒有反對，但她似是不想被家人知道。最後，兩人決定由Wilson報警。盤問下，Wilson承認X從沒有自己提議報警，在他和君君作出決定後，X不置可否。

38.Sigrid的證供：

(一) Sigrid在盤問下確認：事發當天凌晨3時她從Beijing Club啟程回家，當時X完全清醒及能正常對答。

39.最後是杜衡的證供：

(一) 杜衡在盤問下確認：2013年12月6日晚上11時至7日凌晨4時多他都在場。他看見X有在舞池上主動對上訴人作出親熱行為，包括拖手、擁抱及親嘴。X和上訴人曾如同情侶般接吻。

(二) 杜衡確認，他在案發後的一兩個星期內曾見到X和她的女性朋友到蘭桂坊玩樂兩三次。

40.鑑於Chris、君君、Wilson、Sigrid和杜衡在庭上的證供，在較早前已提到的閉路電視錄影片段、電話通話及訊息收發紀錄和事後酒精測試結果等客觀證據，再加上X的個人背景、生活方式和作供時的某些說法，上訴方認為凡此種種均足以令上訴法庭對本案的5比2定罪裁決產生疑問。上訴方尤其著重的是以下幾點[17]：

(一) X就發生性行為時所採用的體位的證供反覆含糊（尤指在桌球檯上她是否曾肚皮向天這一點）。

(二) X指自己醉酒的說法被不同的控方證人和證據質疑甚或否定。

(三) X明明曾與上訴人和阿斌有極親熱的行為卻不肯承認。

(四) X明明對男朋友Wilson連番撒謊但也不肯承認。

(五) X曾在計程車上和Chris通電話並告知後者她正在前往新蒲崗的途中，但在作供時卻表示記不起。

(六) X在步出萬昌中心時若無其事，十分關注儀容，但在東啟德遊樂場即君君和Wilson面前卻表現大變。

(七) 君君和X的證供都顯示涉案男女的關係複雜。

(八) X指自己因下體受傷而流血，但法醫卻完全找不到傷處。

(九) X聲稱曾和上訴人拉扯衣服，但她容易破損的衣物（尤指內褲）卻完好無缺。

討論

41.和‘揮之不去的疑問’[18]（lurking doubt）有關的法律，由來已久，這裡無須重複[19]。一言蔽之，要上訴法庭因這個理由推翻定罪，並不容易，甚至是罕有（rare）。

42.經小心考慮過案中的所有證據之後，本庭不認為本案屬於上述那種罕有個案。本庭認為，上訴方依賴甚至強調的各種所謂矛盾或難以置信的地方，全部都是這類案件所常見的。

43.事實上，就算一名女士為人確實開放、好玩、感情不專一，而且因酒精及／或現場氣氛影響而與某兩個男子做出一些親密的動作，這也不代表她希望或願意和其中一個發生性行為。如果她與這名相關男子相熟，甚至曾多次到過他的私人處所通宵玩樂，那麼她願意到同一地方休息和醒酒也不奇怪，這不代表她有其他意思。又如果她的反抗只是主觀奮力而客觀軟弱，那麼她的衣服會被必然撕破的說法也是理論多於實際。再如果她不欲對例如看更等陌生人顯露有不尋常事發生、只在相熟朋友面前崩潰，又或她對自己的過往感到尷尬、自知行為容易惹人懷疑而在庭上隱瞞或避重就輕，這些都是並非不可能的表現。

44.還要鄭重一提，上訴方甚為著力的一點，即電話通話和訊息收發紀錄與X的說法不吻合的說法，其實只是控方依憑X對時間的粗略估計而向後推算的結果，這是上訴方在聆訊時也直認不諱的。不過，正如答辯方指出，如果不去細究事情從哪時哪分開始、至哪時哪分完結的問題，X在相關的一小時內，卻確實有38分鐘（5時49分至6時27分）完全沒有使用電話通話或發放訊息，亦即與電話被上訴人丟到一旁的說法吻合。倒過來，辯方力指X一邊性交、一邊發放短訊，那反而是一個頗非一般的說法，陪審團不接受也不足為奇。同樣，辯方力指X因不能面對君君和Wilson而誣告上訴人，那也是一個實屬無需的做法。X和上訴人既是朋友，她之前又曾經在701室留宿，所以X和上訴人皆矢口否認有任何超越友誼的行為便可，無需把事情弄大至這個田地。

45.以上的分析，用意不在於為X解釋或開脫，而是要指出陪審團有理由相信X的指控，她的指控並不缺乏本然可信性。這點，再加上原審法官對所有證供證據的複述，以及她對一切有利辯方的因素的鋪陳，本庭實在未能發現本案定罪有任何「不穩妥或不令人滿意」之處[20]。

理由（2）

46.這項上訴理由指原審法官在《導詞》即將完結時所發出的一個額外指引有錯。

內容

47.從錄音謄本可見，原審法官當時正要指示陪審團須根據誓詞作出符合事實的裁決，卻遭首席陪審員提出「有啲疑問」而打斷[21]。這個疑問有由首席陪審員即時交給法庭的書面字條作實如下[22]：

「 假如X在性交過程中，在某段時間曾經不同意性交？」

48.看罷，原審法官亦即場作出了以下的相關指引[23]：

「 ….. 如果X喺性交嘅過程中，有喺某段時間曾經唔同意性交，因為冇咁樣嘅證據，我哋冇個證據係話，我初初肯、後屘唔肯，亦都冇話我初初唔肯、後屘肯，冇，X嘅講法就係由頭到尾都唔肯，明唔明白？所以根本呢件案件唔存在話初初肯、後屘又唔肯，或者後屘又再唔肯番或者肯番，冇，所以因為頭先都同你講咗，你哋要考慮係呢件案件嘅證供、證據，呢件案件根本冇證據係話，曾經有唔同意、而後屘同意過，所以你根本唔去考慮係咪試過同意、唔同意，因為成件案係得X講嘅啫，如果你對X嘅講法係存疑，你唔肯定佢講晒真話嘅，你唔肯定佢話唔同意性交係真嘅，就已經係案件完結，明白未？你唔可以去話佢可能會講呢樣，因為佢冇講到吖嘛，我哋唔可以去揣測佢會講邊樣、唔會講邊樣。」

49.上訴方認為，上述的額外指引未能充分、全面及妥善地回應陪審團的疑問，理由如下：

(一) 陪審團的問題清楚顯示，他們認為X在性行為的某個階段是同意性交的。這顯示陪審團不相信X指自己全程都不願意性交的說法。所以，原審法官應直接指示陪審團 – 他們既然不能肯定X在說出真相，他們便當裁定上訴人無罪。

(二) 陪審團的問題是一條法律問題，但原審法官卻根本沒有處理。

(三) 原審法官的額外指引即答案，錯誤地局限了陪審團對證供和證據的考慮。

討論

50.本庭認為，上訴方對陪審團的問題顯示了甚麼的分析（見上文第49（一）段），並不完全沒有道理，可是卻放錯了焦點。本庭認為，陪審團的問題更可顯示他們相信X曾經不同意性交。這個答案對上訴人是不利的。理由是，由於性交是持續性的，由男方進入女方體內開始，所以無論女方是在進入的一刻已經不同意，抑或在其後的時間才撤回她的同意，男方都應該罪成（假設他有相關的造意的話[24]）：見英國上訴庭案例R v Cooper and Schaub [1994] Crim LR 531；英國樞密院案例 Kaitamaki v R (1985) AC 147。也就是說，如果原審法官純粹按照法律回答陪審團的問題，她的答案將不能和不會是上訴方現在所提議的，而且如剛才所說會對上訴人不利。

51.至於原審法官是否應該給陪審團提供一個與現時不同，或者說是比現時的指引更覺完備的答案，這本來就是單一法官准許上訴人提出上訴的原因。不過，在本案押後、等候正式上訴期間，答辯方向本庭存檔的一宗案例（即Cooper and Schaub），卻顯示原審法官的答案正確。無論是控罪抑或案情，該案都與本案極為相似。一言蔽之，那就是一宗男方指女方從始至終都同意，而女方則堅持自己從始至終都不同意的強姦案。還有，該案陪審團在退庭後也問到，如果他們相信據稱受害最初同意性交，在較後階段則撤回她的同意，那麼被告的行為是否仍然構成強姦？

52.對於這個本案陪審團也曾問到的類似問題，Cooper and Schaub案的主審法官的答覆是‘會’[25]。結果，英國上訴庭在援引過樞密院案例Kaitamaki後裁定主審法官的說法正確，不過卻仍然裁定該案被告的定罪不能維持。這項裁決的理由是，雖然該案確實有某些情節可令人對女事主曾一度同意性交的說法作出合情理的推想，但這個說法卻重來不是控方的案情或交替案情。換言之，女事主不但從來沒有正式說出有這個可能，更嚴重的是辯方從來沒有就這個可能向女事主作出質詢的機會。事實上，如果女事主接受自己曾於事情初段同意有親密行為，那麼辯方的盤問將勢必有非常不同的方向。英國上訴庭是這樣說的[26]：

“ However, even if the judge was right in his direction on that aspect of the case as a matter of law -- and we hold that he is -- the appeal does not end there. The jury were posing a question which was based on a factual premise, namely that the complainant in the present case had initially consented to intercourse, but had subsequently withdrawn her consent. On the facts of this case this may have been a sensible inference to draw. The difficulty in the appeal is that such an issue was never canvassed before the jury. The complainant was never questioned about such a possibility, and it was never presented by the prosecution as a part, even an alternative part, of the case they were putting before the jury. The result was that the defence never had an opportunity to challenge any suggestion of a change of mind. Obviously, if the complainant had ever agreed that she was originally a consenting party her cross- examination was likely to have taken a very different course. Therefore, when the jury asked their question the judge should in our judgment have warned them that it was never an issue raised by the prosecution or the defence and the case had not been conducted on that basis.”

53.作為結論，英國上訴庭裁定，該案主審法官實應向陪審團作出指示，讓他們完全不要理會他們所提出的可能情況而只集中於考慮控方的一貫說法。英國上訴庭進一步解釋，如果不這樣指引陪審團而被告真的被定罪，那麼主審法官便不能確定陪審團裁定被告罪成的基礎而令到判刑出現困難：

“ In those circumstances, and bearing in mind that the question was put by the jury after enclosure when no more evidence could be called, the learned judge should have directed the jury to ignore that possibility completely and concentrate on the question whether the complainant was a consenting party from the outset. The difficulty in taking any other course is obvious. In the light of the jury's question and the judge's answer, we do not know whether the jury were finding by their verdict that consent had been absent throughout or had only been withdrawn during sexual activity; or indeed with some jurors taking one view and others taking the other. Only one count of rape was laid in the indictment. There was no possibility of splitting up the various acts described by the girl and relating them to individual counts. Accordingly one poses the question: how many jurors found the verdict on the one basis rather than the other? In the absence of any answer to that question, how should the appellants have been punished? If the offence of rape took place from the very beginning (as the girl described) a heavier sentence would have been imposed than that which would have been passed if the conviction was of rape on a 'change of mind' basis …..”

54.本庭認為，Cooper and Schaub案的判決，在本案是完全適用的。根據這宗案例，原審法官在陪審團提問時所作出的額外指引也屬正確。當然，原審法官應該先就有關問題資詢控辯雙方而不應急於回答陪審團，不過她的指引卻依然是對的，那個指引沒有對陪審團造成不當的影響，因此上訴理由（2）也不成立。

判決

55.上訴人的兩項上訴理由都不成立，上訴駁回。

答辯人：由律政司高級檢控官黃俊賢先生代表

上訴人：由梁堅律師行轉聘謝志浩律師及李俊熙大律師代表