香港特別行政區 訴 Chan Yin Shing

CACC 87/2017

[2018] HKCA 355

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴

刑事上訴案件2017年第87號

(原區域法院刑事案件2016年第512號)

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判案理由書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源於區域法院。上訴人經審訊後被裁定一項‘入屋犯法’罪成立，被原審法官（陳廣池法官）判處即時入獄22個月。上訴人不服，在取得單一法官的許可後就定罪提出上訴。

控方案情

2.控方的案情，絕大部分並未受到辯方的質疑，反倒以《獲承認事實》的形式呈證，以下是其中的重點：

案發現場是土瓜灣某車房，車房的東主姓譚（PW1^[1]）。車房只有一個出入口，車房裡面則有樓梯通往閣樓。閣樓是PW1辦公室，辦公室內有PW1的辦公桌。

2015年10月28日中午，PW1把一個載有3萬元現金的信封放在辦公桌的抽屜裡面，PW1沒有把抽屜鎖上。之後，PW1曾離開車房約半小時，期間他也沒有把車房的鐵閘拉下，他只叫鄰近車房的友人代為留意。及至同日晚上七時，PW1發現信封內的3萬元不翼而飛。

翌日，PW1向鄰近車房查詢此事。一名姓李的朋友（PW2）告訴他，PW2曾於相關時段看見一名身穿灰色T裇的男子進入PW1的車房；稍後，該名男子從閣樓的樓梯下來及離開。PW1在聽到後報警。

2016年4月12日，在上訴人送貨到車房期間，PW1再次報警，女警18358於是到達現場向上訴人作出調查。

上訴人在香港沒有定罪紀錄。

3.有關2016年4月12日的細節，PW1在作供時有進一步的陳述[2]：

「 6. …… [當日] 中午十二時許 …… [PW2] 看見被告出現，於是他們報警和截停被告。[PW2] 指認被告便是案發當日進入 [PW1] 的車房的人。[PW1] 說被告是送貨工人，曾經在2015年8月或者9月份期間送貨一至兩次。每次送貨，[PW1] 都是送付現金。他會到閣樓辦公檯的抽屜內拿取現金，送貨員可以見到 [PW1] 拿錢的動作。

7. [PW1] 和 [PW2] 在車房和被告對峙。他們向被告質詢。被告說『梗係唔係』，但亦說『幾多錢？賠番幾多？』，亦說『我冇偷嘢』。被告當時表現『驚青』。這個對質的過程大約有十多分鐘 …..」

4.上述的證供和PW2的證言基本上吻合。

5.人物辨認方面，PW1其實沒有個人的認知。他表示：

「 9. …… [他] 在隔鄰五金店舖看過一段相關的閉路電視錄像 …… [他] 用他的手機攝錄那閉路電視的錄像 ……

……

11. …… [該錄像顯示] 一名可疑的男子從鏡頭經過。那五金舖和 [PW1] 的車房距離約有三十步左右，大約有四間店舖的距離。」

PW1也承認，上述的複製錄像質素不佳，並不能清楚顯示該名涉嫌人士的容貌，PW2在看過後亦只能從片中人的衣著而推斷後者和進入車房的涉嫌人是同一個人。

6.至於PW2在案發當日究竟看見甚麼、他在作出觀察時的環境如何，以及他怎樣在2016年4月12日認出上訴人，PW2在《獲承認事實》之外有以下供述：

「 15. [案發當日] 大約在五時左右，[PW2] 看見一個人行入 …… 車房。那人在車房內的閣樓下，然後行到大馬路。[PW2] 視力正常，粗略記得那人身穿灰色上衣、藍色褲、高高瘦瘦。那時光線充足，[PW2] 相距約十多米。那時 …… 車房並沒有汽車在內。

……

18. 2016年4月12日中午時份，[PW2] 看見那涉嫌人士送貨，於是告訴 [PW1] ……

19. 在盤問下，[PW2] 說他的店舖距離對面……車房大約有十多米 …..。在相關時段，[PW2] 留意到一名男子行入 …… 車房。[PW2] 感到奇怪，並且趨前數步停下來觀察。那人從車房的樓梯附近行出來，那樓梯位置距離車房門口大概有一架私家車的車位，大約有四米左右。那人很快步出車房，然後以正常步伐行到大馬路。[PW2] 看見那人的正面大約有三至四秒。」

7.最後要提的是兩位警方證人。

8.首先是女警18358（PW3）。她表示，上訴人在現場向她承認：「舖頭啲錢係我偷嘅」。她以盜竊罪拘捕及警誡上訴人，上訴人又說：「我偷嚟做生活費，可否畀番佢就算？」事後她就上述的招認和上訴人進行了書面補錄。

9.PW5是和上訴人進行正式警誡會面的警員。根據他書寫的會面紀錄顯示，上訴人在會面時承認，由於他是跟車工人，並曾替公司送貨到車房，所以知道PW1會把錢放在閣樓的辦公桌內。案發當天他因為再度到車房送貨，偶然發現PW1走開了，所以趁機把涉案的3萬元偷走。

辯方說法

10.上訴人的說法是他並無偷錢，卻被車房方面的人逼令他承認盜竊，然後又被到場的警務人員威逼，要他招認。

11.以下是上訴人就‘特別議題’作供時的部分供詞：

「 27. 被告在4月12日到達 …… 車房送貨，但車房的職員指被告偷錢。被告不認識那位職員 ……。跟著被告被人推跌，有人說『畀條路我行，畀番錢』。有人踢了被告的左邊大髀一下，亦說了一些說話，大意是『如果唔係報警，拉到返去都整到你認』。那人亦說他知道被告在公庵路工作，如果不是報警，他甚至會叫人打被告。被告回覆說他沒有偷錢。車房老闆打電話報警。」

12.至於警方到場之後所發生的事，簡單而言就是有五至六名男女警員圍著上訴人，「兇神惡煞」地不斷揚言有閉路電視拍到上訴人盜竊、逼令上訴人認罪，否則「一陣返去有排受」。及至在警車之上，以及被帶到警署之後，則又有警員向他不斷重複「好小事，有片，冇人信，認咗佢，罰錢便算，如果唔認，打輸咗，便要坐監」等說話。終於，上訴人在心慌意亂之下同意和警方合作，在後知是補錄警誡供詞和正式警誡會面紀錄上簽下了自己的名字。

13.上訴人也曾就‘主議題’作供及傳召兩名證人。後者分別是上訴人的上司即任職倉務主管的「文哥」（DW2[3]）和以專家證人身份作證的臨床心理學家鄭博士（DW3）。

14.總括而言，辯方的立場是，案發時上訴人在元朗的貨倉「執貨」，不可能在土瓜灣干犯本案，這點有DW2提供的貨倉紀錄及相關文件為證。

15.至於DW3，他說他在2016年7月19日面見了上訴人、上訴人的母親、上訴人的姨母，和一名香港善導會的社工，從而掌握了一些有關上訴人的成長背景。同時，他亦以電話訪談了DW2，得悉到上訴人在工作時的情況和表現。

16.最後，DW3對上訴人進行了行為觀察（behavioral observation）和兩個分別簡稱為WAIS-IV HK和ABAS-II 的智力及適應能力測試，結果記載在他同年7月25日完成的英文報告當中。DW3的結論是（意譯）：

「 15. 綜合各面見、訪談和上述兩個測試的結果，被告人的智力和適應能力皆極低（extremely low），顯示他是一名輕度弱智人士（suffering from Mild Grade Intellectual Disability （MGID））…….

16. 本人的意見認為，由於被告人弱智，他是否有能力作出任何牽涉周詳計劃及需要解決問題的複雜行為，皆很有疑問（highly questionable），例如是獨力對某間公司進行爆竊。」

原審法官的裁決

17.原審法官裁定，上訴人的口頭招認、書面補錄，以及正式的警誡會面紀錄，均為他自願作出，全部可以呈堂。

18.原審法官又裁定，作為證人，上訴人和DW2都不可信，而且辯方賴以證明上訴人不在場的公司文件也屬捏造。

19.至於DW3的證供，亦即本上訴的關鍵所在（見後），原審法官也沒有給予任何比重。他說：

「 80. …… 辯方所傳召臨床心理專家 …… 在2016年7月19日在被告的母親、阿姨及一名姓徐的社工陪同下接見和測試被告，完成他的專家報告（DP4）。

81. 這位辯方專家證人的結論是，被告有十分低的智力以及適應能力，可以視為輕度弱智（MGID）。專家認為他十分存疑，被告有能力了解和實行涉及策劃較複雜的行為，例如爆竊。

82. 本案案件第一次在區域法院提訊的時候，是2016年7月5日。被告有大律師代表，而當天被告所聘用的律師樓和現在由法援署所指派的律師樓（張廖律師事務所）同屬一間。那次提訊後，有人便安排被告由辯方專家會診測試。本席不知道會見心理專家是被告自費，還是由其他人或者法援署去支付有關的費用。但本席認為，專家的意見並沒有說被告不能夠或者沒有能力對警員的拘捕行為和警誡舉措作出回應。事實上，專家亦坦言，他因為被告『智力水平』，仍能夠得到辯方第二證人的聘用而感到奇怪。這亦促使辯方專家打電話給辯方第二證人張澤文跟進。

83. 事實上，被告在貨倉工作一年之多，辯方證人張澤文亦沒有對被告的工作能力作出任何負面的評價。本席認為辯方專家的測試雖然是依據專業認可的測試方法，但專家所得到的資料大多是由被告那一方提供，並沒有『不受人為干擾』的獨立的醫學儀器去評估，這便大有可能導致偏頗的結論。

84. 實質上，從被告在法庭上的作供，本席雖然不是心理學科上的專業人士，但是覺得被告對答如常，和普通人無異，並不覺得被告是有輕度弱智或者MGID的人。」

20.作為總結，原審法官表示：

「 85. 本席認為控方第二證人目睹被告進入車房，雖然那段閉路電視的片段並不能夠明確顯示涉嫌人士的樣貌，但控方第二證人的證供，加上被告的口頭招認以及警誡供詞，兩者合併出來的結果，便能夠提供一個強而有力對被告的指控。

86. 綜觀各項的因素，本席裁定，控方是在毫無合理疑點下舉證被告干犯控罪，判被告一項入屋犯法罪罪名成立。」

判刑前索取的專家報告

21.雖然原審法官表明不信上訴人有輕度弱智，但判刑前卻主動提出要為上訴人提取一份政府臨床心理學家報告，原因是「辯方曾經提及被告的心智情況，亦曾經傳召專家證人」[4]。在和辯方大律師的對話當中，原審法官則表示「政府心理醫生會中立啲」[5]。

22.結果，政府臨床心理學家黃女士向法庭提交了一份日期為2017年3月24日的英文報告。報告的內容顯示：

黃女士曾面見了上訴人、上訴人的母親，以及上訴人的妹妹。她也用電話訪談了DW2。

經過一個簡稱為SIBR的測試後，上訴人的整體適應能力，亦即包括其‘社交及溝通’、‘個人生活’和‘群體生活’等各層面的能力，應被評定為嚴重受損（significant impairment），在日常生活中需要接受中度頻繁的協助（moderately frequent support in daily living）。

對DW3使用WAIS-IV HK為上訴人作智力測試，黃女士並無質疑並直接採納其結果。

綜合上述兩個測試的結果，黃女士同意上訴人應被評定為輕度弱智（Mild Intellectual Disability）。

黃女士在閱畢本案的控罪書和控方開案陳詞後認為，本案需要包括計劃、風險評估、勘察現場及把握時機等各種複雜能力，和上訴人的智力和適應能力並不相符。

黃女士進一步指出，就算某人可以因一時湧現的念頭而犯案，但此舉亦需要勇氣和信心，但這些素質卻並不是上訴人所具備的。

23.黃女士也認為，由於上訴人的分析（reasoning）和解決問題（problem solving）的能力有限，所以他未必能夠理解承認偷取金錢而帶來的法律後果。相反，他感到惶恐及無助時，便會容易受到別人的影響和操控（susceptible to suggestions and manipulation）。

24.結果，原審法官因上訴人沒有事先策劃、沒有帶備爆破工具，只是一名「機會主義者」，所以採納2年而非一般的2年半為量刑基準。此外，原審法官亦因為上訴人的「特殊情況」再酌情把他的刑期扣減兩個月至22個月。

上訴理由

25.經過單一法官的聆訊後，上訴人放棄《完備上訴理由》中的其他理由，只集中於其中的理由（2），即原審法官不應拒絕接納DW3的證言。這也是單一法官批出上訴許可的唯一基礎。

答辯方的立場

26.答辯方最初的立場是，在文字表達上，原審法官並未清楚排拒DW3的報告及/或證詞。

27.經過本庭對《裁決理由書》及案中部分相關謄本的分析，答辯方接受，原審法官的思路和結論，其實非常明顯，即DW3的資料來源不可靠，所以上訴人是（一）輕度弱智及（二）缺乏干犯入屋犯法罪的能力的雙重結論，也不能成立。

28.最終，答辯方的立場是，無論如何，作為事實的裁斷者，原審法官有權不接納專家的意見。答辯方力陳，上訴人受教育至中五程度、有駕駛執照、有能力複述各控方證人對他作出的據稱不當行為等，所以亦必定有能力干犯案中那機會主義式的偷竊行為。

討論及分析

29.原審法官在DW3的盤問主動問到，有關的智力及適應能力測試，是否都沒有「獨立的科學儀器」可用，以致它的結果「差唔多冇乜可能做假」[6]？他跟著又問，DW3從面見和電話訪談中取得的資料，是否純屬「單向性」及如果有人「有另一動機」，DW3接收的資料又會「唔同晒」[7]？

30.對於以上的問題，DW3都公道地回答‘是’。

31.原審法官這樣問，目的明顯是要確立，無論是智力及適應能力的測試，抑或在提供資料的事上，上訴人及其親友都有可能在做假。這比控方大律師在同一盤問中單指若提供資料者刻意誤導，專家便會「跟住錯」的說法[8]，還要徹底。

32.律師甚或法官希望測試某方專家證人的意見，是無可厚非的，卻必須以正確和有效的方法來進行。在本案，控方和原審法官其實都可以申請或主動發出傳票，讓上訴人的母親帶同任何相關文件或資料到庭被控辯雙方盤問，但這樣的程序卻未見發生。控方在盤問DW2的時候，亦從來沒有就後者向DW3提供失實資料的指控提出質詢。控方只是極其隱晦地暗示DW2前言不對後語，意思是指他向警方和DW3所講述的內容互相矛盾[9]：

「 問： 你同警方講過，亦都記錄喺你嗰份口供裡面，關於被告嗰個嘅工作能力，你話佢係一般嘅，記唔記得？

答： 係。

問： 並冇半點嘅批評嘅，同意嘛？

答： 係，可以咁講。」

33.上述的對答，後來被原審法官用作否定DW2向DW3提供的資料（《裁決理由書》第82和83段），其實是沒有根據的。DW2告訴DW3的是：上訴人不能一次過接受兩個或更多的指示，也完全沒有能力按照送貨地點的先後次序把貨物擺放到貨車的應有位置之上。不過，DW2同時指出，上訴人勤力、聽話，所以他樂意把上訴人留作公司員工。這個答案明顯解答了DW3有關上訴人弱智卻仍然能繼續受聘的疑問。這個答案和DW2曾告訴警方他滿意上訴人的工作表現沒有衝突。

34.另外引起本庭注意的是，當辯方意識到原審法官的思路，試圖在覆問中起碼就智力和適應能力兩項測試的做假可能減至最低時，卻受到原審法官的阻攔[10]：

「 問： 因就住剛才法官向閣下鄭先生嘅提問，我想咁問，你報告第11至第13段裡面講到嘅兩個測試方法，Weschler Adult Intelligence Scale，同埋第13段所講嘅Adaptive Behaviour Assessment System，呢兩個測試方法，你可唔可以話到畀我哋聽造假嘅機會有幾高？唔係你造假，即係受試者，講俗啲，扮懵，嗰個...

官： 我諗對呢位證人嚟計嘅話，係一個--雖然話係你嘅證人，係一個不公平嘅問題，正面話係嘅話，你即係話佢--即係話容易造假嘅話，呢個正如話你咪即係話佢呢個專家報告係一個非專業嘅專家報告，如果你話佢係，即係不會接受--不會受到呢一個所謂造假嘅影響嘅話，同佢頭先法庭問佢問題嘅答案一定係相背㗎喇。

馮振華先生： 因為剛才嘅提問...

官： 所以你嘅問題嘅話，對呢位專家證人係不公平嘅，除非你修訂呢個問題或者係收窄個範圍，我覺得比較好啲，係咪？因為始終佢都係你嘅證人嚟嘅，唔該你。」

35.原審法官提出要終止上述問題的理由，是不成立的。綜合本庭三位成員的司法經驗，這類測試，據知都有一定的內置設施（built-in mechanism）防止受測人士做假（malingering）。這與原審法官提出，而DW3又接受的，這類測試沒有可能絕對準確無誤的說法，並無衝突。例如，DW3在主問和盤問當中便多次提到，有關的兩項測試都是「標準」[11]、「專業」、「客觀」[12]和被「心理學界和醫學界認定」為「科學」和「有效」的評估工具[13]。在原審法官打斷辯方的問題之後，DW3亦明確指出，他相信他當日進行的測試，結果都是「準確」的[14]。

36.無論如何，原審法官阻止辯方發問上述的問題，本身就是不對。這個錯誤窒礙了來自專家並可澄清測試能否做假及其成功機會的最直接證據，亦即妨礙了原審法官對這個議題的判斷。由於這個原因，再加上之前所提到，即控方並未對任何實在/潛在辯方證人提出具體質疑的事實，原審法官不接受上訴人是輕度弱智的決定，只可以說是基於懷疑與猜測，就正如《裁決理由書》第82段所顯示，原審法官曾關注到DW3的服務是由誰人安排及支付等與議題無關的因素一樣。原審法官指上訴人的對答無別於普通人（《裁決理由書》第84段），也是一個沒有多大幫助的觀察。

37.至於答辯方提到的若干理據，本庭的看法是：（一）原審法官沒有引用；（二）流於片面，沒有確知為事實的具體內容。例如，答辯方指上訴人受教育至中五，但他的成績究竟如何呢？按照DW3複述其母親的說法，就是會考的科目絕大部分不合格（unclassified），僅以‘1、2分’的整體成績完成。答辯方指上訴人懂得駕駛，其實也只是基於DW2主問時的片言隻語，甚至是傳聞證供，可能較具價值的跟進問題則被原審法官攔止了[15]：

「 問： [上訴人] 嘅職位係乜嘢？

答： 倉務、跟車。

問： 倉務？

答： 跟車。

問： 倉務及跟車。

……

問： 但係就唔使揸車嘅？

答： 無需要揸車。

問： 你知唔知佢有冇車牌？

答： 我知佢有車牌。

問： 係咩嘢原因佢唔需要駕駛嘅呢？

官： 有冇關係呢？

馮振華先生： 哦，明白，閣下。」

總括而言，作為事實的裁斷者，原審法官有權拒納DW3指上訴人是輕度弱智的意見，可是他卻沒有基礎這樣做。

38.接下來的問題是：原審法官的錯誤是否會令本案的定罪不穩？本庭認為，這實在是一個無可避免的結論。以案中的‘特別議題’為例，上訴人的適應能力，包括社交及溝通能力，如果真的嚴重受損，那麼他的招認是否自願可信，就必然是個很大的疑問。然而，原審法官既認定上訴人不是弱智，與常人無異，那麼他對有關問題的裁決，亦自然會缺少了這方面的考慮。

39.當然，辯方傳召DW3作供，是在‘交替程序’完成以後。他們傳召DW3，重點也在針對案中的‘主議題’。不過，DW3的報告及/或意見一旦成為證據，原審法官就有必要重新檢視他就‘特別議題’所作出的裁決。事實上，《裁決理由書》第82段指「專家意見並沒有說被告不能夠或沒有能力對警員的拘捕行為和警誡舉措作回應」，在某程度上也反映了原審法官在這方面的警覺。問題是，原審法官既錯誤地認定了上訴人為常人，那麼他把裁決重新檢視起來也只屬徒然。

40.順帶一提：原審法官信納上訴人的招認，所以裁定他是在送貨期間發現PW1不在而趁機盜竊，亦即「機會主義式」的犯案。令本庭不安的是，作為跟車工人，上訴人運送的是包括石油氣罐（petroleum gas cylinders）的「汽車用嘅油品」[16]，但PW2見到的嫌疑人，態度卻只好像在「找人」[17]，而且PW2也完全沒有提到有貨車在附近。

41.無論如何，原審法官裁定上訴人罪成，依賴的是PW2的證供和上訴人的招認兩者的「合併」（《裁決理由書》第85段）。這是可以理解的，因為PW2的人物辨認，最多也只是案例所說的‘驚鴻一瞥’。但亦由於這個原因，上訴人的招認，一旦如現時這樣出現問題，他的定罪也勢必不能維持。

判決

42.基於以上的理由，本庭裁定，上訴人的上訴得直，有關的定罪與判刑一併撤銷。由於上訴人已服畢其大部分刑期，並將於短期內獲釋，所以本庭也不會作出重審的命令。

上訴人： 由法律援助署委派KCL律師事務所轉聘林兆華大律師代表

答辯人： 由律政司高級檢控官黃俊軒先生代表