香港特別行政區 訴 鄭會旋及另二人
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1. 三名申請人是原審時的第一至第三被告（“D1”至“D3”）。他們和第四被告（“D4”）以個人或共犯身份面對多項‘販運危險藥物’罪（控罪（一）至控罪（十六））和一項‘串謀販運危險藥物’罪（控罪（17））。審訊後，各被告被原審法官（林偉權法官）裁定全部有關罪名成立，分別處入獄6年（D1）、5年10個月（D2）、5年10個月（D3）和3年（D4） [1] 。D1至D3不服 [2] ，被單一法官拒絕後重新對控罪（十七）的定罪提出上訴許可申請 [3] 。本庭在聆訊後駁回三人的申請，理由如下。
Cites 2 cases
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CACC 138/2016 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 更新上訴許可申請 刑事上訴案件2016年第138號 (原區域法院刑事案件2015年第526號) __________________
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判案理由書 上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書： 1.三名申請人是原審時的第一至第三被告（“D1”至“D3”）。他們和第四被告（“D4”）以個人或共犯身份面對多項‘販運危險藥物’罪（控罪（一）至控罪（十六））和一項‘串謀販運危險藥物’罪（控罪（17））。審訊後，各被告被原審法官（林偉權法官）裁定全部有關罪名成立，分別處入獄6年（D1）、5年10個月（D2）、5年10個月（D3）和3年（D4）[1]。D1至D3不服[2]，被單一法官拒絕後重新對控罪（十七）的定罪提出上訴許可申請[3]。本庭在聆訊後駁回三人的申請，理由如下。 相關指控 2.簡單而言，控方指D1至D4為尖沙咀兩間酒吧（“10樓酒吧”[4]和“3樓酒吧”[5]）的職員。他們被指單獨或連同其他被告向喬裝為顧客的臥底警員出售危險藥物[6]。犯案的日期是2014年2月6日至同年4月9日。 3.控罪（一）至控罪（十六）針對的是十六次不同的毒品交易，全部有現金易手。控罪（十七）所指的串謀販毒，則純粹以警方於結束整個行動（turned overt）當天在3樓酒吧內所搜獲的毒品為基礎，不涉及確實的交易，但D1至D3都在案發現場。上述各項控罪的有關詳情見以下列表[7]：
4.列表顯示，在控罪（十七）發生之前，據稱曾在10樓酒吧販毒的只有D1、D3和D4三人，後來在3樓酒吧販毒的則涉及包括D2在內的全部四名被告，而且比控罪（十七）的案發日期早一個月。此外，被重複發現於酒吧招呼客人的還有「英姐」和「Jason」等人，只是他們從來沒有向臥底警員兜售或提供毒品[8]。 控方證據 5.PW1至PW5是參與這次行動的臥底警員。PW20是結束這次行動當天的證物警員[9]。 6.控方證據顯示，涉案兩間酒吧都不是以「walk-in」形式經營，它們要由「熟人」帶領才能入內。這個熟人由原審時沒有作供的警員5139充當。警員5139比各臥底探員更早光顧10樓酒吧，他與其中一名被告「旋哥」混熟後把不同組合的臥底警員帶到酒吧消遣[10]。這個過程由2014年1月15日開始[11]，其後臥底警員亦自行到過有關的酒吧[12]。 7.控罪（十一）案發當日，PW2和警員5139在尖沙咀寶勒巷遇見另一名被告「阿揚」。「阿揚」說10樓酒吧經已易手，新的酒吧在「漆咸道中晶中心3樓」開設。PW2聞言後接獲上級的指示與警員5139一同去到3樓酒吧作調查[13]。這是臥底警員接觸到3樓酒吧的原因[14]。 8.臥底警員供稱：「旋哥/船哥」即D1；「偉仔/阿偉」即D2；「阿希/阿禧/禧禧」即D3；「阿揚/阿洋/阿羊」即D4。有同音不同字、又或稱呼稍有出入的情況出現，是因為不同的臥底警員就行動做了各自的書面紀錄[15]。 9.為求能較清楚地顯示臥底警員和各被告之間的接觸，本庭現根據原審《裁決理由書》的部分內容製作成若干列表。雖然列表的空間有限，不能涵蓋所有細節，但標示在其中的‘接觸’包括了警員耳聞目睹的各種情況，例如是某被告給自己或其他客人開門、拿飲品、甚至直接兜售毒品等等。另外，由於D4沒有提出上訴，有關的列表沒有把他包括在內[16]： D1 (§即原審《裁決理由書》的段落) –
D2 (§即原審《裁決理由書》的段落) –
D3 (§即原審《裁決理由書》的段落) –
10.除了臥底警員的證供之外，他們據稱在控罪（一）至控罪（十六）所購得的毒品在事後俱證實為相關的危險藥物。同樣，警方據稱在結束行動時所檢獲的毒品，事後也證實為控罪（十七）所指的可卡因和氯胺酮。 控方證據 12.D1至D4不作供，也沒有傳召證人。
14.單就控罪（十七）而言，D1至D3的立場都是大同小異的。例如，D1的大律師說[19]：
D2的大律師說[20]： 「 173. 律師又指控方沒證據證明警方於2014年4月9日在3樓酒吧找到的毒品和D2有關。即使D2曾賣控罪（十六）的毒品給PW5，也不代表他和人串謀販運控罪（十七）的毒品。」 D3的大律師說[21]：
D3的上訴理由 15.在這次申請當中，D3是唯一一位有法律代表的申請人，本庭會先處理由他提出的兩項具體上訴理由。（第三項上訴理由泛指本案的定罪有欠安全穩妥。） 現場認人手續不當和不公平 16.要了解有關的認人手續如何開始及進行，可先從PW5的證供入手。PW5和警員5139是結束整個行動當日唯一去到3樓酒吧作調查的臥底人員，當時她據稱已從「偉仔」即D2購得兩包毒品[22]：
17.至於較具體的細節，以及其後的發展，本庭會繼續引述原審法官的判詞如下[23]：
19.然而，代表D3的黃大律師認為，原審法官在這方面的裁決有錯。他的理由可概括如下：
20.黃大律師進一步陳詞表示，如果現場認人手續的公平性有問題，原審法官便須剔除它的結果而不加考慮，他就控罪（十七）所作的裁決因而也失去一個不可或缺的基礎，即D3（或其他被告）可能只是顧客而非在酒吧兜售毒品的職員。 討論 21.正如本庭在聆訊中指出，D1至D3均沒有就控罪（一）至控罪（十六）的定罪提出上訴，他們接受自己是酒吧職員並在其中售賣毒品給臥底警員的裁決。 22.事實上，原本代表三名申請人的大律師沒有以現場認人手續不當為控罪（十七）的上訴理由[25]。這個理由只是在單一法官拒絕批出上訴許可及黃大律師接手D3的重新申請後才提出[26]，但這個理由卻和各申請人不就其他十六項定罪提出上訴的立場互相矛盾。 23.不過就算撇開這個矛盾不談，黃大律師的投訴仍然是難以成立的。例如，他提到，在「切實可行」的情況下警方須安排進行正式的列隊認人手續，那只是一個在英國才有的法定要求[27]，在香港並不適用[28]。在香港，有關某個認人手續的證據是否可以呈堂、是否可以交由陪審團考慮，完全要視乎案中的情節和相關手續是否公平[29]。 24.就最後一點，本庭重複原審法官在判詞中的記載和觀察即[30]：經過解釋之後，在場人士沒有反對認人；在場人士沒有經篩選或被編定位置；手續採取一人接一人的方式，沒有臥底警員走回頭路；案中沒有證據顯示臥底警員曾在認人過程中通風報訊[31]。 25.換言之，除了沒有演員參與之外，正式列隊認人手續所能提供的保障，在現場已達到十之八九。反過來，黃大律師在本庭的多番追問下卻未能確實交代「酒吧職員和客人有分別、容易辨別」的具體細節，終於自動撤回這個指控。 26.對於先把酒吧職員或名字中有旋、禧、偉等同音字的人帶走，然後再加進演員作正式列隊認人手續的提議，本庭認為不但未必可行而且也未必公平。以D2為例，他否認自己是「阿偉」，辯方在盤問臥底警員時更聲稱D2是和一班朋友在房間內飲酒的顧客[32]，所以黃大律師認為酒吧職員會自願及/或自動披露身份是帶有相當的臆測成份。再者，就算警方成功辨別出酒吧職員和名字相近的兩類人士，難道那不也構成某種篩選而令後來的正式列隊認人手續變得不完全公平？ 27.正如答辯方指出，警方在本案所採納的現場認人手續，在某些類型的案件當中並不罕見，而且曾經被上訴法庭接納為妥善的認人方法，倫敦銀詐騙案HKSAR v Wong Kwok Leung CACC 44/2007（未經匯編，2008年2月19日）就是一例。 28.上訴法庭在該案指出，要把被發現於涉案公司並包括投資者在內的二十五人全部帶返警署作正式列隊認人手續，是不切實際的[33]。上訴法庭指出，身為受騙者的證人和工作於上址的被告曾有多次接觸，所以案件較近似已認識的人之間的辨認（recognition）而非對陌生人的辨認（identification of strangers）[34]。 29.本庭認為，警方在本案的做法，無可批評。由於主事總督察的妥善安排，再加上臥底警員在行動結束前曾多次接觸各被告（見上文第9段的三個列表），原審法官以陪審團的身份信納有關的人物辨認，也沒有錯。 原審裁決缺乏基礎及/或在法律上出錯 30.上文提到，和控罪（十七）有關的毒品，並不涉及確實的交易。原審法官解釋[35]：
31.原審法官裁定D1至D3罪成，則基於以下的理由[36]：
32.不過，黃大律師認為，原審法官的裁決是錯的，理由是：
33.黃大律師提出上述的批評，是因為他認為控罪（一）至控罪（十六）應以是否構成‘相近事實證據’（similar fact evidence）來考慮。 34.黃大律師援引Director of Public Prosecutions v P [1991] 2 AC 447一案指出[38]，以某人的某個犯罪行為來證明這人的另一犯罪行為，是可以的，不過有關前面那個犯罪行為的證據，必須具有足夠的舉證價值以彌補因它被呈證而對被告造成的損害（the evidence has sufficient probative value to outweigh its prejudicial effect），一個經典的例子就是兩個犯罪行為‘極其相似’（bear striking similarities）。 35.黃大律師認為：在沒有證據把各申請人和有關毒品連上關係的情況下（見上文第32（一）段），原審法官利用各申請人在早前販毒的行為來證明其後的串謀指控，是錯的，因為有關早前販毒的證據根本沒有足夠舉證價值能令它成為‘相近事實證據’，而原審法官亦沒有解釋他何以認為有關證據能達到那個門檻（見上文第32（二）段）。 討論 36.本庭認為，原審法官的推論是唯一合理的推論，這個推論是無可抗拒的，最關鍵的理由已被他在判詞裡一語道破，即如果毒品屬於某個客人所有，他只需要把毒品隨便丟到地上便可。在警方突然進場的情況下，用最快和最簡單的方法甩掉毒品才合符常理。 37.至於原審法官沒有詳加討論的細節，其實也是極具指證力的。例如：有關毒品不但不在地上，而且也不是被人隨便棄置於水吧桌面，它們是根據可卡因和氯胺酮兩個類別被人分開收藏於兩個容器之內，其中一個容器更是倒空了的紙包飲品紙盒；上述兩類毒品和臥底警員在之前十六次所購得的吻合，而且該十六次交易當中最少有四次的毒品乃明顯取自水吧[39]；有關毒品的數量不少，收藏在空紙包飲品裡的可卡因更被分放在五十八個小膠袋之內，它們的用途不可能是自用。 38.綜合以上各點，有關毒品必然是由酒吧職員所管有，它們的用途也必然是販運。要指毒品是由客人帶來（無論是先收藏在骰盎和空紙包飲品裡帶來，還是帶來後才急忙隱藏在骰盎和空紙包飲品裡面，又或部份先收起帶來、部份在急忙中隱藏 ）都是有欠本然可能性的說法。如果說可卡因和氯胺酮是由不同的客人帶來，在遇上警方行動時才隱藏及/或丟棄到同一地方，那就更加匪夷所思。 39.同樣基於推論，原審法官裁定D1至D3知道有關毒品的存在並協議向客人售賣這些毒品，本庭亦認為是正確的。3樓酒吧面積不大，只有一個大廳和三個房間，在其中工作的酒吧職員不可能不知道有同事在販毒。毒品被發現於水吧桌面這個事實，亦顯示販毒者並不覺得有把毒品收藏得更隱蔽的需要。問題只是：除了知情之外，個別職員是否同意參與其中？ 40.由於D1至D3在短短兩個月內多番及連續地在涉案兩間酒吧販毒[40]，原審法官裁定他們協議販賣仍舊是在酒吧搜獲的同兩類毒品，是合理不過的。事實上，從上文第3段的列表可見，在之前的十六次交易當中，有四次均涉及多於一人[41]，即D1和D4、D2和D3、以及D1和D2之間的合作。具體情況是由前者兜售，再由後者拿出毒品[42]。 41.本庭沒有忽略，個別被告有停止犯罪甚或脫離犯罪協議的可能。然而，案中四名被告均選擇不作供和不傳召證人，所以根本沒有任何證據可以動搖D1至D3乃串謀販運在3樓酒吧所搜獲的毒品這唯一合理和無可抗拒的推論。 42.至於黃大律師的批評，本庭認為本案不應歸類為涉及‘相近事實證據’的案件，但也認為無需就此議題深究，因為就算本案真的屬於這個類別，有關控罪（一）至控罪（十六）的證據也能達致法律所要求的門檻以讓原審法官考慮，理由就如上文第37和第39至40段所提到的一樣。 43.正如英國上議院司法委員會在P案指出（見上），兩個犯罪行為‘極其相似’（bear striking similarities）實非唯一足以令有關證據發揮作用的測試。司法委員會在該案裁定：B和S兩姊妹各指自己因受到恐嚇和武力脅迫而長期與父親發生關係，並且都曾被父親出資送去墮胎的指控，實足以令B和S的證供互相印證而令兩案無須分開審理[43]。這個較為寬鬆的進路在本案是完全適用的。 D1和D2的上訴理由 原來的上訴理由 44.D1和D2在重新申請的程序當中親自行事，在單一法官席前則有法律代表。以下是由當時代表D1至D3的謝大律師所存檔的完備上訴理由：
45.由此可見，謝大律師擬爭辯的，主要還是案中是否有足夠證據讓原審法官作推論及原審法官是否錯用D1至D3在之前販毒的證據作推論的問題。 46.以上的問題，本庭已在較早的段落處理完畢，這裡沒有重複的必要。只須一提的是，正如答辯方指出，仍然有人在「酒吧內」走動，未必就等如有人在水吧後走動，不過就算水吧後面確曾有客人停留[44]，有關毒品是由客人隱藏及/或丟棄的說法，卻仍然有欠本然可能性，理由已在上文解釋。 其他陳詞 47.D1在他的《申請上訴許可通知書》（表格XI）聲稱：「法官干擾法庭及係毫無證據證明之下判本人之串謀販毒罪罪成」。不過，這個部分語意不明的指控，應被視為由謝大律師所存檔的完備上訴理取替[45]，而且本庭在已有的謄本當中亦未察覺原審法官有過份及/或不適當地介入審訊的情況。 48.D1沒有在他的《經單一法官拒絕後重新提出申請通知書》（表格XIII）作任何具體陳詞。在我們席前，他也只是重複著‘控方不夠證據’這個已經被本庭在上文否定的觀點。 49.D2在他的《申請上訴許可通知書》（表格XI）表示：「我真係無做過而對本案覺得不公平」。這個初步的表述，同樣應被視為由謝大律師所存檔的完備上訴理由取替，反正這個表述也沒有實質內容。 50.D2在他的《經單一法官拒絕後重新提出申請通知書》（表格XIII）又表示[46]：原審法官不應以過往的販毒行作為控罪（十七）的證據；警方採取行動時水吧後面確有兩名客人；客人是否必然會把毒品丟到地上不能按常理判斷。這些都是上文提到的老問題。 51.最後，D2在一封2017年6月5日存檔的來函投訴[47]：
52.上述第（二）和第（四）點沒有新意，無須再提。在本庭讀出相關的謄本後D2亦撤回第（三）點的指控。至於第（一）點，控方的做法，和向陪審團透露某被告為一目標人物，完全是兩回事，不能混為一談。簡而言之，D2在有關信件中的投訴，無一成立。 判決 53.三名申請人的申請，全部駁回。
第一申請人： 無律師代表，親自應訊 第二申請人： 無律師代表，親自應訊 第三申請人： 由林志宇律師事務所轉聘黃志偉大律師代表 答辯人： 由律政司高級檢控官雷芷茗先生代表 [1] 單是控罪（十七）的刑期已為4年9個月。 [2] 為求方便，本庭仍然會以原審時的序列簡稱各申請人為D1至D3。 [3] 各申請人在單一法官席前也只曾就控罪（十七）的定罪提出上訴許可申請。 [4] 位置是厚福街藍馬商業大廈10樓。 [5] 位置是漆咸道南中晶金融中心3樓。 [6] 這次臥底行動針對油尖旺角區多間酒吧，本案只牽涉其中兩間。 [7] 本庭將簡稱所有控方證人為“PW__”。 [8] 散見原審《裁決理由書》對各臥底警員的證供的撮要。 [9] 其他控方證人，會因應需要在本判詞的其他段落提及。 [10] 原審《裁決理由書》第193段。 [11] 原審《裁決理由書》第24段。 [12] 例如控罪（四）和控罪（十五）案發當日：原審《裁決理由書》第56和第125段。 [13] 原審《裁決理由書》第93段。 [14] 據稱，PW2至PW5曾經於2014年3月12日再度造訪10樓酒吧的舊址，發現那處仍然在經營著酒吧的業務，只是更換了裡面的沙發和桌子：原審《裁決理由書》第132段。 [15] 原審《裁決理由書》第7段。 [16] 內容取自原審《裁決理由書》第18至第143段。 [17] D3在被捕後據稱曾作過某些招認，但有關的警誡供詞被原審法官拒絕接納為呈堂證據：原審《裁決理由書》第227段。 [18] 原審《裁決理由書》第9段。 [19] 原審《裁決理由書》第171段。 [20] 原審《裁決理由書》第173段。 [21] 原審《裁決理由書》第180段。 [22] 原審《裁決理由書》第141段。 [23] 原審《裁決理由書》第144至第149段。 [24] 原審《裁決理由書》第187至第190段。 [25] 見下文第44段。 [26] 當然，黃大律師修改D3的《完備上訴理由》，是經過本庭批准。 [27] 黃大律師援引的是英國Archbold 2017第14章。相關的法律是經 Criminal Evidence Act 1984 (Codes of Practice) (Revisions of Codes A, B and D) Order 2011修改下的Code D。 [28] Ma Ho Fai v HKSAR FAMC 41/2011（未經匯編，2011年12月6日），終審法院上訴委員會的判詞第7段。 [29] 同上。 [30] 散見上文第16至第18段的引述。 [31] 從已納入上訴卷宗的有限謄本看來，辯方在盤問控方證人時確實沒有直指臥底警員甚或其他警務人員互相提示的說法。 [32] 上訴卷宗第155頁U。 [33] 判詞第44段。 [34] 判詞第46段。 [35] 原審《裁決理由書》第143段。 [36] 原審《裁決理由書》第272至第277段。 [37] 控罪（十七）的罪行詳情指：「[D1]、[D2] 及 [D3] ….. 一同串謀和與黃漢得串謀非法販運危險藥物」。 [38] 那是他唯一援引的典據。 [39] 控罪（12）、（13）、（14）和（16）四次。 [40] 10樓酒吧和3樓酒吧的關係，見上文第7段。 [41] 控罪（一）、（十一）、（十二）和（十三）。 [42] 原審《裁決理由書》第37段、第96段、第104段和第112段。 [43] 該案判詞第460頁D至461頁F。 [44] 這是D2在本庭聆訊時的說法。 [45] 見上文第44段。 [46] 此乃撮要。 [47] 此乃撮要。 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Cases cited in this judgment