香港特別行政區 訴 錢勇

CACC 45/2018

[2019] HKCA 239

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第45號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2017年第145號）

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判案理由書

高等法院署理首席法官楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人（錢勇）原被控一項串謀偷竊罪。控方指申請人在2015年5月21日至7月15日期間串謀另外三人包括其父親、兄長及賀琛偷竊一項屬中非製造投資有限公司（“中非”）的據法權產，即同泰興發展（香港）有限公司（“同泰興”）存在其滙豐銀行的帳戶（“同泰興帳戶”）的1,800萬美元。

2.申請人否認控罪，並在高等法院原訟法庭潘兆童暫委法官（當時官階）（原審法官）會同陪審團席前受審。控方在其案情完結前，申請修改公訴書，加入第二項及第三項控罪，作為上述串謀偷竊罪的交替控罪。原審法官批准控方的申請。

3.第二項盜竊罪指申請人在2015年5月21日偷竊屬“中非”的一項據法權產，即“同泰興”存在“同泰興帳戶”的1,600萬美元。第三項盜竊罪指申請人在2015年7月15日偷竊屬“中非”的一項據法權產，即“同泰興”存在“同泰興帳戶”的197.7萬美元。  

4.2018年1月18日，陪審團在原審法官裁定表面證供不成立的指引下，裁定申請人第一項串謀偷竊罪罪名不成立。2018年1月18日，陪審團一致裁定申請人第二項和第三項交替的盜竊罪罪名成立。就兩項控罪原審法官判處申請人每項控罪入獄8年6個月，同期執行。

5.申請人不服定罪，現由謝華淵資深大律師和李澍桓及余藝芬大律師代表提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。經聆訊後，本庭駁回申請。以下是本庭的判案理由。

背景事實

6.本案背景複雜，涉及多間國內、香港及英屬處女島註冊的公司。該些公司有多宗涉及巨額投資的合作項目。和案件有直接關係的是一份為了促使一項在摩洛哥丹吉爾自貿區的項目（摩洛哥項目），“中非”和“同泰興”在2015年5月簽署的借款協議（該協議）。

7.根據該協議，“中非”會提供1,800萬美元融資給“同泰興”作為“同泰興”在摩洛哥項目的投資，但貸款須在6個月內償還。該協議列明“同泰興”須按“中非”的要求開立一個受雙方監管的專用監管帳戶，而“中非”向“同泰興”提供的1,800萬美元融資會直接存入該專用監管帳戶。這個專用監管帳戶應通過帳戶開立銀行辦理「雙人審核」，並由“同泰興”兩名董事（其中一名必須是“中非”一方授權代表）監管專用監管帳戶的任何資金變動。申請人和“中非”的代表關偉被委任為該專用監管帳戶的聯合獲授權簽署人。  

8.該協議亦列明還款保證人是申請人的父親錢占緒和山鋼國際有限公司（“山鋼國際”）。“山鋼國際”的授權代表人是申請人的兄長錢風國。錢風國同時代表“同泰興”及“山鋼國際”簽署該協議。

9.“同泰興”有5名董事，其中兩名（李東亞及關偉）由“中非”的控股公司委任，另外三名（申請人、錢風國和于曉華）則由“山鋼國際”委任。

10.“同泰興帳戶”是在2014年11月26日開設，帳戶授權簽署人包括申請人、于曉華和賀琛。他們只需要其中一人便有權處理帳戶。

11.2014年11月27日，“山鋼國際”亦在滙豐銀行設立帳戶（“山鋼帳戶”），授權簽署人亦是申請人、于曉華及賀琛三人其中一人。

12.2015年2月，申請人和賀琛申請並成功取得“同泰興帳戶”的網上理財服務。申請該服務時，他們向滙豐銀行報稱“山鋼國際”是“同泰興”的附屬客戶，因此“山鋼帳戶”的網上理財服務是掛扣在“同泰興帳戶”的網上理財服務。  

13.申請人是上述網上理財服務的唯一管理員。網上理財服務的兩個保安編碼器郵寄到申請人指定的深圳的登記地址。兩個保安編碼器都是申請人以他的名字QIANYONG及qianyong02登記，而申請人更是有親自設定該兩個保安編碼器的密碼。

14.2015年5月18日，“山鋼國際”向滙豐銀行的客戶經理李凱怡小姐申請，要求停用“同泰興帳戶”及“山鋼帳戶”的網上理財服務。經商議後，雙方同意在2015年5月21日下午6時46分左右才暫停該網上理財服務。2015年5月19日，賀琛將李凱怡小姐確認“同泰興帳戶”「雙人審核」安排已生效的電郵轉發至“中非”一方。

15.“中非”獲告知「雙人審核」安排已生效，故在2015年5月21日下午3時08分，按該協議經中國銀行將1,800萬美元轉帳至專用監管帳戶，即“同泰興帳戶”。

16.“中非”轉帳後不足一小時內，在同日下午3時50分，當時“同泰興帳戶”的網上理財服務仍可使用，“中非”存入“同泰興帳戶”的1,800萬美元中有1,600萬美元經網上理財被轉帳到“山鋼帳戶”。上述轉帳是透過申請人名下的兩個保安編碼器登入網上理財服務進行的。2015年5月22日早上，該筆1,600萬美元中的15,223,841.83美元在申請人簽署的指令下由“山鋼帳戶”轉帳到“山鋼國際”在農業銀行（香港分行）的帳戶，以用作支付“山鋼國際”欠農業銀行的部分貸款。有關貸款是申請人在2014年5月及6月代表“山鋼國際”先後兩次向農業銀行申請及取得的，總額超過3,000萬美元。無爭議的證據顯示，在上述1,600萬美元未入帳前，“山鋼帳戶”的結餘是0美元。

17.2015年7月3日，申請人要求李凱怡小姐重開“山鋼帳戶”的網上理財服務。滙豐銀行在2015年7月14日有按申請人的要求，重開有關的網上理財服務。由於“山鋼帳戶”的網上理財服務和“同泰興帳戶”的網上理財服務是掛扣的，“同泰興帳戶”的網上理財服務亦因而重開。  

18.2015年7月15日，1,977,000美元由“同泰興帳戶”透過網上理財被轉帳到“山鋼帳戶”。該筆美元在2015年7月17日被換成人民幣後再轉帳至和“山鋼國際”有關連的深圳科諾公司。上述轉帳亦是透過申請人管有的兩個保安編碼器進行的。  

19.因此，“中非”按該協議存入“同泰興帳戶”的1,800萬美元差不多全數在違反該協議的條款下支付給了“山鋼國際”，而非用在該協議所指定的摩洛哥項目。

控方立場

20.控方的立場是根據環境證據，申請人有違反該協議的條款，在未取得“中非”及“同泰興”董事局的同意下，挪用屬於“中非”但存在“同泰興帳戶”的1,800萬美元。控方強調申請人知悉涉案的1,800萬美元只能用在摩洛哥項目，而申請人不但是“同泰興帳戶”和“山鋼帳戶”的授權簽署人，亦是該些帳戶的網上理財服務的唯一系統管理人，更必然知悉“山鋼國際”欠農業銀行的貸款。控方指出當“中非”將1,800萬美元存入“同泰興帳戶”後不足一小時，在網上理財服務未暫停前，1,600萬美元就經網上理財轉帳至“山鋼帳戶”，而在翌日，申請人更簽名授權將該筆匯到“山鋼帳戶”的款項來支付“山鋼國際”欠農業銀行的部分貸款。控方亦指出申請人是在2015年7月3日要求重開有關的網上理財服務，而他在網上理財服務重開後翌日，便將1,977,000美元轉到“山鋼帳戶”再轉至深圳科諾公司。

21.就涉案的犯罪行為，即將1,600萬美元及1,977,000美元由“同泰興帳戶”轉到“山鋼帳戶”的行為，控方的代表大律師向陪審團作出開案及結案陳述時分別有以下的說法：

“…18,000,000嘅挪用方面，公訴書上提到嘅每一個人，明明顯顯地、直接、間接地都有一手…”

“我哋係冇人影住被告人揸住個token撳，冇人--我哋沒有相片影住被告人喺個電腦度撳緊掣轉錢，呢個係事實，但係如果大家考慮哂我頭先向大家再一次羅列嘅事項，以我哋一方講。唯一一個合理嘅推論，就係呢個挪用係被告人做嘅，佢可能係直接做，可能係間接，即係佢畀指示邊個做，呢個唔重要，佢當然唔一定要自己撳住個token，佢可能叫隔籬嗰個幫佢撳，又或者佢叫前面嗰個，「喂，你幫我打幾個字，喺電腦」…”

22.控方在申請修改公訴書時亦明確表示控罪的基礎是申請人可以是親自作出涉案的轉帳行為，亦可以是透過一名代理人作出。雖然控方的立場曾受原審法官質疑，但控方從來沒有改變過其立場。事實上，原審法官最終亦接納控方的立場，並向陪審團指出如申請人指示他人輸入所需資料來轉走兩筆金錢，情況和申請人自己登入後轉走兩筆錢，考慮都是相同的。

23.控方的立場是不論申請人是親自使用兩個保安編碼器作網上轉帳，或指示第三者進行有關的網上轉帳，申請人都是不誠實地挪用涉案的近1,800萬美元。

答辯理由

24.申請人沒有作供，亦沒有傳召證人作供。他的立場是控方未能證明他的罪行。辯方指出沒有足夠證據顯示是誰控制“同泰興帳戶”的網上理財保安編碼器，亦沒有證據證明申請人向另一人作出指示，做出盜竊的犯罪行為。辯方並沒有反對控方指申請人可以是透過第三者作出有關的轉帳行為。辯方當時的說法是：

“辯方認為最重要嘅一個關鍵嘅議題，就係邊個操歐呢啲轉賬嘅，係，我哋講緊嘅係盜竊罪，邊一個去盜竊。有隻手，控方講嘅一隻手，究竟係邊個隻手，係咪被告嗰隻手嚟嘅呢，因為呢個當然就係控方話佢有編碼器，好緊要嘅，唔會隨便畀人嘅，所以呢隻手一定係喇，唔係佢，冇其他人㗎喇，不過控方當然都有講過，佢話直接係被告，定係佢間接去做，都唔緊要嘅，如果唔係被告嘅話，可以佢唔需要直接自己做㗎，坐喺個電腦面前，佢可以坐喺隔籬叫人做，咁即係同時間有一個--根據控方講，有另一個可能性，佢叫人做，咁究竟同樣地，喺呢個指示上面，如果係有畀過呢個指示嘅，我哋有咩嘢證據呢，有冇電郵、有冇電話、有冇短訊證明有呢個指示，由被告佢發出呢個可能嘅，辯方嘗試喺盤問嘅時候去探求，睇下有冇一啲端倪嘅，你記得我有問過梁先生，可能未必直--未必直接可以解答到呢個問題，但係至少我有問過梁先生，就係關於嗰個所謂IP address嘅問題，你哋都會記得，我問過梁先生滙豐嗰方面，有冇究竟操作呢啲指示嗰個電腦嘅IP address喇，咁梁先生就喺證人台上，當然就講咗畀我哋知，佢冇呢一方面嘅資料。正如我剛才所講，去所謂睇番尤其是控方嗰個結案陳詞，即係佢話咗畀你聽有可能係錢勇做，有可能係佢叫人做，有呢啲咁樣嘅可能性，根據控方所講。”

原審法官對陪審團的指引

25.原審法官對盜竊罪的定義及申請人的犯罪行為對陪審團作出以下指引：

“喺我講及本案嘅證據之前，我會先講解一下盜竊罪嘅法律定義。其實你哋喺王大律師開案同埋結案嘅時候都聽過㗎喇，嗰個定義其實係唔複雜。喺法律上，一個人不誠實咁樣挪佔咗屬於另一人嘅財產，意圖永久地剝奪該人嘅財產呢，就係犯咗盜竊罪㗎喇。你哋會記得，王大律師喺佢嘅結案陳詞中列出咗四個元素，即係一，不誠實；二，挪佔；三，他人嘅財產；同埋四，意圖永久剝奪。就住本案而言，你哋較為需要關注嘅就係第一同埋第二個元素，即係不誠實同埋挪佔，因為第三同埋第四個元素喺本案之中個爭議性其實都係不大嘅。就住呢兩項控罪嘅兩筆資金，即係話第一筆嘅16,000,000美元同埋第二筆嘅1,977,000美元係中非一方畀同泰興嘅有條件貸款嚟㗎。正如王大律師喺佢嘅開案陳詞提及，根據條例，即係《盜竊罪條例》第6(3)條，如果控方能夠證明係被告人挪用咗嗰啲款項嘅話，因為被告人係有義務以特定嘅方式去保有嗰兩筆款項嘅，所以根據該條文，相對於被告人而言，嗰啲款項係中非嘅財產嚟嘅，呢個爭議性不大。至於意圖永久剝奪方面呢，證據亦顯示，該兩筆款項喺轉出之後就被匯出用以還債或者付畀其他山鋼關聯嘅公司，咁樣其實已經能夠顯示永久剝奪嘅意圖。咁當然，至於是否接納頭先我講嗰啲證據，最終都係屬於你哋嘅範疇，係要由你哋決定嘅。”

“如果你哋肯定喺5月21日轉走16,000,000美元嘅係被告人，而佢當時係不誠實嘅話，你哋就應該裁定被告人就第一項控罪有罪。如果你哋唔肯定轉走款項嘅係被告人，或者你哋唔肯定佢當時係不誠實嘅話，你哋就應該裁定被告人就第一項控罪無罪。如果你哋肯定喺7月15號轉走1,977,000元美金嘅係被告人，而佢當時係不誠實嘅話，你哋就應該裁定被告人就第二項控罪有罪。如果你哋唔肯定轉走款項嘅係被告人，或者你哋唔肯定佢當時係不誠實嘅話，你哋就應該裁定被告人就第二項控罪無罪。”

26.原審法官作出總結陳辭後，陪審團提出以下問題：

“如果被告直接或間接指示他人使用有關的財資網，將所需的資料（如戶口名稱、個人密碼及編碼器所產生的密碼）輸入財資網，控罪與被告自己親手所做是否適用或相同呢？”

27.原審法官給予陪審團以下進一步的指引：

“個答案就會係，如果被告人指示他人輸入所須嘅資料去登入財資網，嗰個目的係為咗將相關控罪嗰兩筆錢係轉走嘅話呢，咁就係同佢自己去登入然之後轉走嗰兩筆錢呢，喺呢件審訊嚟講個考慮係相同。不過，喺呢件案審訊嚟講呢，控方係並冇指稱被告係他人係同謀犯案嘅，亦都係冇證據係顯示被告曾經指示過任何人係去登入有關嘅財資網…。”

（強調後加）

28.原審法官必然是認為控方沒有足夠證據證明有知情的第三者參與涉案的偷竊行為，並因此裁定沒有表面證據支持申請人被控的第一項串謀偷竊罪。但當陪審團裁定申請人兩項盜竊罪罪名成立時，他們必然是確信申請人是親自或透過第三者在違反該協議的情況下將該兩筆款項轉帳到“山鋼帳戶”，用以支付“山鋼國際”欠農業銀行的貸款及轉帳至和“山鋼國際”有關連的深圳科諾公司。

上訴理由

29.謝資深大律師對原審法官向陪審團作出的一般指引，除了一點外，沒有投訴。謝資深大律師的唯一投訴涉及原審法官批准控方加入第二項和第三項控罪的基礎及就該基礎給予陪審團的指引。

30.謝資深大律師指出控方申請加入第二項和第三項控罪時的基礎是涉案的兩次網上轉帳交易是申請人透過無辜的第三者進行，但事實上該基礎是沒有任何證據支持。謝資深大律師認為原審法官批准控方修改公訴書，加入第二項和第三項控罪的做法是錯誤的，亦導致審訊對申請人不公。

31.謝資深大律師認為原審法官給予陪審團的進一步提示時犯錯，原因是原審法官：

(一)  沒有注意到控方確有指申請人的犯罪行為可能是直接做，亦可能是間接指示他人做；

(二)  誤信控方沒有作出上述指控；及

(三)  錯誤告訴陪審團控方沒有指申請人可能是透過第三者作出犯罪行為。

32.謝資深大律師力稱原審法官應：

(一)  指示陪審團不要理會控方指申請人可能是透過第三者作出犯罪行為；

(二)  向陪審團解釋推論和猜測之分別；及

(三)  指示陪審團他們只需裁決的議題是控方能否證明申請人就是親自透過網上理財轉走款項的人，而不是他曾否有透過第三者這樣做。

討論

33.申請人是“同泰興”董事之一，有份參與討論該協議，亦是“同泰興帳戶”「雙人審核」安排下代表“山鋼國際”的授權簽署人。申請人知悉“中非”存入“同泰興帳戶”的1,800萬美元只可用在摩洛哥項目，而動用該筆資金必須得到“中非”的同意。

34.申請人亦是“同泰興帳戶”的授權簽署人之一，是該帳戶的網上理財服務的唯一系統管理人，並可以單獨處理該帳戶。申請人有份申請“同泰興帳戶”的網上理財服務，申請獲批准後，兩個保安編碼器都是寄到申請人的登記地址。兩個保安編碼器的用戶都是以申請人的個人名字登記，而他更有親自設定保安編碼器的密碼。申請人不但掌控保安編碼器，更是設置用戶名稱及密碼的人。其他人不可能在申請人不知情下，透過網上理財，作出涉案的轉帳。

35.申請人知悉“同泰興帳戶”是根據該協議被指定為專用監管帳戶，他亦必然知悉“山鋼國際”和滙豐銀行協議在2015年5月21日下午6時46分左右暫停有關的網上理財服務。申請人是在2015年7月3日作出申請要求滙豐銀行重開該網上理財服務。

36.在該網上理財暫停前及重開後，“中非”按該協議轉帳至“同泰興帳戶”的1,800萬美元中差不多全數由“同泰興帳戶”轉帳至“山鋼帳戶”。該筆1,800萬美元中有1,600萬美元用在“山鋼國際”身上作為繳付“山鋼國際”欠農業銀行的貸款，餘下近200萬美元則轉帳至“山鋼國際”的關連公司，而非按該協議用在摩洛哥項目。申請人是“山鋼國際”的董事及“山鋼帳戶”的授權簽署人。“山鋼國際”向農業銀行申請的3,000多萬美元貸款亦是他代表“山鋼國際”作出的。

37.根據上述證據，在申請人沒有作供或傳召證人作供以削弱、推翻及解釋控方的證據下，推論申請人有份參與將1,600萬美元及1,977,000美元轉帳至“山鋼帳戶”，即兩項控罪的犯罪行為是唯一合理及無可抗拒的。

38.申請人是否是親自或透過第三者（不論該名第三者是知情或是無辜的）作出涉案的轉帳行為，只有申請人或有份參與事件的人士才能知悉，控方根本無從稽考，更不可能提出證據來證明申請人是個人作出，或是透過第三者作出涉案的轉帳行為。

39.控方的立場由始至終都是申請人就是挪用兩筆款項的人，而他的犯罪行為可以是親自或是透過他人作出。辯方知悉控方的立場，但沒有反對該立場。本庭更認為申請人是親自或透過他人操作保安編碼器進行有關轉帳的議題，從整體證據和控辯雙方所採取的立場看來，根本是假議題，和控罪是否恰當及定罪是否穩妥無關。

40.兩項控罪的要素之一是申請人是否有挪佔屬於“中非”的1,600萬美元及1,977,000美元。不管申請人是親自作出或是透過他人作出涉案的兩項轉帳行為，他都有挪佔屬於“中非”的財產（見R v Stringer (1992) 94 Cr App R 13案）。

41.謝資深大律師以沒有證據支持申請人是透過第三者作出轉帳的犯罪行為，而強稱原審法官不應該批准控方修改公訴書的說法絕對是錯誤的。原審法官批准控方修改控罪時沒有局限控方只能指稱申請人是親自操作網上理財進行轉帳，是合理和正確的。謝資深大律師指該做法對申請人造成不公更是全無基礎支持。事實上，原審時申請人的代表大律師沒有以該理由來反對控方修改公訴書的申請，亦沒有反對控方的立場。

42.向陪審團作出結案陳詞時，申請人的代表大律師亦沒有表示申請人是直接作出轉帳行為或是指示他人作出該行為有甚麼重要性。申請人的代表大律師只是強調控方沒有證據證明申請人有向他人作出過該指示，而沒有指控方必須證明申請人是親自作出轉帳行為。

43.謝資深大律師力稱控方必須證明申請人是親自透過網上理財轉走涉案的款項才能裁定他罪名成立的說法絕非合理或正確。本庭不認同。

44.謝資深大律師指原審法官錯誤理解控方的說法，誤信控方沒有指申請人可能是透過第三者作出轉帳的犯罪行為亦是錯誤的。

45.原審法官在回應陪審團的進一步提問時，指出（一）控方沒有指稱申請人有和他人同謀犯案；及（二）控方沒有證據顯示申請人曾指示過任何人作出有關的轉帳行為。原審法官的指引是正確的，亦非如謝資深大律師所指的錯誤。

46.原來指控申請人的串謀偷竊控罪，因為沒有表面證據支持有知情的第三者參與，故陪審團在原審法官的指示下裁定申請人罪名不成立。因此，控方再不能指稱申請人有和他人串謀犯案。

47.控方未能提出證據顯示申請人有指示他人作出涉案的轉帳行為，原因亦在上文提及，但不表示控方不能指申請人是可以親自作出或透過他人作出該些行為。

48.事實上，恰當地理解案件的背景及審訊的發展，控方由始至終採納的立場都是申請人可以親自作出，或透過他人作出涉案的轉帳行為，以證明他有挪佔“中非”的財產。控方採納的立場只是普通常識，是建基在合理推論，而非如謝資深大律師所指的憑空作出。謝資深大律師指原審法官應指示陪審團不要理會控方指申請人可能是透過第三者作出涉案的犯罪行為的說法，根本是有違普通常識，更絕非正確。

49.控方絕對有權指申請人可以是親自作出或透過他人作出涉案的轉帳行為。原審法官向陪審團指示不管申請人是親自或是指示他人作出有關的轉帳行動不會影響他們應作出的裁決，以本案的情況而言，亦是正確。

50.謝資深大律師在其書面陳述指有人利用申請人預簽的匯款表格進行匯款1,600萬美元的說法在原審時沒有提出過，更沒有證據支持。申請人在第二次轉帳1,977,000美元時不在香港亦和事件無關。無爭議的證據顯示有關的轉帳全部都是透過網上理財進行。

51.本庭全盤否定謝資深大律師提出的上訴理由，並認為該些理由都沒有可爭拗的地方。事實上，支持控罪的證據是全面的，更是一面倒的。陪審團必然是確信申請人有親自或透過第三者挪用了涉案的兩筆美元，並因此裁定他第二項和第三項控罪罪名成立。陪審團的裁決有足夠證據支持。  

52.本庭認為裁定申請人的兩項控罪罪名成立是穩妥的。因此，本庭不批准申請人就定罪提出的上訴許可申請，並維持原判。

答辯人： 由律政司副刑事檢控專員楊美琪及高級檢控官霍莎莎代表。

申請人： 由麥樂賢周綽瑩司徒悅律師行轉聘資深大律師謝華淵、大律師李澍桓和大律師余藝芬代表。