香港特別行政區 訴 梁志文

CACC 277/2017

[2019] HKCA 1048

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第277號

(原高等法院刑事案件2016年第142號)

________________________

________________________

判 案 書

1.申請人承認控罪（2）即管有0.32克可卡因、否認控罪（1）即販運1,409克同類毒品。他在審訊後被裁定控罪（1）成立，現在就此罪的定罪提出上訴許可申請。

雙方案情摘要

2.申請人在2015年10月26日凌晨0時45分被一隊巡邏中的警員截查。他逃跑，並在逃跑期間扔下一個環保袋，之後被一個加入追捕的休班探員從後制伏於地鐵站內。經搜查後，他的右前褲袋被發現藏有控罪（2）所指的一小包毒品，他早前扔下的環保袋在事後也被證實裝有控罪（1）所指的毒品，該批毒品當時是藏於69個看來是鐵觀音茶的茶包之內。根據警方供稱，申請人被制伏後被問到何以要跑時說：「唔跑，畀你拉到有排受。」。

3.申請人不否認藏有控罪（2）的小量毒品。他聲稱那是他上司剛介紹他到案發地點向某個男子購買的，期間該名男子叫他把和控罪（1）有關的一袋茶包帶回去給他上司，申請人不知道茶包裡的都是毒品。他還說，環保袋是他逃跑時遭追上的警員扯手拉脫而非他刻意扔掉的。申請人續稱，他被上述的休班探員從後箍頸及踩傷足部。他承認，警方有問他何以逃跑，但他作答時沒有說過警方指稱的那句話。他只是告訴警方：跑是因為褲袋裡有一小包毒品，是他剛買來自用的。

上訴理由（1）

4.我不認為申請方的上訴理由（1）是合理可供辯的上訴理由。

5.說出「唔跑，畀你拉到有排受」這句話，在理論上雖然可能是因為申請人褲袋裡有0.32克可卡因，但更大的可能是因為他知道69個茶包裡盡都是毒品。這是由「有排受」這句人盡皆知的俗話而決定的，它顯示說話者意識到自己的行為將帶來一個較長的刑期 -- 這起碼是一個合理的闡釋。這樣，再加上環保袋是否被申請人刻意扔掉這個活生議題（見上訴卷宗 29A–K原審法官向陪審團發出的導詞），原審法官是有理由把這句話入證，而不因為這句話的指向並不完全清楚而行使酌情權把它剔除。原審法官把這句話的兩個可能意思向陪審團指出，同時也正確地指導了陪審團在考慮這句話時的應有進路，做法已滿足了終審法院在HKSAR v Zhou Limei (2017) 20 HKCFAR 71的要求。

6.香港特別行政區訴陳志德CACC 96/2017是有其獨特背景的：一，該案涉及兩批毒品，第一批（8.67克）在被告身上找到，另一批（21.3克）則發現於個多小時後的搜屋行動，被告的逃跑（flight）和後一批毒品並未構成明顯可見的關係，起碼控方當時沒有把兩者連在一起；二，該案第一批毒品，在數量上僅屬令人合理懷疑是否作販運用途的水平而非一面倒地指向販運；三，該批毒品，雖然被分封在三個小膠袋之內，但被告卻有他的解釋，即毒品少了和濕了，案發時他正拿回去跟賣者換；四，在上述情況下，該案法官在指引陪審團時也明言，逃跑的證據，對於考慮第一批毒品的用途即是否作販運「其實冇乜幫助」。以上是上訴法庭認為該案法官應乾脆指示陪審團不要理會被告逃跑的證據的原因，該案和本案不能相提並論。

7.我明白，查問申請人何以要逃跑的警員（10768）沒有把有關的對答記下，他是在作供時才首度提及此事（見上訴卷宗  210I原審辯方結案陳詞）。然而，我不認為申請方可單憑事出突然這一點而解釋辯方為何不立即要求進行案中案，又或強指原審法官應就「唔跑，畀你拉到有排受」這句話主動召開案中案。我有這個看法，是因為10768一旦在庭上作出上述的聲稱，辯方便必然會向申請人求證，及尋求相應的指示，但辯方卻始終沒有要求押後，甚或作出其他的申請。相反，他們不否認曾進行和逃跑有關的對答，他們只是提供了另一版本的答案（褲袋中有毒品），他們並未指控警方因使用不當手段而取得招認。

8.當然，根據HKSAR v Pang Hiu San (2014) 17 HKCFAR 545，警方是否曾以不當手段取得招認，並不完全取決於辯方的立場。反之，主審法官要顧及案件的整體案情，及不會因為辯方辯稱沒有說過控方所指的招認而放棄把關。問題是，本案根本就沒有這方面的實質證據。申請人指自己被從後箍頸、踩傷腳跟、按倒地上及鎖上手扣，都只是在解釋他如何被追到、撲跌和制伏。他的證供並不包括如Pang案所記載，例如是非正式拘捕、刻意不施行警誡、強行面壁站立及在警署進行威逼利誘等情節。這明顯是令到經驗豐富及行事謹慎的原審法官不去探討自願性的議題的原因。他的決定，我認為是無可批評的。

9.對於10768沒有把有關的對答記下，申請方援引HKSAR v Chan Yuk Ling [2013] 1 HKLRD 1093而指原審法官應把它剔除，我認為是不合適的。該案的定罪不穩，是因為當中的口頭招認，乃一明確及直接的招認，但獨自進行審判的區域法院法官，卻沒有細心考慮它未被複述於錄影會面的原因而讓其全然入證。也就是說，他應該但沒有考慮到警方或因錄影會面苦無結果而捏造出一個口頭招認來加強控方的證據。與之不同的是：本案是一宗由陪審團審理的案件；辯方不否認曾進行過有關逃跑的對答；如為捏造，警方所提供的答案可以但没有明確及直接地指向控罪（1）；警方所提供的答案和辯方所講的答案截然不同。在這個情況之下，我不認為原審法官須要因為10768沒有記下對答而把對答從證據中剔除。由於辯方在結案陳詞中已充分剖析了這個問題所帶來的疑點（上訴卷宗210G–O），原審法官可以穩妥地把問題留給陪審團。

10.我並未忽略，為何逃跑的對答，是在沒有警誡下進行的。不過，休班探員既然對捕獲申請人之前的情況一無所知，而幾經追逐後的10768又在客觀環條件允許下第一時間提出這個問題，我認為發問是可接受的。就算 -- 我強調是就算 -- 10768的提問確實違反了查問嫌疑人的守則，那也只是一個技術性的違反，我不認為原審法官有須要考慮及/或實際行使他的酌情權把有關的答案剔除。

11.基於以上種種理由，我不認為原審法官應該如申請方所講的解散陪審團重來。香港特別行政區訴嚴文浩 [2019] 1 HKLRD 240和本案實屬風馬牛不相及。

上訴理由（2）

12.申請方批評，原審法官不應但錯誤地向陪審團發出了有關逃跑的指引。

13.申請方在這個上訴理由的立論，與指稱「唔跑，畀你拉到有排受」這句話的語意不明、不應交予陪審團考慮的立論相同。

14.基於我在上文的分析，並因應具體議題稍作調整（mutatis mutandis），我認為申請方的投訴是不能成立的。此外，我也不認為原審法官在上述兩方面的指引迂迴難明。

15.按照我的判斷，上訴理由（2）也不是合理可供辯的上訴理由。

上訴理由（3）

16.申請方投訴，原審法官應該但沒有指示陪審團不去理會申請人身懷6,100元現金的證據。申請方投訴，原審法官錯誤地向陪審團發出《範本指引》有關「藥物 – 被告人被發現管有錢財」的指引（第36.1章）。

17.有關的投訴是不成立的。

18.申請人指自己在果欄工作，每天以現金支取700元的日薪，這本身並無問題。問題是，他指他身上的約6千元現金，全部由他的日薪累積而成，他只會待金額累積至萬元才會「擺番喺屋企」，這就有點奇怪。

19.無論如何，由於絕大部分人不在果欄工作，無從確認果欄如何運作，再加上現代人會帶6千元現金上街的著實不多，所以陪審團對這筆款項起疑心的機會是很大的。反過來，申請人於凌晨時分，被發現管有1.4千克共69袋散裝毒品之餘，同時懷有該筆款項，這也不失為一個具相關性的證據。

20.由於這個情況，原審法官發出了《範本指引》中的相關指引，我認為是正確的。它令陪審團明白，除非滿足到指引所列舉的嚴格要求，否則陪審團便不能考慮有關現金的證據。這對防範陪審團誤墮不予容許的思路（impermissible line of reasoning），是至為重要的。它一方面保護了辯方，另一方面則對控方公平。

21.正如我在聆訊中指出，被發現於申請人身上的14張電話卡，明顯是未被啟動的（見有關照片），另外四部電話則絲毫沒有任何相關的通訊紀錄呈堂。有見及此，原審法官指示陪審團把電話和電話卡撇除於考慮之外，是完全正確的。這個決定不能亦不會因控方試圖在上述兩點攻擊申請人而有所改變。無論控方多努力，都無法把原來就缺乏舉證價值的東西變為有舉證價值。如果控方的目的只是在含沙射影，原審法官就更應該發出明確的指引以阻止陪審團被誤導。

22.最後，我不同意撇除電話和電話卡的指引，會突顯出6,100元現金對申請人所可能做成的不利（prejudice）。從本案的整體案情而言，兩者是有明顯分別的，不能相提並論。無論如何，正如我剛剛指出，有關現金的指引，在設計上是不偏不倚的（straight down the middle），在滿足到它列舉的條件之前，管有金錢本身不會被視為有舉證價值，所以也沒有申請方所聲稱的不利。

23.總括而言，上訴理由（3）仍然不是合理可供辯的上訴理由。

判決

24.申請人的定罪上訴許可駁回。

警告

25.我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條即有關‘減時’的風險向申請人發出過警告。

申請人：由潘繼洪, 張宗泉律師行轉聘林沙文大律師及黎家傑大律師代表

答辯人：由律政司高級檢控官何眉語女士代表