香港特別行政區 訴 謝子傑

HCMA 24/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件編號2017年第24號

（原屯門裁判法院刑事案件2016年第2718號）

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判 案 書

1.上訴人在裁判官周至偉席前審訊後，被判一項猥褻侵犯罪罪名成立，判監21天。上訴人原先不服定罪及判刑，提出上訴。上訴人在本上訴聆訊正式撤銷判刑上訴，只就定罪上訴。上訴人在原審時和本上訴聆訊都是由馮大律師代表。

控方案情

2.2016年7月26日早上約7時，女事主(第一控方證人)乘搭公共巴士，坐在窗口位置。上訴人在途中坐在女事主右邊。上訴人坐下時已是緊貼女事主，使後者要貼近窗口車邊。上訴人把雙腿張開，其左小腿緊貼女事主右小腿。上訴人多次以其小腿磨擦女事主小腿，亦用左手踭上下掃女事主的右胸邊與腰之間位置。女事主期間一直以電話短訊知會其丈夫。女事主報警，叫上訴人不要扮作睡覺。上訴人在巴士停下後曾試圖離開，甚至上了一部的士，但被女事主攔截。警員到場拘捕上訴人。上訴人在警誡下說「我瞓緊覺，我無非禮」。

上訴理據

3.上訴人一方的上訴理由書指出[1]：—

(1)  裁判官沒有穩妥地考慮和分析第一控方證人所說的猥褻侵犯動作之「固有不可能性」；

(2)  裁判官沒有充份考慮上訴人的行為可能是意外觸碰；

(3)  裁判官未有對上訴人在現場警誡下的說話作全面考慮，這辯解「可能是真的」；及

(4)  裁判官錯誤地裁斷第一控方證人是誠實可靠的證人，「原審裁判官仍然錯誤地或選擇性地接納控方第一證人之證供從而作出錯誤之推論」。上訴人亦批評女事主「沒有作出適當的行為」，包括「及早發出警告、或離座意圖避開上訴人的行為」。

上訴理據的討論

4.裁判法院的上訴案件是以重審方式進行。原審裁判官是專業法官，自知控方的舉證責任。他有耳聞目睹證人作供的有利情況，自當公正持平地評審證人的可信性和可靠性，從而作出事實的裁斷。

5.雙方的同意事實指出女事主透過WhatsApp向她丈夫(第二控方證人)投訴，而對話的截圖亦呈堂為證物P3[2]。女事主報警求助，而上訴人在荃灣眾安街巴士站下車後便登上一部的士。女事主阻擋的士開行，致使上訴人下車[3]。

6.裁判官在其裁斷陳述書指出「辯方並不爭議若事主投訴的行為真有發生，而被告有意施襲，該襲擊行為屬猥褻」[4]。這行為當然是指上訴人「多次以其小腿上下磨擦事主小腿。期間，被告又以左手踭上下掃事主的右胸邊與腰之間」。

7.裁判官明言上訴人選擇不出庭作供是他的權利，而舉證的責任在控方。但上訴人不作供亦表示上訴人不能以第一身證人身份去動搖或削弱控方證人的證供。

8.裁判官用了9段的篇幅仔細分析證據和案情[5]。本席亦同意裁判官的觀察「認為女士受到猥褻侵犯，人人反應各異，有人會即時反抗或求救，有人忍氣吞聲，有人不知所措」[6]。

9.裁判官亦指出事主實際上在巴士進入大欖隧道之前和之後，都曾被上訴人的小腿磨擦。而事主更說她雖然沒有大程度反抗，但曾經以膝頭撞上訴人。事主說上訴人以手踭觸碰她是在巴士進入大欖隧道之前[7]。

10.裁判官在耳聞目睹女事主作供後，「認為事主的證供簡單清晰、直接，盤問下不受動搖，接受她為誠實可靠的證人」[8]。裁判官亦不接受上訴人的動作是意外觸碰所產生。

11.上訴人一方說女事主沒有親眼看見上訴人的動作，只是「憑感覺」。本席認為對一位成年的女性而言，肢體的接觸的敏感度是高的，特別對方是成年男士。上訴人是刻意坐在事主的旁邊 (註：事發時是早上7時許，原審時似乎沒有人問上層巴士是否滿載乘客)。

12.在女事主和丈夫在WhatsApp對話的內容的截圖中[9]，事主的傳訊內容自然是她那一刻的紀錄。事主說「佢扮訓(瞓)著」，「博我懵」，「隻腳係甘high我大臂」。事主亦把上訴人「詐瞓」的模樣拍照。事主再說「我縮入去」，「佢係甘逼入黎，再望我」。事主亦說「我好驚」。

13.事主所指上訴人的非禮動作是上訴人用左小腿磨擦事主的小腿，及後再變本加厲以左手踭上下「掃」事主的右胸邊和腰之間。這是一連串的動作。更甚者，事主曾用「膝頭撞上訴人」作出一定程度的反抗。本席看不見上訴人一方所言「固有不可能性」的地方，亦不認為這是意外觸碰。

14.上訴人一方面批評事主沒有目睹上訴人的侵犯動作，但另一方面卻說事主「描述當被告由她腋下掃落經右胸邊至腰間位置時，被告手踭在他左邊身旁，被告仍然手持他的手提電話，手背向下…上訴方指在這情況下，被告手踭是沒有可能掃到控方第一證人聲稱的部位。掃的動作並不合情理」[10]。

15.本席認為很多時上訴一方都濫用「固有不可能性」，試圖把一些犯罪行徑或動作用一種以偏蓋全，似是而非地解釋，認為有其「固有不可能性」，因此指稱那犯案動作不會存在或成立。這種「概念性」的說法實際上未必能套用在每一種案情，況且提出這說法的一方亦不能以專家證人來陳述，或支持「不可能性」。

16.就本案而言，本席看不見上訴人用左手踭觸碰女事主右胸與腰的「固有不可能性」。如果身穿運動褲的女事主感覺到她的小腿被他人的腳磨擦，感覺到有人用手踭觸碰她的右胸及腰的位置(上訴人一方描述為「由她腋下掃落經右胸邊至腰間位置」)，本席認為女事主雖然沒有「親眼看見」，亦能作供說出她對此觸碰的感覺。這亦表示上訴人的確是「貼近」女事主。況且本席亦不相信上訴人全程的「坐姿」會絲毫沒有改動。

17.本席不接受「上訴方指，就觸碰的性質及過程的描述，控方第一證人的證供實有欲蓋彌彰，言過其實、誇大其詞之嫌」[11]。

18.上訴人亦批評裁判官沒有充份考慮上訴人是「瞓着」的可能，亦沒有考慮上訴人在警誡的口頭說話：「我瞓緊覺，我無非禮」。這是開脫的部份。上訴人沒有作供，裁判官自然有權可以不給予任何比重。再者，上訴人一方的陳詞亦說「當被告坐下時，他雙腳已張開碰到控方第一證人，膊頭也有點(掂)到控方第一證人…當控方第一證人用她膝頭撞被告膝頭時，被告反應是扎一扎醒。這明顯地顯示被告是瞓覺」[12]。首先上訴人那麼接近一名女乘客的坐姿是有問題的，另一方面上訴人一方用「扎一扎醒」的描述亦是值得商榷。上訴人「閉目」並不一定是睡覺，而事主亦曾向上訴人說「詐瞓」。事實上，上訴人在警誡下的說話亦有不合理的地方。如果上訴人真的「瞓緊覺」，理應沒有警覺性或是「糊裏糊塗」，理應不知發生甚麼事情，那何來會說「我無非禮」。無論如何，這些論點都不是關鍵性。裁判官信納女事主的證供，從整體情況考慮來否定上訴人「瞓緊覺」而意外地觸碰女事主的辯解，而這動作是猥褻的。

19.至於上訴人一方所說女事主被非禮後的「適當行為」或態度，本席認為裁判官已經充份處理這一點，不需要再討論這似是而非的議題。

結論

20.本席裁定上訴人的定罪上訴並不能成立，駁回上訴，維持原判。上訴人已經撤銷其判刑上訴，因此本席判上訴人即時入獄21日。

訟費

21.本席裁定上訴人的上訴理據薄弱，因此根據第492章《刑事案件訟費條例》第13(a)條以及第15條的一般原則，在本席裁定上訴人沒有好的成功上訴機會之後，頒令上訴人需要支付部分答辯人是次上訴訟費。本席強調這並不是懲罰性而上訴人有其上訴的權利，而上訴人亦應事前得到律師有關訟費的意見。不過本席認為以本案性質而言，較可取的方法是以簡易程序處理，亦不想上訴人承擔高昂的訟費。本席看見上訴人在原審時求情和相關背景[13]，因此酌情頒令上訴人要支付答辯人$2,000訟費。

答辯人：由律政司署理高級檢控官李庭偉代表香港特別行政區

上訴人：由江得源律師行延聘馮念偉大律師代表出庭