香港特別行政區 訴 林鴻飛

CACC 109/2018

[2019] HKCA 432

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第109號

(原區域法院刑事案件2017年第898號)

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判案書

1.我拒絕申請人就一項‘入屋犯法’罪被定罪的上訴許可申請。

2.涉案地點是一間酒樓，酒樓提供舞池讓客人跳舞。

3.控方指申請人在光顧酒樓期間，突然離座，鬼祟進入一間門外掛有‘閒人免進’牌子的僱員更衣室暨酒樓物資儲存室，偷走屬於酒樓經理張某的一雙皮鞋。由於上述的行為大部分被閉路電視攝下，張某遂於失去皮鞋後兩天和再度到來的申請人對質，接著報警。

4.申請人在原審時不作供，也沒有傳召證人。他的抗辯理由是有關的房間可供客人更衣，案發時房門上沒有‘閒人免進’的牌子，他拿走鞋子是因為誤以為鞋子是自己的。

5.就上述數點，控方證人的證供是，有關的房間旁邊有一女更衣室可供女顧客使用，男顧客則只能到洗手間更衣，而且有關房間掛上‘閒人免進’的牌子已久。除此之外，控方也依賴張某與申請人對質的內容和申請人的警誡會面紀錄（見下文第9段）。這兩項證據皆在辯方不反對下呈堂。

6.在現階段才代表申請人的張大律師擬定了共三項完備上訴理由。

7.在我的垂詢之下，張大律師撤回理由（1）和理由（3）。這是正確的。這些所謂理據，根本不構成合理可供辯的上訴理由，沒有遵守《實務指引》4.2.5，從一開始便不應該提出。

8.上訴理由（2）投訴原審辯方大律師（趙大律師）嚴重失職，其中的理由（2）（b）和（2）（c）也被張大律師主動撤回。至於理由（2）（a），去蕪存菁的話，就是就算趙大律師確實如他的誓章所言，曾經仔細向申請人分析他本人作供與否的利弊，可趙大律師卻沒有清楚指出，申請人要‘證明’自己沒有不誠實，是必須透過他本人親自作供才能成功的。趙大律師沒有清楚指出這一點，就是讓申請人在沒有足夠或正確的法律意見下，做出不作供這個不恰當的決定，所以趙大律師的行為（或說不行為）實構成嚴重失職。

9.我認為，上訴理由（2）（a），是牽強及完全脫離現實的。姑且不說其他，但擺在眼前的事實是，申請人在警誡下自相矛盾，一時指自己拿錯他誤以為是自己的鞋子、一時又指自己因沒有鞋子跳舞而「是但」拿了一對，及至覆讀時發覺第二個說法明顯具入罪性又修改過來。若然他真的作供，他勢必在這個問題上遇到難以招架的盤問而令情況對他更為不利。在這個大形勢之下，趙大律師就算直接建議申請人不要作供、把力量集中打擊控方證人就門上掛有牌子與否等問題的準確性及/或可信性（事實上趙大律師有做後者），我認為也絕不為過。張大律師批評趙大律師沒有精準地解釋法律技術問題，讓申請人胡亂地作出了錯誤的選擇，則有欠公允。

10.基於上述理由，我不批准申請人的申請。