香港特別行政區 訴 湯小雁

HCMA 527/2017

[2018] HKCFI 480

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2017年第527號

（原屯門裁判法院刑事案件2017年第1680號）

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判 案 書

背景

1.上訴人於裁判法院承認一項在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港罪，即俗稱的非法入境罪，違反第115章《入境條例》第38(1)(b) 條及一項管有危險藥物罪，違反第134章《危險藥物條例》第8(1)(a)及(2) 條。它們分別為案中的第一及第二項控罪。上訴人第一項控罪被判入獄15個月而第二項控罪則入獄6個月，當中的3個月與第一項控罪的刑期同期執行，即共入獄18個月。

2.上訴人不服判刑，提出上訴。

承認事實

3.於2017年7月3日晚上約11時02分，警務人員在元朗福喜街截查上訴人。上訴人未能出示身份證明文件，而在其手袋中，警員發現一個香煙盒藏有一個膠袋，載有1.52克結晶體內含1.47克甲基苯丙胺鹽酸鹽及一支膠飲管載有約0.09克混合物內含海洛英鹽酸鹽。上訴人在警誡下承認這些毒品是她購買作自用的。

4.上訴人的出入境紀錄顯示她於2016年5月7日最後一次以雙程證經羅湖離開香港後，沒有再入境的紀錄。在警誡錄影會面中，她承認在2017年2月非法進入香港，之後一直留在香港。

上訴理由

5.從上訴人寄給法庭的信件及上訴聆訊的陳詞可以看出，上訴人基本上是指非法入境罪的判刑過重，因為她偷渡來香港是要照顧有急病的女兒。

討論

6.上訴人陳詞指2017年3月初她居住在香港的4歲女兒反覆發高燒並且咳嗽和嘔吐。這女兒是由上訴人的母親鄺女士所照顧。鄺女士找不到上訴人已離異的丈夫，驚慌失措不知如何處理。上訴人才在極度擔心女兒安危的情況下偷渡到香港。她沒有循合法途徑向內地有關當局申請雙程證到香港，是因為之前曾犯事及正處於兩年不會獲發雙程證的懲罰期。

7.上訴人於2017年3月13日把女兒送到博愛醫院急症室及由醫院轉介到屯門醫院處理，並確診為急性肺炎和細菌感染，需留院治理。上訴人未能提供這兩間醫院有關其女兒的醫療報告，但提供了一位私人執業的黃國榮醫生的報告。報告中指上訴人的女兒於2017年3月11日及5月6日的診斷結果皆為上呼吸道感染，2017年6月28日為上呼吸道感染引起發燒及流鼻水，2017年10月23日為腸胃炎引起嘔吐及2017年10月20日為腸胃炎引起肚瀉。

8.如果上訴人的女兒真的是染上嚴重疾病，這當然是法庭就非法入境罪作出判刑時需要考慮的人道理由。但從黃國榮醫生的報告可以看出，就算上訴人的女兒真的在2017年3月13日在屯門醫院留醫，她於2017年5月6日前一定已經情況好轉而出了院，否則她沒有可能於當天到這醫生的診所求診。這一趟及稍後於2017年6月28日的那一趟求診，她只被診斷為上呼吸道感染，及之後的毛病都只是與腸胃炎有關。由此可見其女兒於離開屯門醫院後，情況已好轉，及一定再沒有生命的危險。

9.如果上訴人真的是擔心女兒的安危才偷渡來香港，這個理應是她向香港當局自首的適當時機，但她沒有這樣做。反之，她繼續非法留在香港，享受她肆意吸食毒品的生活。如果她不是被拘捕的話，毫無疑問她會繼續留在香港過著這種放縱的生活。本席認為在這情況下，無論上訴人最初偷渡來香港的動機和目的是甚麼，她所觸犯的非法入境罪的性質與在普通情況下所觸犯的完全沒有分別。

10.裁判官在判刑時，已充分地考慮了上訴人的求情理由，包括她聲稱偷渡來香港的目的這一點。本席認為裁判官根據R v So Man King and Others [1989] 1 HKLR 142的判刑指引判處上訴人15個月監禁是完全正確的做法。

11.就第二項控罪的管有危險藥物罪，根據HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261，如涉案的毒品的數量是一般吸毒者會管有的話，量刑基準應為12至18個月監禁。裁判官正確地考慮了這個案例。上訴人管有的是兩種不同但都是毒性高的毒品。加上上訴人有與毒品有關的前科，裁判官以9個月監禁作為量刑起點已是對上訴人非常寬仁的做法。

12.上訴人指她於非法入境後因擔心被拘捕，導致精神緊張，才誤信朋友，以吸毒來舒緩壓力。上訴聆訊時她提交了有關她自己的精神科報告，指她患有抑鬱症（Affective Disorder）及於入獄後出現情緒低落、失眠及憂慮等症狀。這些根本就不可能成為有效的求情理由。本席認為沒有理由就裁判官對第二項控罪的判刑作出干預。

13.第一項及第二項控罪是性質不相同及完全獨立的控罪，因此它們的判刑理論上是可以分期執行的，但裁判官在考慮了總量刑原則後命令第二項控罪刑期的3個月監禁與第一項控罪的刑期同期執行，是對上訴人最公正和寬仁的做法。

14.本席認為她就兩項控罪及整體的判刑都公平及正確，並非如上訴人所指明顯地過重，及沒有犯上任何原則上的錯誤。上訴人的上訴理由並不成立。

結論

15.刑罰上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級檢控官羅天瑋代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表，親自應訊