梁飛華 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 9/2005

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2005年第9號

（原上訴法庭刑事上訴2002年第311號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.本席同意本院非常任法官韋卓善爵士的判詞。

終審法院常任法官包致金：

2.本席同意本院非常任法官韋卓善爵士的判詞。

終審法院常任法官陳兆愷：

3.本席同意本院非常任法官韋卓善爵士的判詞。

終審法院常任法官李義：

4.本席同意本院非常任法官韋卓善爵士的判詞。

終審法院非常任法官韋卓善爵士：

5.上訴人在原訟法庭暫委法官杜麗冰會同陪審團席前被裁定五項搶劫罪和一項與據指涉及搶劫的首項控罪有關連的猥褻侵犯罪（控罪二）罪名成立。各項搶劫罪所涉事件發生於不同日期，各名受害人是刊登了廣告將她們的單位或房間出租的人士。

6.上訴委員會給予的上訴許可限於針對猥褻侵犯罪的定罪裁決所提出的上訴。本上訴所涉的爭議點是：原審法官給予陪審團的指引 —即陪審團若然裁定上訴人控罪一所指的搶劫罪罪名成立，便不能裁定控罪二所指的猥褻侵犯罪罪名不成立 — 是否錯誤？儘管案中其餘定罪及各項判刑在本上訴中不受爭議，本席亦在此稍作補充提述：上訴人就控罪一和控罪二分別被判監禁七年和兩年，但控罪二的刑期基於整體量刑原則減至一年。此外，原審法官下令其餘四項控罪的部分刑期分期執行，結果判處上訴人監禁共十四年半。

7.上訴法庭駁回上訴人針對控罪一、二、四、五及六的定罪所提出的上訴。上訴一方沒有在上訴法庭席前提出原審法官錯誤指引陪審團作為上訴理由；不過，有關審訊產生了充裕的材料讓本院斷定情況是否一如上訴人所指，即維持控罪二的定罪和判刑有否對上訴人造成重大和實質的司法不公。

控罪一及二的案情

8.原審時，事主黃婉薇[譯音]女士（黃女士）作供如下：

她刊登廣告將她的單位出租，而上訴人於2000年7月14日到來視察單位。過程中，上訴人說喜歡該單位。之後，正當女事主將上訴人提供的手機號碼輸入自己的手機時，上訴人箍她的頸，宣稱打劫，並用繩將她雙手綁起和用毛巾塞她的嘴（該兩樣物件均是上訴人帶備的）。上訴人更將她推倒在地上，又用手打她的頭和背部。

上訴人在她的錢包内翻找，取去現金和信用卡。

當女事主拒絕按他的要求提供信用卡密碼時，他就把手伸進她的胸圍内，更一度脫下她的胸圍和將之綁在她的頸上。上訴人兩次拉她的乳頭，又恐嚇她，說若不順從便會侵犯她。女事主於是向他提供假密碼。

同意事實陳述書顯示，女事主在劫案中受了傷，她背部右方有不止一處瘀傷，雙手手腕和足踝部位亦有不止一處擦傷。

上訴人在原審時沒有作供。他在錄影會面中／陳述書内沒有作出招認，亦否認曾經身在涉案單位或認識黃女士。

9.陪審團所面對的實質的爭議點，在於黃女士有否正確地認出上訴人是襲擊她的人。案發後不久，她未能從880幅照片中認出上訴人為施襲者，惟在較早前於2001年5月18日（亦即錄影會面當日）進行的列隊認人程序中，她認出了上訴人。黃女士說當時是下午的中段時分，光綫充足，因此她能清楚看到上訴人的面貌，並作出了實質的描述。黃女士被襲擊前曾與上訴人閑聊數分鐘；她説她留意到當時襲擊她的男子左前臂上有一個「華」字，而一名警員在作供時表示當時看到上訴人左前臂上有一個有「華」字的紋身。

10.盤問黃女士的過程完全聚焦於她在認人程序中認出上訴人是向她施襲的人這回事，以及她在這方面的證供是否可靠。事實上，在盤問黃女士的過程開始前，上訴人的代表大律師說：

「嗱，我想一開始就清清楚楚向你表明，我唔係間接表示你即將會講嘅說話會有任何不實嘅地方，而我亦都冇間接表示話2000年7月14日當日你冇遭受到可怕慘痛嘅經歷。」

當時辯方大律師沒有質疑黃女士對於涉案猥褻侵犯罪或搶劫罪的案發經過的敘述；他只是向她指出她錯認上訴人是劫匪，而她對之不表認同。關於該説法，辯方進一步向她指出，她以前曾與上訴人在中環見過面，當時上訴人想代人追債，而十個月後，黃女士卻在列隊認人程序中錯認上訴人是劫匪。黃女士對於此說亦不表認同。

原審法官給予陪審團的各項指示

11.     暫委法官在開始作出總結詞時指出，案中真正的爭議點在於被告人是否涉案劫匪，並指出第一項搶劫罪的受害人在案發時亦曾遭到猥褻侵犯一事無重大爭議。暫委法官就各項關乎認人的爭議給予陪審團仔細和全面的指示，並審視相關證據。

12.暫委法官恰當地引導陪審團，指出控方須證明每項控罪的罪行詳情。控罪一的罪行詳情指明案中被劫去的物品為若干貨幣、一部手機、兩張信用卡和一張銀行卡。在處理控罪二時，暫委法官說：

「 正如本席説過，各位再次閲讀至控罪二時，可以看到該項控罪包括猥褻侵犯和有關罪行的詳情。就罪行詳情而言，各位真正要關注的唯一事項是:干犯猥褻侵犯罪的人是否就是被告人。黃女士當時曾遭到猥褻侵犯這一點未有受到重大質疑，而經本席就相關法律引導各位後，各位要斷定當時有沒有發生猥褻侵犯行為；如有的話，各位應該不難裁定當時黃婉薇曾遭到猥褻侵犯，而唯一的爭議點是作出猥褻侵犯行為的人是否被告人。」

然而，她繼續更具體地表示：

「 現請注意，各位必須逐一就每項控罪考慮對被告人不利或有利的案情；這即是說，假如各位就某一項控罪裁定被告人罪名成立或不成立，則不一定表示各位必須裁定被告人其他控罪罪名成立或不成立；各位必須分開考慮每項控罪的證據，以及分別就每項控罪達致裁決，但控罪一和控罪二則屬例外，因為該兩項控罪只涉及一名受害人（即黃婉薇），故該兩項控罪的證據完全連結在一起。因此，各位若然裁定被告人控罪一罪名不成立，便顯然不能裁定他控罪二罪名成立，而他也會獲裁定控罪二罪名不成立。同理，各位若然裁定被告人控罪一罪名成立，便顯然不能裁定他控罪二罪名不成立；必須作出類同的裁決。

然而，除此之外，各位陪審員，你們要分開審視每項控罪。就控罪一和二而言，兩者的罪名分別是搶劫和猥褻侵犯；因此，當本席就搶劫和猥褻侵犯兩方面的法律給予各位指引後，各位最終仍須決定案中有沒有搶劫的情況發生以及有沒有猥褻侵犯……」

以及：

「 現請注意，辯方在本案中沒有爭議黃女士在她已向各位描述的情況下被劫匪侵犯。本席認為各位將可毫無困難地從她的證供得出以下結論，即藉捻她的乳頭而侵犯她的劫匪是有意以該方式侵犯她的、這行為 — 這項侵犯行為 — 是可以被心存正念的人認為屬於猥褻的，以及該名劫匪是有意如此侵犯黃女士的。本席因此認為，各位將可毫無困難地裁定當時確曾發生法律所界定的猥褻侵犯行為，而各位唯一要斷定的是當時搶劫和猥褻侵犯黃女士的人是否就是被告人。」

暫委法官繼而如此總結她對本案的看法：

「……故此，就控罪一而言，各位已掌握女事主辨認被告人的詳情，亦已得悉施襲者前臂上有一個「華」字，而各位或會認為此等資料可能有幫助，但這要留待各位自行決定。就控罪二而言，同樣地，亦正如本席已跟各位説過，黃女士的證供是真正關鍵所在。因此各位亦必須衡量她的證供，以及考慮她在本案中是否已正確地認出被告人。」

與此同時，暫委法官亦給予標準指示，即陪審團可接納每名證人的全部或部分證供或可完全不接納該名證人的證供。

上訴的論據

13.代表上訴人的大律師駱浩成先生在陳詞時首先指出，暫委法官給予陪審團的指引變相向他們表示，他們若然裁定上訴人控罪一罪名成立，便要裁定他控罪二罪名成立；駱先生繼而指出，暫委法官此舉在法律上屬於給予陪審團錯誤指示，違反了各個普通法司法管轄區已確立的判例典據，其分別為香港的HKSAR v. Lui Tsi Fai [2003] 2 HKLRD 927、英國的R v. Wang [2005] 1 WLR 661、澳洲的 Jackson v. The Queen (1976) 134 CLR 42，以及美國的 United Brotherhood of Carpenters and Joiners v. United States (1946) 330 US 395。此外，駱先生陳詞指案件證據有空間讓陪審團就控罪一和控罪二作出不同的裁決；陪審團可能接納了黃女士在認人方面的證供和她對搶劫事件的敘述，但未有接納有關猥褻侵犯的證據。再者，與其他指示陪審團分開考慮各項控罪的一般指引相比，特別就控罪二而給予且受到質疑的指引只會在陪審團心目中佔有主導地位。

14.第二，在預料答辯人會請求法庭應用香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83條下的但書的情況下，駱浩成先生指出，不可斷言謂合理且已獲法官適當指示的假想陪審團必然會裁定上訴人控罪二罪名成立 —陪審團縱然就控罪一相信上訴人，但就控罪二可能並不相信黃女士。

15.代表答辯人的大律師張維新先生承認，暫委法官給予陪審團的指引 — 陪審團若然裁定上訴人控罪一罪名成立，便不能裁定他控罪二罪名不成立（即第二項裁決將要是罪名成立）—乃屬錯誤。張先生提述上訴人一方所倚賴的案例典據以及Yager v. The Queen (1977-1978) 139 CLR 28 一案，並陳詞指出只有在案中存在着性質屬正式承認罪責的證供這種完全特殊的情況下，主審法官才有權指引陪審團作出被告人罪名成立的裁決。

16.有關應用但書方面，張維新先生陳詞指出，合理且已獲法官適當指示的假想陪審團一旦裁定上訴人搶劫罪罪名成立，則亦必已裁定上訴人猥褻侵犯罪罪名成立。張先生指出，案發時有人向黃女士作出她作證所述的猥褻侵犯，這點並無爭議，而情況是控罪一和控罪二如非一併成立便是一併不成立。合理的陪審團若然裁定上訴人猥褻侵犯罪罪名不成立，便未免有違常理。

法律

17.在處理實質上訴時，本院有權在合適的情況下應用但書。用以決定應否應用但書的驗證標準是：已知假想陪審團合理且已獲法官適當指示。在此前提下，他們會否必然達致相同結論或毫無疑問地判被告人罪名成立？（參看Yuen Kwai Choi v. HKSAR (2003) 6 HKCFAR 113第132頁，判案書第54段）

實質上訴

18.本席認為僅提述 HKSAR v. Lui Tsi Fai 及 R v. Wang兩案以及 DPP v. Stonehouse [1978] AC 55一案（該案為始源案例，其後在前述兩宗案例中獲法庭考慮和引用）三宗案例已經是足夠，無須詳細探討其他案例典據。

19.Lui Tsi Fai 一案涉及謀殺，原審時辯方指該案被告人的責任限於誤殺。法官指示陪審團，他們可作出的裁決限於被告人謀殺罪罪名成立或誤殺罪罪名成立。上訴法庭裁定該指引有重大的錯誤；在被告人不認罪的情況下，原審法官應給予陪審團裁定被告人無罪的選擇（參看該案彙編第933頁）︰

「22. ……在DPP v. Stonehouse一案中處理的關鍵爭議點是：法官撤回陪審團斷定案中證據是否已證實有關罪行的權利，做法是否正確？本上訴案帶出同樣的爭議點 —就斷定證據是否已在毫無合理疑點下證實上訴人曾殺害死者及證實他作出該行為時非法行事這兩方面，法官是否有權撤回陪審團作出此等裁決的權利？……」

另外（參看該案彙編第934頁）：

「24. 在本聆訊中，觀乎上訴人曾向警方作出的招認、他在原審訊時的證供以及案中沒有證據足以讓他提出自衛殺人的説法，他至少應曾干犯誤殺罪；然而，我等覺得，不論上述結論看似如何明顯，在技術上，法官仍理應交由陪審團自行判定案中證據是否已證明上訴人殺害死者以及其殺人行為乃屬非法……」

上訴法庭引用DPP v. Stonehouse 一案所採用的論證方式。案中Salmon勳爵表示（參看該案彙編第79至80頁）：

「 任何處於該名法官的處境的人都可能像他一樣容易犯上這個失誤，就是不讓陪審團自行判定已證事實是否構成控罪所指的犯罪企圖。不論情況如何清楚地顯示有關事實已構成控罪所指的犯罪企圖以及被告人有罪，技術上，法官仍應讓陪審團自行判定證據是否已證實控罪所指的犯罪企圖，以及自行據此判定被告人是否罪名成立……

……縱使有毋庸置疑的情況，即假如法官信納在陪審團席前沒有證據足以支持他們裁定被告人罪名成立，並且信納陪審團在此情況下裁定被告人罪成將有違常理，法官仍有責任指示陪審團裁定被告人無罪。

這項規則確立已久，旨在保障被告人免被錯誤定罪。然而，相反的規則並不存在（雖然或會有人認為應設有相反的規則）。假如法官信納呈交陪審團席前的證據無法支持他們裁定被告人無罪，且陪審團作如此裁決甚至是有違常理，則法官無權藉着指示陪審團裁定被告人有罪而先行制止陪審團的裁決。只有陪審團才有權決定被告人有罪……」

Keith of Kinkel勳爵亦提出類似的見解（參看該案彙編第94頁）：

「……在審訊中，主審法官的職能是就相關法律規則引導陪審團。若然法官認為由控辯雙方提出並獲接納的證據在法律上不能證明控罪所涉罪行，則法官履行該職能時的責任將包括引導陪審團必須作出被告人無罪的裁決。另一方面，根據現代慣常的做法，陪審團的職能除了就事實作出裁決及根據事實進行推論外，還包括按照法官的指引，將有關法律應用於他們裁定屬實的案情。本席認為這種職能上的分工舉足輕重，而假如主審法官有任何傾向指示陪審團若然斷定某些案情已證明屬實便不得不作出定罪裁決，則本席對此感到非常遺憾。有律師或會認為，將法律正確地應用於某些事實情景中所得出的結果清楚不過；然而，證據可能會產生出各種不為律師察覺的細微差別，而這些差別對於由非法律專業人士組成且集思共想的陪審團來說卻顯而易見。或許會有人建議，法官只應在特殊情況下指示陪審團作出定罪裁決；然而，這種建議會涉及用以判定案中有否出現該種特殊情況的酌情權，並隨之而衍生錯誤行使這項酌情權的可能性；不服定罪上訴案的上訴範圍亦會因此而擴大。本席認為，更明智和穩當的做法是依循以下原則：凡陪審團有權作出定罪裁決，則把法律應用於涉案事實的問題應交由陪審團處理，而非由法官處理。各陪審團憑藉其智慧和責任感，自能成功履行該職責，本席亦看不出有任何理由懷疑他們的能力。」

20.在Wang一案中，經證明為具有關乎公眾的重要性的問題是：「法官在何等情況下（如有的話）有權引導陪審團作出被告人罪名成立的裁決？」Bingham of Cornhill勳爵宣告英國上議院上訴委員會的意見時確認及引用了DPP v. Stonehouse 一案，並以否定的方式回答上述問題，更斬釘截鐵地拒納一項長篇的相反論據。

21.在 Lui Tsi Fai一案中，上訴法庭繼而引用英國上訴法院在案例 R. v. Gent (1989) 89 Cr App R 247第250頁的判決内所採用的處理方法：

「對於是否仍存在着一類涉及法官有合理理據指示陪審團作出定罪裁決的罕見案件這個問題，本院也許無必要作出定奪。 DPP v Stonehouse- (1977) 65 Cr App R192, [1978] AC 55 一案中代表大多數意見的判詞並無提及任何這類案件；而這類案件若然存在，則會與Keith of Kinkel勳爵在其判詞（分別載於該案彙編第232頁和第94頁）所述的要旨有欠一致。

我等認為，這類案件若然確實存在，則必然限於完全特殊的情況，例如案中存在着性質屬正式承認罪責的證據。即使根據證據，包括被告人自己所提出的證據，只可能得出某一項裁決，這也不會令法官有合理理據指示陪審團作出定罪裁決。法官若然認為被告人在作證時承認了罪責，大可隨時給予被告人機會在沒有陪審團在場的情況下更改他對控罪的答辯。但假如被告人維持他對控罪的原有答辯，則即使法官認為裁定被告人無罪將有違常理，被告人仍然有權留待陪審團作出裁決。」

在 Lui Tsi Fai 一案中，上訴法庭亦在相同背景下引述澳洲法院在 Yager v. The Queen 一案的判決。梅師賢法官在該判例中斷定（參看該案彙編第46頁），假如被告人在審訊中正式招認控罪，則主審法官有權指示陪審團裁定被告人有罪。該項潛在限制也成為了本上訴案中答辯人陳詞的基礎（見上文第15段）。

22.然而，根據香港法律，究竟是否仍存在着一類涉及法官有合理理據指示陪審團作出定罪裁決的罕見案件？這個問題在本案中沒有出現。此外，本上訴案的爭議點並不涉及裁決顯然前後不一致的個案；在這類個案中當上訴法庭認為陪審團的各項裁決看來在邏輯上前後矛盾之時，傳統上會給予若干自由度。

但書

23.在應用但書方面，確立已久的驗證標準是：合理且已獲法官適當指示的假想陪審團，會否必然達致相同結論或毫無疑問地判被告人有罪？（見上文第17段）。

24.本席或應引述 R. v. Wang一案判決書第13段所作的論述，以資補充：

「……在《法官與陪審團》（《法官》（1981年）第142頁）一文中，Devlin勳爵提出了具説服力的理由，以解釋為何應用但書之舉與否定法官指示陪審團判被告人有罪的權力或責任並無不一致：

『按此方式考慮，便完全不能說用以衡量總結詞是否恰當的驗證標準與用以決定應否應用[《1968 年刑事上訴法令》第2(1)條的]但書的驗證標準相同。如本席所述，應用但書必然涉及入侵陪審團的權力範圍。若然沒有必要應用但書，便沒有理據入侵上述範圍。假如某一論點的答案須取決於某個審裁庭的決定，而該審裁庭仍未審結案件，則不論有關答案被視為如何顯然易見，較佳的做法必然是交由該審裁庭提供該答案。只有當審裁庭已審結案件、負責作出裁決的陪審團的職份已完，且不可能另行重組陪審團的時候，法官才不得不決定陪審團的想法為何。』」

此外，本院上訴委員會最近在Lui Tsi Fai v. HKSAR （終院刑事雜項案件2003年第53號）一案作出裁決（日期為2004年2月27日）；案中申請人辯稱，在原審法官曾錯誤引導陪審團必須作出定罪裁決的情況下應用但書乃屬違憲，而常任法官包致金不接納該項辯據，並指出（見第2至3頁）：

「……假如陪審團在可選擇裁定被告人無罪的情況下，有合理可能會立即如此裁定，則在這項選擇被撤回的情況下得出的定罪裁決，固然絕不能予以維持。即使上訴法庭認為，陪審團在可選擇裁定被告人無罪的情況下將立即作出無罪裁決的可能性甚低，也不可單憑此見而維持上述定罪裁決。但書一向並非如此運作。在與本案相類以的案件中，但書乃按以下基礎運作：上訴級法庭信納，沒有任何合理的陪審圑在可以選擇裁定被告人無罪的情況下會立即如此行事。假如上訴級法庭信納此點，則把建基於陪審團裁決的定罪撤銷的做法，將與在有陪審團的情況下進行審訊的概念背道而馳。」

25.在本案中，黃女士在作供時描述了案發經過；辯方大律師進行案件時曾向她和陪審團表明接納她的供詞並無不實，顯示出辯方的策略取向；辯方亦曾表明其案情的要旨是黃女士在認人程序中錯認了被告人是劫匪（見上文第10段）。儘管如此，大律師駱浩成先生陳詞指出，陪審團有權接納她的部份證供（即關乎辨認和搶劫的部份）和拒納關乎猥褻侵犯的證供，並因而就控罪二裁定被告人無罪。這說法在原則上固然無可厚非，但實際答案須取決於對相關證據的考慮以及合理的陪審團可從該等證據中得出何等結論。

26.駱浩成先生提出兩個考慮因素，並指它們確實可能會對合理的陪審團造成重大影響，以致他們斷定控方未有在無合理疑點下證明猥褻侵犯控罪成立。首先，他試圖將涉案事件分為兩個部分，並辯稱被指的侵犯發生之前，搶劫已告結束。然而，案中的侵犯行為，並非被告人在搶劫過後另行伺機向事主進行性侵犯。相反，被告人為了可利用從事主盜取的信用卡得益圖利而向事主進行性侵犯；而被告人當時必定意識到，他在搶劫時為求達到目的而選擇作出的行為，就是對事主造成影響的猥褻侵犯。

27.此外，駱浩成先生陳詞指，陪審團本來可能會斷定，鑒於控罪二所指控的行為與其餘四項搶劫罪的犯案手法截然不同（該四項控罪的相關案情不涉及性罪行元素），故控罪二未獲證明成立。這項假設純屬猜測，而原審暫委法官當時亦已指示陪審團須就各項控罪逐一分開考慮對被告人不利或有利的案情（見上文第12段）。假如裁定被告人罪名不成立，則未免有違常理。

28.本席信納，合理的陪審團必然會裁定被告人猥褻侵犯罪罪名成立。本席駁回上訴。

終審法院首席法官李國能：

29.本院一致駁回上訴。

上訴人： 由麥建成律師事務所延聘大律師駱浩成先生代表。

答辯人： 由隸屬律政司的張維新先生及任可女士代表。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]