港特別行政區 訴 劉兆揚

HCMA 515/2017

[2018] HKCFI 1347

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第515號

(原東區裁判法院刑事案件2016年第2144號)

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判 案 書

背景

1.上訴人是原審時的第二被告人，他與原審時的第一被告人 (下稱D1) 共同被控一項「串謀使代理人接受利益」罪， 違反《防止賄賂條例》第 9(1)(a) 及第 12(1) 條，以及《刑事罪行條例》 第159A及159C條。

2.上訴人否認控罪，經審訊後，在暫委裁判官 (下稱「裁判官」) 席前被判罪名成立，並被判監禁18個月。上訴人現不服定罪，就定罪提出上訴。

控方案情

3.泛亞環境有限公司 (「泛亞」) 是一間景觀建築設計公司，提供景觀評估及諮詢服務。在相關時間，PW1是泛亞的主席，PW2是董事；D1是泛亞樹木組的主管，職責包括把泛亞的樹木調查服務項目外判給自由工作樹藝師。

4.在2014年6月25日至2015年9月14日期間，D1多次向PW1推薦上訴人為承判泛亞外判樹木調查工程的自由工作樹藝師，致使上訴人獲得泛亞判出16個樹木調查項目 (「相關項目」) 的合約，總值合共1,006,520元。所有相關項目的工作已經完成，泛亞就首四個相關項目工程費的款項共504,500元已支付給上訴人。

5.在泛亞不知情的情況下，D1和上訴人達成協議，上訴人收到泛亞支付的工程費後，會把一半款項分給D1。上訴人已向D1支付了252,250元。

6.控方指上訴人給D1的金額，是作為D1轉介相關項目給上訴人的誘因或報酬。

7.D1承認控罪並以控方證人身份出庭作供指證上訴人。

8.PW1及PW2均作供指出，泛亞不容許其員工接受任何利益，以協助自由工作樹藝師取得泛亞的分判合約。D1沒有向他們提及他與上訴人之間的關係，也沒有提及他有參與批給上訴人的合約的工作或從中收取了利益。泛亞不容許上訴人和D1的做法。

辯方案情

9.上訴人的立場是，D1收取的款項不是轉介相關項目給上訴人的誘因或報酬, 亦不是由於作出轉介而接受利益。再者，控方沒有提出足夠證據指上訴人知道或相信相關行為是針對或意圖干預或影響泛亞的業務。無論如何，上訴人認為他有「合理辯解」。

10.上訴人沒有作供。根據他在錄影會面中的說法是，他和D1早在大學讀書時已經認識，自從2011年起他們已經合作一起做自由樹藝業務，以一半一半的比例分利潤。有關泛亞的相關項目分判合約，上訴人是根據與D1一貫的合作協議把一半利潤分給上訴人，但條件是D1有份參與相關項目的工作。他並不是因為D1轉介相關項目給他而把一半工程費用分給他。

定罪理由

11.裁判官認定所有控方證人的證供清楚直接，沒有固有不可能性，亦合乎商業常識，辯方亦沒有在重要環節上質疑他們。裁判官接納他們為誠實可靠的證人，並接納他們的證供為事實認定。

12.裁判官認為，根據上訴人的說法，上訴人是給予了D1一個「選擇權」，讓他選擇參與相關項目工作以收取項目費用的一半金額，這個權利和他收取的款項等同報酬。

13.裁判官指出，就首個相關項目，上訴人是把款項經銀行轉賬入D1戶口，但是後來他們改用現金交收。D1在作供時承認，因為雙方有利益衝突，所以不適宜有銀行轉帳紀錄。裁判官認為，顯然他們是為了避免留有文件證據。

14.在2014年尾，上訴人和D1成立了一間公司―綠藝園林有限公司 (「綠藝」) ，D1作供說綠藝沒有承接任何泛亞的工程，原因是他是公司的其中一個股東，用綠藝來承接泛亞的工程會有利益衝突。裁判官指出，上訴人在錄影會面 (證物P2A) 說，D1有雙重身份的問題，泛亞應該不會容許他將相關項目的一半金額交給D1。上訴人亦承認D1曾向他說明不會用綠藝承接泛亞的工程，否則會有問題。這證明了上訴人一開始已知道他與D1之間的安排有問題, 也證明了他的動機, 上訴人是知道他的做法不恰當。

15.裁判官認為，唯一合理的推論是，上訴人給D1的選擇權及金額是D1轉介相關項目給上訴人的報酬，上訴人是明知D1在沒有泛亞的批准下，給予D1選擇權參與相關項目的工作及一半工程費，這是不當及有利益衝突的行為。D1對泛亞不忠誠，他與上訴人關係外洩更會損害泛亞在僱員間的名譽， D1的做法是與其主事人業務有關的作為。上訴人是知道及相信D1的行為會破壞D1與泛亞之間的誠信關係。裁判官說他不接受上訴人在錄影會面中的開脫陳述。

16.裁判官裁定，控方證明了上訴人沒有任何合理辯解，最終裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

17.代表上訴人的李大律師提出以下的理由：

(一)  裁判官沒有妥善或充分考慮上訴人與控方第四證人 (D1) 在共識下所做的事並不構成控罪指稱的犯罪行為；

(二)  裁判官考慮上訴人的犯案造意時並未充分考慮相關證供；及

(三)  裁判官過份狹隘地解讀「合理辯解」這議題。

答辯人的回應

18.代表答辯人的梁高級檢控官反對上訴申請，她指出，裁判官是有足夠的事實基礎，裁定上訴人與D1串謀給予D1利益，作為轉介工作的報酬或誘因。

19.梁高級檢控官認為，根據上訴庭在香港特別行政區訴 陳志雲及叢培崑 一案的裁決，控方是沒有舉證責任否定上訴人有合法權限及合理辯解的。上訴人要在民事案件的舉證標準下證明他有合法權限或合理辯解的免責辯護理由才能脫罪。即使上訴人過往多年與D1是以平分的方式來對分他們承接工作的酬勞，及D1是在公餘的時間與他一同進行從泛亞獲得的外判工作，亦不能構成「合理辯解」。

討論

上訴理由一：上訴人與D1在共識下做的事不構成犯罪行為

20.李大律師認為上訴人與D1所做的事不構成犯罪行為，他批評裁判官的思路錯誤放在「選擇權」上。

21.李大律師指出，即使「選擇權」屬於「利益」的一種，裁判官依然要考慮D1是否為了這選擇權或利益而將涉案項目轉介給上訴人；裁判官忽略了D1的一些重要證供，包括二人平分自由工作報酬的安排早在2011年開始，而且D1要參與工作才能獲得一半的工程費；再者，D1推薦上訴人時是以上訴人質素為出發點，他會否批出工程給上訴人，與上訴人會否給他工程費無關。

22.裁判官似乎是接納，上訴人與D1的協議是包括D1要參與在相關項目中的工作才會獲得工程費的一半款項。裁判官認為這協議給了D1一個「選擇權」，即他參與相關項目工作便可取得一半工程費，但是如果相關項目轉介了別人的話，D1便沒有賺取一半工程費的機會。裁判官認為，無論D1後來是否行使這選擇權，這選擇權利已屬利益。本席認同這分析，D1獲得的選擇權及行使權利所得的報酬均屬《防止賄賂條例》第2條所指的「利益」。

23.李大律師認為D1的證言是他批出工程與否，與上訴人會否給他工程無關；即使上訴人不付款給D1，D1也會找上訴人做這些工程。本席不同意李大律師對D1證供的詮釋。

24.本席並不同意D1的證供是，即使上訴人不會分錢給他，他仍然會建議用上訴人為相關項目的分判商。李大律師依賴的相關證供在謄本第52頁 (上訴宗卷第279頁) 的主問部份，本席引述最相關部份 (M – O行) ：

「問：如果Andy (D1) 唔分錢畀你，你會唔會……繼續咁向……公司建議用Andy？

答：……呢個真係好假設性嘅問題，我真係答唔到你‌……分錢係基於大家兩個人合作嗰個信任喇，咁如果你話分唔到嘅，我喺另一個立場作為一個泛亞嘅僱員，……咁可能基於泛亞員工個觀點呢係可能搵佢嘅繼續。」

25.該問題看來是問, 假設上訴人在批出相關工程後不分錢給D1的話，D1將來會否繼續建議用上訴人, 而不是問如果D1事前已知不會得到利益, 他會否仍然推介上訴人作為相關項目的分判人。這亦應該是D1所理解的問題，否則他不會說這是「假設性」問題而答不到。D1說「可能‌…搵佢…繼續」指的並不是案中相關項目，而是將來的項目，所以裁判官才會說「這假設情況與本案無關」 (裁斷陳述書第29段) 。

26.李大律師指上訴人不分錢給D1而D1仍會推介相關工程項目給上訴人之說，是錯誤表述D1的證據。

27.裁判官指出，D1可以從上訴人接到的工程中取得工程費的一半，D1承認他與上訴人的關係和他作為泛亞僱員的身份有利益衡突，他沒有事先告知泛亞他與上訴人之間的關係，亦同意他從銀行轉賬改為現金收取上訴人的工程費是為了避免保留文件證據，裁判官最終作出推論，D1收取一半工程費用是作為他轉介相關項目給上訴人的報酬。本席認為這推論合理，成為案中一個關鍵事實。

28.D1向泛亞建議使用上訴人作為分判商，作為僱主的泛亞當然有權知道及預期D1會申報與上訴人的利益關係。D1不單沒有申報此關係，而且秘密地接受上訴人從泛亞獲得的相關項目工程費的一半金額，本席認為, 這是嚴重破壞了泛亞作為僱主/主事人及D1作為僱員/代理人之間的互信關係，亦損害了泛亞作為主事人的利益。D1的作為偏離了他的正常責任，及破壞了代理人關係所需之誠信。[1]

29.因此，裁判官裁定D1的作為是與泛亞的業務有關，是正確的裁定。

30.因以上理由，上訴人與D1的作為不構成第9條犯罪行為之說並無基礎。

31.上訴理由一不能成立。

上訴理由二：上訴人沒有犯案造意

32.李大律師指裁判官沒有充分考慮案中相關證據，他冗長地作出種種大大小小批評，包括：裁判官錯誤引述PW2的證供，而PW2的證供對發生於2014年的事沒有價值；裁判官忽略了泛亞已不需要上訴人要求多間外判商報價；PW1滿意上訴人的表現，他更說對於D1收受利益的事，他只會勸喻D1而仍然會考慮判工程給上訴人；D1沒有說過他會調高報價；控方沒有問PW1上訴人及D1的關係如何影響兩者的誠信關係。

33.本席認為，李大律師投訴所稱被忽略或錯誤考慮的證據大都是與裁判官的定罪裁決無關重要。

34.本席對李大律師提及的一點證據引述必須作出指正。李大律師在「陳詞綱要」第 39(3) 段說：

「… PW1對於PW4 (D1) 在批出工程予上訴人及收受收益，泛亞只會勸喻PW4 (D1) ，但仍然會考慮判工程予上訴人‌―這明顯代表著泛亞的立場，裁判官竟然說與案無關；」

35.本席翻閱了PW1證供的謄本，上訴宗卷第234頁相關部份問答顯示，PW1並不是說即使他早知D1會從上訴人收取利益也會批出相關工程給上訴人。他一開始便說，主控官問如果他早知D1會從上訴人得到利益會否仍批出合約的問題是「假設性問題」，他說他會勸喻D1不要參與上訴人的工作，其實意思是他會要求D1立即停止這行為 (第234頁M – N行) ，他亦不會容許D1這樣做 (第234頁S行) 。本席並不認同PW1的證供是說泛亞容許D1與上訴人的行為及仍會批出相關項目的合約給上訴人。

36.裁判官分析上訴人犯罪意圖時考慮了包括：上訴人在錄影會面P2A承認知道D1的雙重身份有利益衝突的問題 (記項443 – 444) ，D1早已對他說不會用綠藝來承接泛亞工程，否則會有問題 (記項524 – 528) ，上訴人早知自己做法不恰當，他和D1都不想泛亞知道他們的關係及合作。在431 – 434記項，上訴人承認泛亞應該不容許他把相關項目的款項給D1。裁判官作出唯一合理推論是，上訴人相信給予D1的選擇權和分給D1的款項是給D1的報酬, 以使他轉介相關項目給上訴人 [2] 。這是裁判官作出的事實認定，本席見不到裁判官的分析及推論有錯誤而至要作出干預。

37.李大律師力陳裁判官忽略了上訴人在錄影會面說，他不知道泛亞如何議價，他覺得D1只是用公餘時間參與項目工程工作，他不知道泛亞不容許D1參與工程而獲報酬。本席並不認為裁判官忽略了上訴人在錄影會面P2A的開脫解釋，裁判官只是考慮了案件整體證據後，決定不接納上訴人在P2A的開脫解釋 [3] ，本席認為這事實裁斷無可批評。

38.本席認為案中有充分證據支持D1和上訴人都知道或相信上訴人給D1的一半工程費是作為D1推介相關項目給上訴人的報酬，他們明知這做法不會獲泛亞同意，二人皆有串謀意圖。

39.這上訴理由不成立。

上訴理由三：裁判官錯誤地理解「合理辯解」這元素

40.本席同意李大律師就「合理辯解」舉證責任的觀點。就第9條罪行的串謀罪，根據終審法院在香港特別行政區訴 陳志雲及叢培崑 一案的裁決，控方須證明被告人沒有合法權限及合理辯解 [4] ，被告人沒有舉證責任。

41.裁判官說他「看不見被告有任何合理辯解」及「控方已證明被告人沒有任何的合理辯解」，顯示他清楚知道舉證責任在控方去證明上訴人沒有合理辯解。

42.李大律師指裁判官錯誤地因「泛亞沒有在知情下同意此事」而裁定上訴人沒有合理辯解，這是過份狹隘地解讀和錯誤地處理這議題。裁判官是把「同意」和「合理辯解」錯誤地混成同一概念。

43.本席並不認為裁判官把泛亞是否「同意」等同上訴人是否有「合理辯解」，裁判官的意思是，如果上訴人誠實相信泛亞同意D1接受上訴人的款項的話，上訴人便會有合理辯解 [5]，但他沒有說「合理辯解」的範圍只限於此。

44.裁判官在認定上訴人沒有合理辯解時著墨不多，但是他依賴的證據基礎是清晰及正確的。裁判官在裁斷陳述書第42段清楚說明，他認定上訴人知道D1未得泛亞批准下參與相關工程及取款，這行為不當及有利益衝突，上訴人給D1的選擇權及一半工程款項是D1轉介相關項目給上訴人的利益和誘因，裁判官並明言不接納上訴人在錄影會面中的開脫解釋。這都是裁判官的事實裁斷，案中沒有證據顯示本席應該作出干預。

45.在裁判官拒絕上訴人的開脫說法下，上訴人根本不能完成合理辯解的提證責任，控方也可在毫無合理疑點標準下證明上訴人沒有任何合理辯解。裁判官說他「看不見被告有任何合理辯解」並無錯誤。

46.這上訴理由也不成立。

結論

47.定罪並不是不安全或不穩當，本席駁回定罪上訴申請。上訴人即日繼續服刑。

答辯人：由律政司高級檢控官梁寶琦代表香港特別行政區。

上訴人：由翁宗榮律師行轉聘李頌然大律師代表。