香港特別行政區 訴 亞思科環球有限公司以超級直銷城名義經營

HCMA 155/2017

[2018] HKCFI 412

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第155號

(原粉嶺裁判法院傳票案件2016年第13770宗)

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判案書

引言

1.上訴人在暫委裁判官屈麗雯 (下稱「裁判官」) 席前經審訊後，被裁定面對的一項控罪即「餌誘式廣告宣傳的營業行為」罪[1]罪名成立，判處罰款10,000元。上訴人就定罪和判刑提出上訴，以下是本席的裁決理由。

原審概要

2.罪行詳情指稱，在2015年10月31日，上訴人就任何消費者作出構成餌誘式廣告宣傳的營業行為，即廣告宣傳一部Lenovo平板電腦 (型號 Tab2 A8-50F) 的開倉價為港幣 499元，但沒有合理理由相信上訴人將能在合理期間內，按該價格供應合理數量的該產品。

控方案情

3.裁判官在裁斷陳述書第2段總結了控方案情如下：

「 控方案情簡單而言是指於案發當時，控方第一證人雷岸洛先生是一名顧客。他在案發當天早上看到被告在頭條日報刊登的廣告，即控方證物P1。該廣告宣傳被告店舖以關 [開] 倉價 $499出售一部Lenovo 8吋平板電腦 (型號Tab2 A8-50F) 。雷先生在看到該廣告後便於同日下午約3至4時前往被告位於案發地點的元朗分店。雷先生到達分店時，他看到該頭條日報的廣告張貼在分店門口。雷先生入內向一名女售貨員查詢該部平板電腦。售貨員向他表示廣告上所刊登的價錢出錯，平板電腦正確的價錢為$899，如他需要以$499的價錢購買貨物的話，他們只能提供另一部同款但不包括打電話功能的平板電腦。雷先生表示他打算購買的平板電腦由原來 $499的價錢變成了 $899，而且他認為平板電腦有打電話的功能較好，所以雷先生拒絕購買售貨員推介售價為 $499的平板電腦。之後他就事件向海關作出投訴。」

辯方案情

4.裁判官在裁斷陳述書第3段亦同時總結了辯方的答辯案情：

「辯方案情不爭議被告案發當天在頭條日報刊登了控方證物P1之廣告。辯方亦不爭議被告當天根本沒有打算以$499的價錢出售涉案的平板電腦。被告倚賴《商品說明條例》第362章第26條下的免責辯護並指事件是由另一人的作為或失責所造成。被告指案發當時他們的外判廣告商Cycle Concept出錯，將平板電腦的售價由原來的$899錯誤地在頭條日報上刊登為 $499，因此被告有權獲裁定罪名不成立。」

5.辯方在審訊時提出《商品說明條例》 (第362章)  (以下簡稱「條例」) 第26條的負責辯護而主要關鍵的證供來自辯方第二證人梁嘉俊。裁判官在裁斷陳述書第8 – 11段簡述了梁先生的證供如下：

「 8. 辯方第二證人梁嘉俊先生是支持辯方抗辯理由最關鍵之證人。梁先生是被告的市場部經理，他負責與被告的外判廣告商Cycle Concept一名叫Stephen Lai的職員就廣告事宜作出溝通。他的證供解釋了被告如何透過Stephen Lai在頭條日報或其他報章刊登廣告。

9. 梁先生指就涉案的廣告而言，於案發前的一天，梁先生將被告第二天需要刊登在蘋果日報、星島日報以及頭條日報的廣告資料透過電郵傳送予Stephen，相關電郵文件為辯方證物D2至D5。Stephen之後草擬了蘋果日報及星島日報的廣告並將廣告草稿以電郵傳送回梁先生作檢查，相關電郵文件為辯方證物D6及D7。

10. 梁先生在案發前一天的晚上七時至七時半之間曾經向Stephen查詢尚欠的頭條日報廣告的草稿之情況，當時Stephen表示仍未完成草稿，待他完成時，他便會將草稿傳送予梁先生。同日晚上八時許，梁先生打電話向Stephen查詢頭條日報廣告的情況，當時Stephen回覆指因頭條日報催促他要截廣告，所以他唯有將該廣告直接傳送予頭條日報。梁先生當晚之後沒有再跟進事件。

11. 直至第二天，頭條日報的廣告面市，梁先生的同事發現平板電腦的價錢出錯，因此被告以書面通告更正相關價錢。」

裁斷理由

6.裁判官在裁斷陳述書第7段開宗明義道出了本案的關鍵審訊議題：

「事實上，本案關鍵議題是被告是否有充分證據支持《商品說明條例》第26條的免責辯護適用於本案，以及控方不能提出足以排除合理疑點的相反證明。就此抗辯理由，控辯雙方同意辯方已按《商品說明條例》第26條的要求在審訊前送達相關通知予控方。」

7.在分析證供時，裁判官首先提出辯方的說法無疑是指案發時一連出現了多個巧合的情況致令在頭條日報的廣告所刊登的價錢出錯由 $899變成 $499。但裁判官考慮過後認為情況過於巧合，令人難以置信。

8.接著裁判官便根據辯方的說法進一步分析及考慮辯方能否滿足條例的負責辯護理由。裁判官在裁斷陳述書第16段表明：

「即使根據辯方的說法，假若是Stephen犯錯而令廣告價錢出錯，本席認為辯方仍未能倚賴《商品說明條例》第26條的免責辯護。本案沒有充分證供顯示被告已採取一切合理的防禦措施或已盡一切應盡的努力來避免被告干犯本案控罪，或避免Stephen犯錯。」

9.裁判官批評梁先生的處事手法如下：

(1) 他選擇相信廣告商的職員Stephen但自己卻未有確認過廣告草稿的內容[2]；

(2) 他得知Stephen將未經批核的廣告草稿送交頭條日報刊登後沒有再查詢廣告內容，甚至沒有向Stephen索取廣告草稿[3]；

(3) 他同意若當晚在檢查草稿後得知出錯可作出即時補救，例如查詢能否抽起廣告或其他可協助上訴人的方法[4]；

(4) 他說廣告已經預留位置因此抽起廣告也是不可行的做法。裁判官不接納有關解釋。她認為這解釋顯示他連基本向報館查詢也不會，即他連努力也談不上盡過， 更遑論盡一切應盡的努力[5]；

(5) 他在Stephen向頭條日報送出廣告草稿之前亦未有採取一切合理的防範措施，事實上其餘兩張報紙的廣告在資料傳送予Stephen不足一小時內經已完成草擬，但頭條日報之廣告則差不多三小時仍未完成。他一直等至7時許才向Stephen查詢，又等到8時許才再向Stephen追問。他對此部份的態度是被動亦沒有查問有甚麼困難或特別情況。[6]

10.裁判官亦進一步分析辯方第一證人林少雄的證言，林先生是上訴人元朗分店的售貨員，雖然他指上司在當日吩咐他在分店門口張貼了更正價錢的通知書，但由於控方第一證人雷先生清楚指出當天分店門口並沒有張貼更正價錢通知書，而林先生對事件經過根本沒有甚麼記憶，所以信納了雷先生的證言。

定罪上訴理由

11.在原審和上訴時均代表上訴人的余知行大律師提出了數項上訴理由。

12.就定罪上訴，余大律師將其理據歸納如下：

(1) 案中有充分證據證明干犯涉案罪行是因另一人作為或失責 (act or default of another person) 。上訴人指稱的「另一人」是外判廣告商Cycle Concepts Advertising Ltd及其負責人Stephen；

(2) 案中有充分證據證明上訴人已採取一切合理防範措施 (took all reasonable precautions)和已盡一切應盡的努力 (exercised all due diligence) ，避免干犯本案罪行；及

(3) 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。

答辯人的回應

13.代表答辯人的檢控官張卓勤反對以上三項上訴理由的主要論點如下：

(1) 條例第26條的免責辯護，就本案而言，須有充分證據舉出，以帶出 (1) 罪行是因為外判廣告商的作為或失責引致罪行及 (2) 上訴人已採取一切合理防範措施， 並已盡一切應盡的努力，避免上訴人或任何受被控人控制的人干犯罪行。

(2) 「採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力」的要求，本身是一項事實議題。[7]

(3) 「合理防範措施」和「一切應盡的努力」必須兩者並存，才可構成第26條的免責辯護。

(4) 裁判官在裁決時已表明接受辯方就著其依賴的第26條免責辯護只須負起提證責任。

(5) 上訴方不能夠說梁先生的證供只要在沒有相反證據反駁下，已經是「足夠帶出爭論點」。因此裁判官不應裁定上訴人的負責辯護不成功而判上訴人罪名成立。

(6) 裁判官是有權根據上訴人在審訊時提出了在關鍵時間做了甚麼 (或沒有做甚麼) 的證據來考慮上訴人的負責辯護理由；這做法沒有違反負責辯護的舉證責任和標準。

(7) 根據梁先生的證供，(1) 根本沒有任何關於制度或政策的證據，預期或處理所指稱外判廣告商的失責，(2) 在發現所指稱外判廣告商的失責後，亦根本沒有主動作出任何補救工作。

本席考慮後的意見

14.裁判官在裁斷陳述書第12段指出：

「辯方的說法基本上是指頭條日報的廣告價錢是由Stephen搞錯，責任不在被告。本席認為此說法沒說服力。……」

但本席認為裁判官並不是以此來否定上訴人可依賴條例第26條的免責辯護理由。裁判官所舉的所謂四個巧合只是想帶出即使頭條日報的廣告所刊登的電腦價錢是由於Stephen「搞錯」所導致， 但上訴人本身亦責無旁貸，不能把責任全部推到廣告商的頭上。

15.雖然裁判官曾說過辯方所提出的巧合情況過於巧合令人難以信服[8] ，但裁判官在開始分析證據時已經表明：

「本席接納辯方只需對其抗辯理由負起證據上舉證責任 (evidential burden of proof) ……」[9]

16.根據條例第26條規定：

「 (1) 在任何就本條例所訂罪行而進行的法律程序中，除第 (2) 款另有規定外，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立—

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點—

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致—

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由；及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行—

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；及

(b) 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。 (由2014年第18號第53條代替)

(2) 如在任何個案中，根據第 (1)(a) 款帶出的爭論點，涉及一項指稱所犯罪行是因另一人的作為或失責或因倚賴另一人所提供的資料而引致的，則除非被控人在最後一天為聆訊前7整天的期間內，已向檢控官送達通知書，提供當其時由該被控人管有並識別或有助於識別該另一人的資料，否則該被控人如無法庭批准，即無權倚賴該爭論點。(由2014年第18號第53條修訂)

(3)–(4)(由2014年第18號第53條廢除)」

17.從條例的條文可見，無論本案的廣告價錢出錯是否：

(1) 因Stephen的作為或失責所引致；

而上訴人是否：

(2) 已採取一切合理防範措施；並

(3) 已盡一切應盡的努力避免出錯，

上訴人所肩負只是提證責任。正如上述，裁判官對此是清楚明白的。因此，雖然裁判官曾說：

「本案關鍵議題是被告是否有充分證據支持《商品說明條例》第26條的免責辯護適用於本案……」[10]

但她所指的「充分證據」並非是指毫無合理疑點。她只是引用條例第 26(1)(a) 條的字眼，意思是被告人要提出論點證明負責辯護的事項，這論點必須是有充分證據之下提出，而不是只提出虛無縹緲的證據便可。

18.事實上，裁判官在她的分析之中也沒有因為她認為廣告價錢出錯是因為廣告商出錯這說法是過於巧合而就此裁定上訴人所依賴的法定辯護理由不成立。

19.無論如何，她在裁斷陳述書第16段指出：

「 16. 即使根據辯方的說法，假若是Stephen犯錯而令廣告價錢出錯，本席認為辯方仍未能倚賴《商品說明條例》第26條的免責辯護。本案沒有充分證供顯示被告已採取一切合理的防禦措施或已盡一切應盡的努力來避免被告干犯本案控罪，或避免Stephen犯錯。」

20.本席在引述裁斷理由時，已指出裁判官如何批評梁先生在處理頭條日報這廣告和與Stephen之間的互動 (見上文第 9 段，不贅)。

21.裁判上訴是以重審方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行。裁判官就事實之裁斷，有目睹證人作供的神態舉止的優勢，可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，否則上訴法庭一般不會干預。

22.本席認為裁判官對梁先生的證供的批評合理，並無犯錯。

23.正如答辯人在回應上訴人的陳詞中正確指出，本案中根據梁先生的證供， (1) 根本沒有任何關於制度或政策的證據，預期或處理所指稱外判廣告商的失責， (2) 在發現所指稱外判廣告商的失責後，亦根本沒有主動作出任何補救工作。裁判官對梁先生的證供分析，從而裁定即使根據他的證供，亦不能構成充分證據支持上訴人採取一切合理的防禦措施及已盡一切應盡的努力去避免干犯控罪。

24.在重審的角度下，本席找不到裁判官有甚麼犯錯。

25.上訴人在陳詞時強調裁判官並沒有對梁先生的證供作過質疑，但問題是裁判官的裁決是即使基於梁先生的證供，他所提出的情形仍未能構成充分證據去支持他提出依賴法定的辯護理由。

26.至於上訴方所依賴的案例，在原審時已向裁判官提出亦為她所考慮：

「 辯方陳詞時引用案例Nagendar Singh Bilon (on behalf of London Borough of Harrow) v WH Smith Trading Ltd [2001] EWHC Admin 469 (unreported)去支持辯方已盡其法律責任之說法。辯方指出該案例第4段列出法庭需要考慮之因素。然而每一案件都有其獨特的案情，本席認為該案例不適用於本案，因該案的案情與本案截然不同。」[11]

27.本席完全同意裁判官的裁決。雖然本席同意本案上訴人與廣告商亦有超過十年關係，所以信任程度相當，但那宗案例的關鍵是上訴方對印刷品根本難以作出檢查，但本案只涉及一份廣告稿件，並非難以核對而出錯後也並非一定無法修正或更正。 因此，這本案案情與上訴方行所提供的案例是無法比較的。

28.因此到最後，即使上訴方批評裁判官對有關罪行乃由廣告商的Stephen引致那部份是過份嚴苛，又即使假使罪行的而且確是由Stephen的錯失而引致，但梁先生的證供所透露的情況仍不足以令上訴人能依賴條例的合理辯解來脫罪。

29.裁判官的裁定沒有不安全或不穩妥。

30.本席考慮後認為上訴人提出的理據大部其實在審訊時已提出，並為裁判官所考慮，其他的不外乎就著裁判官拒納其證供的部分作出補充或解釋。上訴法庭並非供上訴人就證供提出沒完沒了爭拗的殿堂，定罪上訴理據不足，駁回，維持定罪原判。

判刑上訴

31.余大律師就判刑上訴的理據可歸納如下：

(1) 裁判官判刑時，沒有充分考慮上訴人已採取的防範措施及已盡力避免干犯本案控罪；及

(2) 裁判官的判刑明顯過重。

32.張檢控官在回應以上論點時總括，在考慮到 (1) 相關的罪行沒有判刑指引、(2) 上訴人的同類定罪紀錄、(3) 本案的案情及 (4) 罪行經循簡易程序定罪的最高刑罰為第6級罰款及監禁兩年等情況，裁判官的判刑即10,000元的罰款沒有原則上的錯誤亦非明顯過重。

本席考慮後的意見

33.裁判官在判刑時指出本案件是海關相關控罪首宗成功檢控的案件。因此，無先例可援。

34.上訴人過往在海關方面有3次共12項的定罪紀錄，全部均涉及《商品說明條例》，但與本案控罪無關。

35.在求情時，辯方指案發後，上訴人已採取措施包括增聘人手負責校對廣告內容。此外，上訴人亦停用了涉案的外判廣告商。

36.裁判官指出控罪最高刑罰是第6級，即罰款港幣100,000元以及監禁兩年。

37.上訴人是經審訊後才被定罪，法庭看不到有真誠悔意， 但同意案發後已有改善措施。不過上訴人曾屢犯《商品說明條例》控罪，足見守法意識薄弱。判刑必須能對上訴人加以警惕。加上案件揭發源自顧客的投訴而不是一般巡查，對市民大眾的確有影響，所以判刑亦要反映嚴重性。

38.最後裁判官判處了10,000元的罰款。

39.本席同意裁判官採取的判刑必須要有阻嚇作用並反映嚴重性。

40.上訴人經審訊後被定罪，自然不可預期獲得判刑折扣。 整體來說，裁判官所考慮的量刑因素恰當。有關判罰雖然不算輕，但沒有過重也沒有違反判刑原則。本席實在看不到有甚麼理由干預這判決。

41.駁回判刑上訴。

答辯人： 由律政司檢控官張卓勤代表香港特別行政區

上訴人： 由彭溫蔡律師行轉聘余知行大律師代表