香港特別行政區 訴 鍾文威

HCMA 587/2018

[2019] HKCFI 1881

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第587號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第2475號)

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判案書

1.本案涉及出售及管有贗品和翻版物品作銷售的指控。

2.案發當日 ( 2017年6月4日 ) 下午一時左右，海關人員喬裝顧客到深水埗福榮街一間地舖向上訴人成功購買了一件價值$18應用了偽造商標“Minnie Mouse”餐具的貨品，然後把上訴人拘捕。關員隨即搜查店舖超過千件的貨品，發現有過半數不是應用偽造商標便是侵犯版權的貨品，其餘屬於正貨。

3.上訴人一共被控三項罪行[1]。控罪 ( 一 ) 涉及當天銷售給關員的那件貨品；控罪 ( 二 ) 關於在店內搜獲應用偽造商標的貨品而控罪(三)則涉及在店內搜獲侵犯版權的貨品。該店舖主要銷售文具、家庭用品、玩具、裝飾物等貨品，數量繁多，數以千計。

4.案件在西九龍裁判法院裁判官王證瑜席前審理，經審訊後，上訴人被判罪成，每項控罪判處160小時社會服務令，同期執行。現上訴人就定罪提出上訴。

5.原審時，上訴人由律師代表提出抗辯，他選擇作供但沒有傳召任何辯方證人。上訴時，則由黃達華大律師提出上訴。

6.本案沒有多大事實方面的爭議，辯方基本上同意上訴人與關員所進行的交易；至於上訴人的證供，裁判官也是接納的，只是不認為上訴人成功地倚賴了有關罪行所賦予的免責辯護，這亦是本上訴只需處理的問題。

7.在未討論核心問題之前，讓我們了解一下裁判官所接納的事實包括上訴人的證言：

「上訴人是一名無犯罪記錄的人，案發時在富豪酒店任職超過26年，現為接待員並打算今年報讀香港大學專業進修學院的課程。

案發當日正值休假，於是到店舖探望認識超過20年的好朋友，李小姐。李小姐為該店舖的兼職售貨員，而上訴人過往亦曾到此店舖8至10次，但未曾在該店舖購物。

李小姐向上訴人表示感到不舒服需看中醫，要求被告人協助『睇舖』，上訴人同意，李小姐並把收銀袋交給上訴人然後便離開店舖，外出十分鐘後回來表示稍後需再去喝中藥，其後會關舖。

當關員購買該$18價值的貨品時，上訴人從收銀處取出$2給關員作找續，而當時李小姐正在上訴人旁坐着休息。

由上訴人同意『睇舖』至被拘捕歷時大約1小時。」

8.辯方也不爭議上訴人在警誡下所講的說話：

「上訴人到該店舖探望任職售貨員的朋友，後者表示身體不適，所以上訴人提供協助。對於那些有問題的貨品，上訴人表示不知道貨品的貨主，來源，來貨價及其真偽。」

9.關於第一、二項控罪而言，有關的免責辯護載於條例的第26AAB條，上訴人只具「提證責任」證明他不知道，無理由懷疑，且即使已作出合理的努力亦不能找出問題的貨品。

10.至於第三項涉及侵犯版權的控罪，相關條例同樣賦予被控告的人免責辯護[2]：

「任何被控第 ( 1 ) 或 ( 2A ) 款所定罪行的人如證明他不知道亦無理由相信有關的複製品是版權作品的侵犯版權複製品，即可以此作為免責辯護。」

11.裁判官指出根據Tan Say Seng [2003] 3 HKC 236，「不知道」是主觀的測試而「無理由相信」是客觀的，被告人需在相對可能性下證明兩者才具有此免責辯護 ( Archbold Hong Kong 2019 第28 — 17段 ) 。

12.上訴一方則認為辯方只具「提證 Evidential」而非「說服 Persuasive」責任。答辯一方沒有正面回應辯方的說法，只說[3]：

「答辯人認為，即使上訴人只是有提證責任，他亦沒有提出足夠的證據或辯解去支持就他無理由相信有關的複製品是版權作品的侵犯版權複製品的說法。」

13.簡單而言，本案不爭的事實上訴人並沒有對店內的貨品向任何人包括李小姐作出任何查詢以確保它們屬正貨，答辯一方認為這樣的證據足以令法庭作出唯一結論——上訴人並不可倚賴相關法例所賦予的免責辯護。

14.上訴一方主要提出三點上訴理由，首先指裁判官錯誤裁定上訴人一定不具有商品說明條例第26AAB條辯護理由，錯誤裁定上訴人依賴版權條例第118 ( 3 ) 條的辯護理由具有相對可能性的標準之舉證責任，最後認為本案有「潛在疑點 Lurking doubt」，裁判官的裁定令人心存疑慮公義是否得到彰顯，因此定罪是不安全及不穩妥。

15.由於裁判官接納上訴人的說法——當時上訴人只是探朋友，適逢對方抱恙，在朋友的要求下協助對方暫時「睇舖」，首要處理的問題是在這樣的情況下，是否足以令上訴人被視為「售貨員」，因而有關的免責辯護條款適用於他。

16.裁判官認為他屬於售貨員的身份時說[4]：

「至於辯方指被告只是作為朋友短時間內協助李，本席認為這根本沒有改變他當時是售貨員的身份和在營商過程中提供貨品的行為。況且，雖然李是被告的朋友，但她只是兼職售貨員而不是東主或在涉案店舖身負要職，所以被告也不能以信任朋友為由而不去確定貨品的合法性。因此，在本案情況中被告仍可被合理地期望會作出合理的努力來確定偽造商標沒有應用於貨品。」

17.裁判官以同樣的理由認為上訴人亦不能倚賴版權條例第118 ( 3 ) 條的免責辯護。

18.裁判官亦引述另一宗案件[5]指出本案上訴人與該案的被告人有所不同：

「首先，本案被告的情況與Kong Hing[6]的上訴人不同。該上訴人是航運代理人。如判詞指，它的正常職責只涉及運輸貨物，所以根本連貨物是什麼都不需關注，更不用說其質素、或發/收貨人身份等。因此，上訴法庭認為航運代理人只是在知道或懷疑偽造商標已應用於貨物時才可被合理地期望會作出查詢。」

19.毫無疑問，從表面上來看，當日上訴人所做的是一般售貨員的行為，但本席認為法庭亦須考慮他是在何種情況下成為售貨員。

20.若然他是受聘任職售貨員，當然他會被合理地期望對所銷售的貨品是否正貨作出查詢，條例打擊的對象明顯也包括這一類人士；若情況改為該人只是從旁協助售貨員的朋友把貨物遞給顧客或收取顧客金錢，例如該人正在探望做售貨員的朋友——該人的行為是否應被視為參與了銷售？

21.在這樣的情況下，如要求該人首先要向他人包括售貨員的朋友查詢有關貨品是否正貨才把貨品遞給朋友，這樣的要求會有點脫離現實，不切實際。本席相信這類人士並非條例所要打擊的對象。

22.本席認為本案上訴人的情況只是以上所述例子的延長版，他們參與的銷售程度看來並不屬於經常性或持久性的情況 ( 例如任職銷售員 ) ，而只是受到當時環境所需而幹的，屬於偶然性居多。

23.雖然上訴人承認在關員到來時已「睇舖」約一小時，但明顯與李小姐需要等候吃中藥有關，而李小姐亦表示稍後會關舖。

24.正如本案的情況，事源是當銷售員的朋友抱恙，而生病不會是經常發生的事情，就算發生，也不會巧合地又是上訴人在場。再者，案中證據顯示上訴人的朋友打算稍後把店舖關門，停止營業以讓自己休息。

25.基於本案特殊的情況，本席認為上訴人當天所幹的事未必會被合理地期望就店舖的貨品首先作出查詢是否正貨，情況猶如航運代理。

26.另一方面，本案亦沒有任何證據顯那些貨品表面上來看已令人懷疑是侵權或冒牌貨品，例如一些名牌貨品以超低價出售又或者貨品品質極之粗糙等情況。

27.本席想說清楚一點，並非所有臨時擔當銷售員的情況也可令人脫罪，若他所幹的有相當持久性或經常性至某一程度，也可被合理地期望會對貨品作出查詢，一切需視乎個別案件情況而定。

28.基於以上所述，上訴得直，定罪及刑罰一併撤銷。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官陳天樂代表香港特別行政區。

上訴人： 由伍李黎陳律師行轉聘黃達華大律師和陳健強大律師代表。