香港特別行政區 訴 司徒翹樂

HCMA 78/2019

[2019] HKCFI 2062

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第78號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第4098號)

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判 案 書

引言

1.本案涉及為不道德目的而唆使他人的行為。

2.警方在2018年3月期間進行「山河行動」，行動目的是打擊一些人士，透過網上社交平台，以兼職男女朋友的身分進行賣淫活動。

3.警方透過網上社交平台成功聯絡上訴人[1]，最後相約於2018年3月31日下午時分在太子站A出口外見面。在此之前，雙方在網台的對話內容包括：

「上訴人：提出『睇戲食飯150/hr』、「sex 100/q』

警員回應：『sex 包咩』

上訴人：『想sex？』『咩地方sex？』

警員回應：『見咗面先決定』」

4.案發當日 ( 2018年3月31日 ) 下午三時許，女警長喬裝成赴約者到太子站相約的地點等候，雙方最終見面。經一番對話後，在兩人正在步行時，其他埋伏的警員一擁而上，把上訴人拘捕。

5.事後，上訴人被控以一項為不道德目的而唆使他人的控罪[2]。案件在西九龍裁判法院裁判官梁少玲席前審理，經審訊後，上訴人被判罪成，判處社會服務令81小時。現上訴人就定罪提出上訴。

6.原審時，上訴人由當值律師代表提出抗辯，他選擇作供但沒有傳召任何辯方證人；上訴時，他由謝英權大律師代表提出上訴。

上訴理由

7.謝大律師提出兩點上訴理由：

「(1) 裁判官在特別事項上錯誤裁定女警長與上訴人之間的對話可呈堂；

(2) 裁判官沒有充分考慮上訴人是否隨便說了一些不認真的對話與及在上訴人出庭作證的情況下，仍以R v Sharp 的法律原則來考慮上訴人的警誡供詞。」

8.在原審的時候，辯方基於執法人員以「Entrapment—誘捕」誘使上訴人犯案為由，要求法庭裁定上訴人與女警長之間的對話不得呈堂。法庭透過特別事項裁定可呈堂。

控方案情——女警長與上訴人之間的對話

9.對話內容如下：

「女警長：『Hello，你係咪Ben呀？IG係咪ptbfbenbenbf0402[3]？我係Kitty』

上訴人：『Hi，我係呀』

女警長：『我哋而家去邊呀？』

上訴人：『去邊，做乜嘢都得，妳想要咩？鍾意嘅可以行下街先，我收100』

女警長：『100蚊行街？但係我唔想周圍行，費事俾熟人　　認得』

上訴人：望着女警長4至5秒說『咁，想sex？』

女警長：『好呀，咩sex呀？』

上訴人：『ML 250鈫一次，或者我話事，可以平啲』

女警長：『make love 二百五，我Okay呀』

上訴人：『係呀，Okay就好喇，呢頭你熟唔熟呀？』

女警長：『我都唔係好熟呀，你想去邊呀？』

上訴人：『呢頭我都唔係好熟，不如一邊行下再睇下，去附近邊間時鐘酒店』

女警長：『好』」

辯方案情——女警長與上訴人之間的對話

10.對話內容如下：

「女警長：『Hello，你係亞Ben？我係Kitty呀』

上訴人：『Hi，妳好』

女警長：『咁我哋而家做咩呀？』

上訴人：『可以行下街』

女警長：『咁行街你收幾多錢？』

上訴人：『嗯，100蚊』

女警長很驚訝地說：『咁平，100蚊』

上訴人：『我唔知架，我唔識架，咁250蚊？』

女警長：『咁我哋而家去邊呀？』

上訴人：『冇所謂』

女警長：『咁我哋周圍行下先啦』」

11.對話完畢 ( 不論是控方案情還是辯方案情 ) ，雙方走了兩、三步，其他警員便出來把上訴人截停及拘捕。

討論

12.本席並不認為上訴一方所提出的有任何實質理據，首先，就「誘捕」而言，若裁判官接納控方的說法，這亦不足以構成「誘捕」——女警長沒有主動要求對方提供性服務，所採取的是相當被動方式，完全談不上誘捕。

13.代表答辯人的關百安高級檢控官指出相關的法律原則[4]：

「這方面的法律原則亦已確立多年。最常被引用的原則是如果警方只是提供一名被告人一個尋常的機會犯案，這樣便不能說是警方『誘使』該名被告人犯案。該測試背後的邏輯如此：一名被告已經心存犯案之心，那麼該名臥底警務人員並沒有煽惑或製造一項原本不會發生的罪行。上訴庭在HKSAR v. Wong Kwok Hung [2007]2 HKLRD一案件中指出：

『23. On such consideration and a frequently cited principle, concerns whether the police investigating authority did no more than provide the defendant with an unexceptional opportunity to commit the offence. If that is so, then it may well be no entrapment has taken place.』」

14.至於另一項的投訴就是裁判官把處理混合證供R v Sharp的法律原則用於當上訴人選擇出庭作供的時候是錯誤的。

15.關高級檢控官同意以上論點，他説[5]：

「21.誠然，被告如選擇出庭作供，即使他有作出混合式供詞，法庭是不需要根據 R v Sharp一案中作出指引。從R v Sharp一案中可以見到，該指引是對被告有利的指引，用以避免陪審團對開脫式陳述不作考慮。但這只適用於沒有作供的情況。

22.如被告有作供的話，法庭便不需要額外作出這指引，因為當時的議題只是被告人的整體證供是否可信……」

16.控辯雙方基本上同意這原則只適用於當被告人不出庭作供的時候，但現在裁判官說多了，要問的問題是有何影響？

17.本席認為只要把相關的法律原則正確地表述出來，縱使說多了也無傷大雅，但本案令本席關注的一點就是裁判官應用這原則的手法，她在裁斷陳述書第47段這樣說：

「辯方也提出，被告人在警誡供詞中提及250元『行街』，這一點與被告人在庭上的證供互相吻合，令被告人的說法更可信。本席考慮了相關內容，該供詞是混合供詞，本席指引自己要考慮整份供詞的內容，包括涉罪部份及當中的辯解或解釋。涉罪部份 ( 『阿Sir，我都係一時貪玩咋，俾次機會我啦』 ） 很可能是真話，否則他不會這樣說，但開脫部份則不足以作為所述事實的證據。」

18.以上涉及「阿Sir」的那一句說話，就是當天警方把上訴人在街上拘捕時警誡下他所講的一句說話，其後在警署與他會面時，上訴人繼續解釋這句說話，而有關的警誡會面之自願性並不爭議，有關內容亦已呈堂。簡單而言，上訴人再次強調自己沒有想過向女警長提供性服務，他當時身上沒有找到安全套亦沒有預訂任何酒店或時鐘酒店來作支持。

19.參閱裁判官整份裁斷陳述書，在未談及上訴人的警誡供詞之前，她看來都是不接納上訴人「開玩笑」的說法，例如在裁斷陳述書第45、46段，她說：

「45. 另外，被告人說他當日約了女朋友下午四時見面，會途經太子站，他打算與控方第二證人（女警長）見面，談兩句就離開。但是，他的證供又說，他與控方第二證人見面時，他被問到『咁我哋而家做咩呀？』時，表示『可以行下街』。他這說法與談兩句就離開，根本前後不一，他的說法不合常理。他解釋這是個婉轉的說法，但本席認為根本不成理。

46. 另外，他又多次提到，開設網上平台只是為了減壓、為了找人『傾計閒聊』，他會說一些不真實、『口花花』的說話。但事情發展下去，他卻親身出現在相約的地方，這與他原本所說只是減壓的說法完全不相符。」

20.從以上裁判官的分析，似乎一方面她是拒絕接納上訴人開玩笑的說法，但另一方面卻又似乎沒有。她在第47段所説究竟是什麼意思呢？

21.「阿Sir，我都係一時貪玩咋，俾次機會我啦」這句說話那一部份屬於涉罪或開脫部份，裁判官並沒有明言，但綜觀整句說話，本席並不認為有那一部份可被視為涉罪部份。

22.「貪玩」應該不是涉罪部份，至於給予機會，一般而言是屬於中性，視乎上文下理而言。如有涉罪部份，例如「我偷了東西，俾次機會啦」，當然「給予機會」可被視為支持涉罪的招認；若沒有涉罪部份，「給予機會」只會是中性詞語，因為被告人可能基於一些與犯罪無關的理由而要求警員放行。

23.本席認為裁判官對這句說話的意思有誤解之餘，她更說「涉罪部份」有可能是真的，意味她接受被告人開玩笑的說法，但這與她之前幾段分析上訴人的證供並拒絕接納其「開玩笑」的做法，出現前後不連貫的陳述。

24.以上問題變得重要原因是，本案正如裁判官所述是一宗單對單的案件，而客觀的證據又並不一定指向支持女警長的說法。例如，若上訴人打算向女警長提供性服務 ( 這豈不是他們出來的唯一目的 ) ，本席相信上訴人會預先計劃到那一處進行性交易，不會見面後才去找 ( 如女警長所說 ) 時鐘酒店。其實，警方可以等待他們真的到達時鐘酒店時才採取行動，那便會有更強的證據。

25.基於裁判官的分析出現邏輯上不一致的情況，定罪不能維持。

26.若從「重審」的角度來考慮，對方在案發時沒有刑事紀錄，加上以上客觀的證據並非完全支持控方的說法，因此沒有理由一定相信女警長而拒絕接納上訴人的說法。換句話說，辯方指「根本沒有向女警長提出任何性服務的建議，極其量只是陪對方行街罷了」，至少法庭不能排除其可能性。

27.上訴得直，定罪及刑罰一併撤銷。

答辯人：由律政司高級檢控官關百安代表香港特別行政區。

上訴人：由佘英輝律師行轉聘謝英權大律師代表。