香港特別行政區 訴 馮定偉

CACC 17/2017

[2018] HKCA 49

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第17號

(原高等法院刑事案件2016年第181號)

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判案理由書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源於高等法院原訟法院。申請人在審訊後被裁定一項販運危險藥物罪成立，涉及內含997克冰毒的1,008克晶狀固體、95片內含1.38克甲基苯丙胺的片劑，以及3.31克草本形態的大麻。原審法官（游德康暫委法官）把他判囚22年。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

案情

2.本案的詳細情節並不重要。粗略而言，2015年8月7日晚上，申請人從內地返港，在羅湖管制站被海關人員發現他身藏涉案毒品於他的內褲和斜靠袋之內。警誡下，他承認為500港元酬勞而替人帶運冰毒、回到香港之後會致電一個名叫「黃三」的人。同年8月8日晚上，申請人在警誡下作出進一步的招認。

控辯雙方的說法

3.控方指申請人在沒有法律授權下把毒品帶入本港，這個行為本身已構成販運；他承認會把毒品轉交別人，就更是如此。申請人在警誡詞中特別提到「冰」，也證明他知道自己運送的是毒品。

4.申請人在作供時指他以為自己在替黃三「走水貨」、「帶電子零件過關」，在返抵香港之後會把東西交回該名男子。他說他被搜身時只說過「今次衰咗」，但絕無提到為酬勞而替人帶「冰」。他反指自己曾問過關員搜出的是甚麼而後者則答「可能係冰」。

5.申請人在庭上繼續解釋，黃三和他均為水貨客，雙方已認識一段日子。他這次是應黃三的要求到深圳和後者會面。期間，黃三讓他喝下一罐飲品，之後申請人便開始變得迷迷糊糊並感到有人把東西綁進他的內褲之內。接著，他在迷糊中被帶到關口及被囑咐把有關的斜靠袋帶到香港。

6.申請人說，他有打開斜靠袋的拉鍊看過，但只看到供人食用的瓜子。他也曾按一按過自己的內褲，但感覺和平常的電子零件沒有分別。至於他在進一步警誡下（即錄影會面裡）所招認的、和確實偷運冰毒有關的所有細節，那都是由海關關員捏造及以各種不當手段強加於他的，反正他本人當時仍舊迷迷糊糊，要在兩天之後才於荔枝角收押所完全清醒過來。

原審過程

7.由於本案案情簡單，控方雖然傳召了八名控方證人（他們全為海關關員），而申請人又選擇作供，但整個正審過程（從挑選陪審員至原審法官宣講完他的《導詞》[1]）[2]，卻只用了約兩天半的時間（2016年12月14日早上10時至12月16日早上11時30分）。

8.陪審團方面，他們並未能在退庭當天達致裁決。他們在12月16日（星期五）早上11時34分退庭，同日晚上8時03分休息，12月17日（星期六）早上9時38分恢復討論，同日中午12時19分裁定申請人罪成。有罪裁決的比數是5對2。

上訴理由

9.在原審時已經代表申請人的吳大律師只提出了一個上訴理由，原文如下：

「 上訴許可申請人被陪審團以5對2大多數裁決裁定一項販運危險藥物罪罪名成立。陪審團長時間商議。原審法官未有在適當時候向陪審團查詢達致裁決的可能性及提醒他們如未能達至裁決便須要通知法官。在整體情況下，原審法官未有適當地行使酌情權，令使陪審團知悉法庭的時間控制及他們並非要無限期商議至作出裁決。定罪有實在危險是陪審團在無形的時間壓力下作出。」

10.吳大律師認為，本案的證供合共只有八個半小時，控辯雙方最後陳詞和原審法官的《導詞》再加三小時，但減去用飯和晚上休息的時間之後陪審團卻仍然花了約十小時來商議裁決，而且最後得出的也不外是一個僅僅足夠即5比2的結果，所以陪審團在討論的過程當中必然是遇上了困難，可是原審法官卻沒有向他們提供適時及/或適當的幫助和指引。

11.例如，根據英國上訴庭在R v Payne [2001] EWCA Crim 274一案引述Lord Lane CJ在R v Rose [1982] 1 WLR 614, 620的說法，視乎案件的情況，以及已花在討論的時間，法官應在適當的時候重新開庭，向陪審團查詢是否有達致裁決的機會，以考慮是否需解散陪審團或要求他們繼續就案件進行討論[3]，但本案的原審法官卻沒有這樣做。

12.英國上訴庭在Payne案表示，不作出上述的查詢，陪審團或許會誤以為自己須要作出無限期的討論而感到不應有的壓力[4]，吳大律師亦認為這情況很可能已在本案發生。

13.吳大律師續稱，英國上訴庭在R v Court [1995] Crim LR 310指出，作為一般觀察，法官應讓陪審團知道審訊的進度及其對陪審團所可能產生的影響（the timetable and possible implications of the procedures）[5]，這個原則在等候陪審團作出裁決時適用，法官應在適當時介入。

14.吳大律師又以英國樞密院案Lincoln De Four v The State [1999] 1 WLR 1731 (PC) 為例，指陪審團應被明確告知，如果他們對案件產生不可調解的意見，他們便有責任把這個情況告訴法庭[6]。

15.最後，吳大律師援引香港上訴庭案例R v Tam Chi Pang [1986] HKLR 1122指出，陪審團退庭商議裁決的時間長，這點本身並不足以推翻定罪，但如果時間實在過長，這點卻絕對可能構成足以推翻定罪的理由[7]。

16.總括而言，吳大律師認為，本案原審法官的不聞不問，令經過長時間商討卻未能達致有效裁決的陪審團不知如何是好，以致他們在第二天才作出的5對2裁決變得有欠安全穩妥。

討論

17.吳大律師援引的案例，對申請人並無實質幫助。

18.例如，Court案的背景，是陪審團經過一天商討之後，被告在第二天遲到，以致有個別陪審員擔心未能趕及在同日中午離開法院出席別人的婚禮。不過，據稱有陪審員趕時間，只是基於某法庭職員的話，然後再由辯方大律師引述給法官知道，法官本身則從未收過任何陪審員的求助。這樣，再加上首席陪審員在第一天散庭前曾表示有望達致裁決，而裁決又早於翌日上午10點零2分達成，所以英國上訴庭認為沒有證據顯示該案的大比數有罪裁決是由時間壓力所造成。這是本庭對該案的理解。至於吳大律師依賴的那句話（見上文第13段），理應該根據它的全文去解讀；它的重點在於「法官有權期望個別陪審員會就任何個人困難發聲」，亦即和是否有證據有關：

“ As a matter of general observation, the judge should keep the jury informed about the timetable and possible implications of the procedures, but he was entitled to expect that jurors will raise any personal difficulties they may have.”

當然，上訴庭同時指出，如果案中有任何跡象顯示裁決可能是出於壓力（even a likelihood），情況便會完全不一樣。

19.Lincoln De Four 是源於千里達及多巴哥的案件。案中的幾個議題之一[8]，是在陪審團退庭三小時之後、法官向他們垂詢進度之時，後者表示會再給陪審團三十分鐘商討裁決的說法。英國樞密院認為，儘管法官沒有這個意圖，但陪審團聽到這句話後相當可能會感到壓力。此外，在上述的對話當中，首席陪審員曾表示有成員因控方證據不足和某某證人不可信而感到困擾，可是法官卻應該但沒有即時指出，陪審團在商討陷入不可挽回的僵局下有責任把情況告知法官。總括而言，樞密院推翻該案定罪，是因為案中有多個明顯錯處，包括註釋8所提到的錯處。吳大律師希望從該案取得的支持（見上文第14段），只是樞密院針對其中一個錯處而作出的觀察，這個觀察有它本身的事實背景。法官是否須要在所有商討時間較長的案件主動及再三地提出同一點，並不能一概而論。

20.任何觀察皆不能一概而論，可同時見於Tam Chi Pang 和 Payne兩案的結果。例如Tam案，儘管陪審團是在下午3時50分退庭、於翌日凌晨4時37分達致裁決，但當年的香港上訴庭卻不認為會影響該案的定罪[9]。原因是，當時雖然為深夜，但陪審團卻未呈現任何過度的疲態（any sign of undue fatigue），又或表現出不想繼續的意願（unwillingness to continue），更何況他們的裁決（謀殺罪脫罪，誤殺罪成立）可充分顯示其深思熟慮。因此，吳大律師就退庭時間長短而援引上訴庭在Tam案的觀察（見上文第15段），其實連在該案也用不上。

21.Payne案的情況比Tam案更為極端。該案陪審團在裁定Payne和另一名被告罪成之時，其實已退庭商討了五天半[10]。此外，陪審團曾在第五天下午向法官傳遞信息，表示他們已陷入僵局（we have reached deadlock），在第六天早上又指自己正處於一個沒有合理辯論能解決的困境，即九對一而另一人則懸而未決[11]（we have a dilemma – we have reached a nine to one position with one jury member undecided – all reasonable arguments have failed to help the member reached a decision）。然而，法官只是在收到上述第一個便條後向陪審團發出過有關大比數裁決的指引[12]，在收到第二個便條後卻因忙於審訊另一案件而沒有處理，結果陪審團在第六天下午一時自行表示已有裁決並於開庭後以十對一的比數裁定Payne有罪[13]。

22.粗略而言，對於該案，英國上訴庭的看法是：此案的案情複雜，整個審訊過程長達七個月；法官曾在《導詞》的末端指出，陪審團沒有任何時間上的壓力；法官也在《導詞》指出，假若他不回應陪審團未能達致裁決的信息，這只表示他認為問題尚未到達要處理的階段，他的沉默本身沒有重要性；基於此案的背景，陪審團不可能不知道要用心商議裁決，他們不可能不知道這個商議過程必然是個漫長的過程。最後，亦是最重要的一點，就是上訴庭不認為Lord Lane在Rose案的相關判詞，應被視為Payne案法官在收到第二個便條後必須重新開庭以查考是否應解散陪審團的硬性原則（inflexible principle）。上訴庭認為，這要視乎每件案件本身。

23.從案例轉到本案，原審法官是基本上按照了終審法院在Tam King Hon v HKSAR (2006) 9 HKCFAR 206的指示[14]，在《導詞》末端清楚解釋了陪審團應如何就案件達致裁決，包括大比數裁決，以及在意見出現分歧時須如何處理。對本案而言，這些指引的關鍵，是在遇上僵局時須向法官發聲、請求進一步的協助。原審法官是這樣說的[15]：

「 頭先講話以上就係嗰個--就住本案嘅證據嘅總結，已經完咗嗰部分喇，跟住落嚟，你哋每一位都曾經喺最早期嘅時候，作出咗一個宗教或者係非宗教嘅宣誓，表明會根據證據作出真實嘅裁決，呢個係你哋必須履行嘅責任，你哋每一位將你哋嘅個人經驗同埋智慧帶到陪審團席上，應該互相借鑑彼此嘅經驗同埋智慧，收集思廣益之效，你哋除咗發表自己嘅意見之外，亦應該聽取同埋適當咁考慮其他陪審員意見，你哋必須進行討論同埋辯論，喺經過呢啲討論同埋辯論之後，有人可能會被說服，而接納佢之前所冇持有嘅看法，不過你哋喺任何時間都當然必須履行你哋宣誓中嘅誓言，根據證據，作出真實裁決。

你哋應該力求達成一致裁決，即係一個你哋所有人都同意嘅裁決，無論係有罪或者係無罪嘅裁決。如果你哋唔能夠達成一致裁決的話，本席有權依法接納一項至少經你哋其中五個人同意嘅裁決，即係話六對一或者五對二嘅裁決，四對三嘅無論係有罪、冇罪都好嘅裁決，都係無效嘅，如果出現咁嘅情形的話，請首席陪審員用字條嘅形式通知法庭，話出現四對三嘅局面，但係不必說明同意或者係反對某項裁決嘅人數，你唔使話幾多個同意，幾多個不同意，唔需要講，凈係要『四三』，咁就明白㗎喇，到時我就會作出進一步嘅指示。」

24.至於退庭之後，除了在12月16日下午4時10分要求重看申請人的警誡錄影會面之外，陪審團便再沒任何信息、要求或請求協助。這個情況，無論是同日晚上約8時他們被原審法官下令暫停商討即時在法院休息，抑或於翌日早上約9時30分被原審法官指示繼續，都是一樣的。陪審團最終於17日中午12時19分達致裁決，之前也沒有任何波折。換言之，本案完全沒有Court案所指的、陪審團曾感受到壓力的跡象和證據。由於原審法官在下令陪審團留宿時提到，他們可花任何他們認為需要花的時間於商討裁決的事上，本庭只能假設陪審團在按照法官的話行事（留意有下劃線的部分）：

「 係，咁多位陪審員，咁就喺公義嘅大前提底下，陪審員係可以用你哋需要幾多時間就用幾多時間，嚟到去考慮你哋嘅裁決，同埋係一個好盡責、盡心咁樣去考慮你嘅裁決，而盡責、盡心去考慮裁決就係話，亦都包括，當你哋攰嘅時候，唔應該再繼續，唔應該再繼續，咁所以而家為咗確保你哋唔係喺一個已經攰咗，因為你肉體可能攰，冇乜運動過，但係腦筋始終會攰嘅，你哋由11點37，我計住嘅，11點37分開始已經，除咗食晏嘅時候，你雖然食緊晏冇討論，但係你自己個腦裡面有陣時控制唔到，可能都會諗，所以都係會攰嘅，呢個我覺得會係嘅，咁所以我相信--同埋係過去有案例，亦都有一啲嘅指引、建議就係話，到咗一個晚上八點左右嘅時間，法官就應該指示陪審團要休息，畀腦筋休息，嚟到確保你哋做一個裁決嘅時候，係一個最清晰、最盡責嘅時候做呢個裁決，咁就當然喇，我就會叫你哋去--我哋，我哋叫你休息，咁就你哋八點零鐘，大家成年人，未必咁快瞓得著，咁但係瞓唔著嘅時候，都唔可以討論，唔可以討論，唔可以睇文件，唔可以帶啲文件去睇，唔可以再喺度諗--對唔住，諗呢個好難控制，唔可以在你哋之間去討論，尤其是唔好討論，呢個好緊要嘅，唔好討論，咁跟住然後，呢個明白嘅，即係有陣時幾個鐘頭嘅考慮，以一個盡責嘅陪審團嚟講，未必係足夠嘅時間，未必係足夠嘅時間…..」

25.本庭明白，吳大律師指陪審團有壓力，其實是一個逆向式的爭辯。他的意思是，原審法官不聞不問，令本來無法達致有效裁決的陪審團，在長時間的煎熬下放棄原則，勉強地作出了一個不利申請人的決定。問題是，這個說法，實在和卷宗上所顯示的情況不符。本庭認為，原審法官在《導詞》中發出的指引，完全足以令陪審團知道須於出現困難時向法庭求助。陪審團沒有這樣做，就是他們沒有這個需要的證明。吳大律師力稱，本案涉及的議題簡單，如無問題的話陪審團不可能花上約十小時來商討裁決，但這實屬他個人的臆測。作為原審時的辯方大律師，他從未在等候裁決期間就這一點向法官陳詞。綜合本庭三位法官的經驗，陪審團退庭時間的長短，根本沒有明確的準則可言。本庭認為，在本案，約十小時的商討表面上是有點長，但根據整體情況看來卻不足以令人生疑。

判決

26.申請人的上訴理由不成立，本庭駁回他的申請。

申請人：由法律援助署委派韓俞律師行轉聘吳政煌大律師代表

答辯人：由律政司高級檢控官周天行先生代表