香港特別行政區 訴 麥潤森

HCMA 279/2019

[2020] HKCFI 84

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第279號

(原東區裁判法院刑事案件2019年第507號)

_________________

_________________

判 案 書

1.上訴人在東區裁判法院經審訊後，被裁判官裁定一項作出有違公德的行為罪罪名成立，違犯普通法，即於2018年12月18日在香港金鐘夏愨道18號海富中心3號扶手電梯用手提電話偷影女子X裙底。上訴人被判監14天，但獲准保釋。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.2018年12月18日，警署警長45572（PW2）以便衣當值。約15:33時，他乘搭海富中心3號扶手電梯，從海富中心1樓往地下，同時女子X（PW1）乘搭扶手電梯以相反方向從地下往1樓，他看見上訴人在PW1的後方約兩級，並以右手拿著手提電話，右臂向前伸，將電話置於PW1裙下，電話以四十五度向前傾，而畫面亮著。PW2立時在地下轉乘往1樓的電梯尾隨上訴人，並表露身分，將上訴人截停。PW2向上訴人指出，他被懷疑作出偷拍行為，上訴人則回應：「師兄，可唔可以畀次機會先？」PW2稱：「畀咩嘢機會？師兄係咩嘢意思？」上訴人回應：「即係同事。」上訴人出示警員委任證，確認他為偵緝警員7445。PW2亦要求上訴人解鎖手機，好讓他查看手機內有否偷拍影片，但上訴人拒絕提供密碼。

3.其後，警長58798（PW3）到場，上訴人願意解鎖電話。PW3觀看了電話中最新近的影片，影片中鏡頭以四十五度角由低影向上，拍到前方女子的大腿。PW3認為此女子的衣著與PW1相符，故將上訴人拘捕。

4.控方亦呈遞海富中心閉路電視片段，可見上訴人跟隨PW1步入電梯及之前數分鐘的情況。

辯方案情

5.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何辯方證人，但呈上二十多封任職警員時獲得的嘉許狀，以證明他的良好品格。

裁判官之裁決

6.就PW1的證言，裁判官指其證供不受辯方爭議，接受其證言，但其實她要待PW2叫停時才知道自己涉案，她的證言對處理本案爭議點並無幫助。

7.而就PW3的證言，主要目的是要他複述上訴人電話內的影片內容，但該片段並無呈堂。而在PW3複述的內容中，所拍女子的裙是平腳的，而片中亦拍攝得到女子有穿著黑色的打底褲，但偏偏此兩點是PW1衣著中較特別的地方，PW1在盤問時同意自己穿著黑色打底褲，而裙腳一邊長、一邊短，如相片P4（8）所示（上訴宗卷相片第40、41）。

8.裁判官亦表示，他留意到PW3當日只在遠距離望過PW1一眼，未能對PW1的衣著產生深印象無可厚非，而他在現場也沒有把影片給予PW1確認。裁判官考慮後，決定不予比重予PW3的覆述證據，亦沒有因當中的內容對上訴人作出任何不利之推斷。

9.最後，就PW2的證言，裁判官表示，他是唯一的目擊證人。就多項對PW2的批評，裁判官的分析如下：

(a)  與PW1證供不符：就PW1及PW2對兩人如何離開現場的證供出現分歧，裁判官認為PW1在案發後如何離開現場，對本案並無關鍵性，在此點記憶出錯亦不影響二人的整體證供；

(b)  固有不可能：辯方指PW2描述上述的動作不可能，上訴人也不會明目張膽地在金鐘鬧巿作偷拍，但裁判官留意閉路電視片段當中顯示事發在15:30時，早過了午膳時間，現場人流疏落，上訴人在此情況下進行偷拍，沒有甚麼不可能之處；

(c)  新近捏造：辯方批評PW2並沒有在書面供詞中詳細交代上訴人偷拍的情節，如上訴人傾前、右手伸前及螢幕亮著等，他在書面供詞中確有遺漏，但有關上訴人手電屏幕亮著及將手機置在PW1裙底等情節，也有紀錄在記事簿中，故並非新近捏造，裁判官接受其解釋；

(d)  與閉路電視不符：PW2指出上訴人在扶手電梯站定後，隨即將手伸前，辯方稱此點與閉路電視所示不符，裁判官接受在閉路電視中未見上訴人伸手的動作，但留意到上訴人在3時33分37秒步入電梯，步入電梯後約在3時33分39秒向PW1踏上一步，兩人在3時33分41秒便離開鏡頭，在上訴人站定至消失於鏡頭的時間只有一至兩秒，因此當中未見PW2所指的動作亦無不妥；

(e)  不停止罪行發生：辯方批評PW2的行為不合理，裁判官認為事件在短時間內發生，前後不足十秒，PW1亦沒有面對即時武力的風險而需要被保護，PW2把握時間作觀察並緊隨兩人的做法實屬妥當，亦減輕上訴人因事敗而逃脫的風險；

(f)  PW2視線阻隔：PW2同意觀察時曾受物件阻隔，未能清楚交代上訴人手機與PW1的相對位置，PW2解釋在初見上訴人的行為時，上訴人在PW2的右下方，雙方無阻隔，但因需進行由上至下的觀察，所以不能見到手機在PW1的左大腿或是右大腿。裁判官認為情況合理，其後他與上訴人擦身而過，在上訴人下方回望時才會受物件阻隔部分視線。裁判官留意PW2描述上訴人的動作幅度大亦不尋常，但上述困難其實完全不影響PW2對上訴人動作的觀察。閉路電視片段亦可見，PW2自出現在鏡頭的一刻，便向上訴人的方向保持觀察。裁判官認為，PW2的觀察無可批評。

10.裁判官認為，PW2的證言具條理、合邏輯，並無任何固有不可能的地方。裁判官接受事發經過如PW2所述，上訴人在電梯中伸直手臂，將電話置於PW1裙下作偷拍。但有關上訴人在受調查時曾稱：「師兄，可唔可以畀次機會先？」裁判官認為當中的說法模稜兩可，故不予比重。

11.裁判官亦認為，閉路電視片段所顯示上訴人的行為支持控方案情，片段可見上訴人事前在電梯附近流連，到他步入快餐店後見PW1出現，即尾隨PW1離開快餐店，兩人原距離五至六步，上訴人曾加快腳步追貼PW1。到步入電梯後，上訴人原距離PW1三級，但上訴人踏上一級，以收窄與PW1的距離。裁判官亦留意到，電梯人流不多，上訴人的動作在當時環境中毫無必要，認為其動作符合打算作偷拍的行為。

12.最後，裁判官表明，即使他對閉路電視片段的觀察有誤，亦認為單憑PW2的證言已足以於毫無合理疑點的情況下支持控方的指控，即上訴人作出性質猥褻、淫褻及令人憎惡的有違公德的行為，因此裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

13.代表上訴人的謝英權大律師提出下列上訴理由：

(一)  原審裁判官在沒有及/或沒有充分考慮PW2的證供有著疑問和不肯定，與其他控方證人的證供及/或控方證物有著出入及有固有不可能的情況下，仍然接受其證供；

(二)  原審裁判官沒有及/或沒有充分考慮本案對上訴人有利的證供，甚至就對上訴人有利的證供或能打擊控方案情的證供不予比重及/或不加以考慮；

(三)  原審裁判官錯誤認為本案有足夠證據在毫無合理疑點下支持控方案情，並以閉路電視片段的中性片段支持控方案情，即上訴人曾以手提電話偷拍PW1；

(四)  本案存在潛伏疑點（lurking doubt）。

14.謝大律師指出，本案唯一的爭議為上訴人曾否以手機偷拍PW1，這主要倚賴PW2的觀察及PW3指稱從上訴人手機內見過的錄影片段用以支持PW2的短暫觀察。

上訴理由一及二

15.謝大律師特別指出，PW2的證供就其觀察並非一個肯定的觀察，這只不過是懷疑，會否是眼花、睇錯或誤會。PW2甚至對上訴人的手機位置亦不能肯定，觀察亦少於十秒，而當中更存在阻隔。PW2的證供表示，他需要以一些第三方的證據或證供，即現場閉路電視或PW3指稱的手機片段，來確認自己的觀察。PW2的觀察亦與閉路電視不符，PW2形容上訴人的動作並無記於其書面口供或記事冊內。

16.PW3的證言是要他覆述上訴人電話內的影片內容，以圖證明上訴人曾如PW2所述對PW1作偷拍，但在有關片段被明顯不過的證據顯示與PW2所指出的觀察完全不符時，原審裁判官卻不給予比重以作考慮控方案情。

上訴理由三

17.謝大律師指出，PW3所指稱的片段，上訴人曾以手機偷拍PW1。PW2庭上證供亦指出，即使手機開著，並不代表在拍攝，若上訴人與PW1朝同一方向，並站立於PW1身後兩級的電梯上，這亦不表示能加強控方的案情。

上訴理由四

18.上訴方認為，基於上述所有情況，本案控方案情實存在潛伏的疑點。

本席的考慮

19.裁判上訴是以重審方式依據在原審裁判官席前的證供證據進行，(見終審法院案件周時彬  訴香港特別行政區[2005] 8 HKCFAR 70）。裁判官就事實之裁斷處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置，因為裁判官目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決，證人的可信性及可靠性純在原審裁判官決定的範疇內，除非原審裁判官所作的事實裁決不合情理、不合邏輯、有固有不可能存在，或原審裁判官在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、或在審訊過程中程序出錯引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

20.就上訴理由一及二，首先，PW1根本並不知道曾發生何事，當然她的證供對本案的爭議點並無幫助。但PW3的情況卻不同，他在庭上覆述所查看上訴人手機中最新近的片段，雖發現有拍到前方女子的大腿，但卻顯然並非如PW1當天所穿的裙子一邊長、一邊短及已穿著黑色打底褲。裁判官知悉這一點，但卻對PW3的證供不予比重。本席明白，裁判官亦已指出，他對當中的內容並沒有對上訴人作出不利的推論，可是事實卻是，若此最新近的片段所顯示的並非PW1，這是否會對PW2所作觀察的可靠性產生疑問呢？這一點絕對值得商榷，尤其是在審訊謄本中顯示（上訴宗卷99頁D至F行）：

「問 ：	『當你觀察到被告呢啲動作嘅時候，你同被告間有冇嘢係阻隔你嘅視線？』
PW2 答 ：	『冇。』
問 ：	『咁你見到被告用佢嘅手提電話喺嗰個佢身前嗰個女子嘅裙底幾耐？』
答 ：	『我諗。』
問 ：	『大約。』
答 ：	『大約我諗都有八至十秒喥喇。』
問 ：	『咁呢八至到十秒嘅期間，被告嘅動作係點？』
答 ：	『仍然係保持，保持嗰四十五度角咁樣係照住個裙底方向囉，係，係囉』」

21.顯然，若上訴人曾有八至十秒用手機保持四十五度角，向著裙底方向，那為何最新近的片段又會看不到呢？當然，本席不能抹殺是否有手機的故障或其他的可能性存在，但本席實在難以認同PW3的證供可予直接地不予任何比重。

22.但無論如何，最關鍵的實在是PW2的觀察。誠然，PW2向上訴人要求手機作查看也表明是想澄清自己是否眼花或誤會。見審訊謄本，

（上訴宗卷100頁J至L行）
「PW2 答 ：	『係，我攞手提電話嗰陣時呢，我就問佢，因為我都想同佢澄清佢係咪有冇拍到，係又或者係我自己眼花睇錯，或者係一種誤會喇，咁我問佢可唔可以開畀我睇喇。』
問 ：	『開咩嘢畀你睇？』
答 ：	『開個手提電話畀我睇。』」
	（第107頁E行）
「問 ：	『咁你就提及過，你就話你就想同被告人就即係澄清你自己係咪眼花或者誤會咁喇，啱唔啱呢，你頭先講？』
答 ：	『當然喇。』」

23.而就PW2提出，上訴人的動作右手臂伸直向前四十五度角，上半身少少傾前，PW2卻沒有在其書面口供中提及（見上訴宗卷108頁S行到109頁N行）：

「問 ：	『你頭先上嚟講呢，就話被告人嘅動作呢，就右手就係...右手臂就係垂直咁樣伸直，係咪四十五度角？』
答 ：	『係。』
問 ：	『佢上半身亦都有少少傾前，咁樣嘅，係咪？』
答 ：	『唔。』
問 ：	『呢一啲嘅形容，喺你自己個當晚，17:30時嗰個書面口供嗰度，隻字不提，冇提及㗎喎。』
PW2答 ：	『係呀。』
問 ：	『咁你有經驗，07年就話升警長。』
答 ：	『係。』
問 ：	『17年就升警署警長，副主管喇，呢啲咁重要嘅嘢， 點解你唔寫落去？』
答 ：	『咁我唔記得咗寫落去囉。』」

24.當然，或許閉路電視能有助考慮當中的實情，但誠如裁判官亦有所指出，當中只見上訴人步入電梯後約兩秒，向PW1踏前一步，但兩秒後已離開鏡頭，上訴人站定至消失只一至兩秒，未能看見PW2所指的動作。但在盤問中，PW2卻如此作答（見上訴宗卷111頁L至112頁）：

「問 ：	『揸住喺手。係咁佢幾時喺邊一個位置就開始身體向前傾，隻右手臂又向前伸呢？』』
答 ：	『佢企定咗喺嗰個受害女子身後兩級樓梯級之後就開始做呢個動作喇。』
問 ：	『即係好似你個書面口供所講咁，佢兩個人士，即係X小姐同埋被告人呢，開始行入去，踏入個自動電梯之後？』
答 ：	『企定咗之後。』
問 ：	『佢就開始咁做㗎喇？』
答 ：	『係喇。』
	（然後播放片段）
問 ：	『係喇，你見到喇，頭先，個X小姐同埋被告人--企咗喺度，企定晒喇，都冇你所講嗰個動作，話係被告人向前傾，右手就伸前呢--就將個電話就係擺喺嗰個X小姐個裙底喎。』
答 ：	『呢度，呢度啱啱企定咋喎。』
問 ：	『呢度啱啱企定，企定咗好耐喇，上咗去。』
答 ：	『你再睇番前一邊，你再睇番前邊，點會好耐呀？』
問 ：	『我向你指出喇，其實就已經企定咗好耐㗎喇。』
答 ：	『你嘅好耐真係唔知。』
問 ：	『企定晒喇。』
答 ：	『係囉。』
問 ：	『都冇你頭先所講嘅情況，你同唔同意吖？你同唔同意先？』
答 ：	『呢一刻係冇囉。』」

25.總括而言，閉路電視片段確實並不能反映出PW2所觀察到的情況。更須要注意的是，PW2使用與上訴人及PW1反方向的電梯時，他作出較為短暫的觀察，當然在此移動中的情況下作出觀察也必然會受到不同程度的阻隔，但尤其在本案中，最關乎的確實就是PW2其觀察的可靠性。

26.本席確實有如下重要的事情須作出考慮，包括：

(一)  PW3所見最新近的片段中，並非與PW1相關，但PW2確實指出上訴人已使用該電話向著PW1裙下達八至十秒之久；

(二)  PW2自己亦需要澄清是否眼花、誤會，要看上訴人的手機來確認；

(三)  PW2竟沒有就最關鍵上訴人的動作作出書面紀錄；

(四)  閉路電視亦不能反映PW2所觀察到的情況。

27.本席特別需要考慮的是，現今每人使用手提電話的情況相當普及，隨時可見行人邊行邊看，上下電梯時亦如是；因此，就控方所作出的指控，PW2觀察的可靠性在本案中是非常關鍵的。可是，就上述所提出的所有要點，亦考慮上訴人過往並無任何刑事定罪紀錄，本席認為對PW2整體觀察的可靠性實產生疑問。本席因此確認，在案中確實存有潛伏的疑點，此利益必須歸予上訴人。

28.因此，本席正式裁定上訴得直，推翻原判，上訴人無罪釋放。

答辯人： 由律政司高級檢控官柏愛莉代表香港特別行政區。

上訴人： 由佘英輝律師行延聘謝英權大律師代表。