香港特別行政區 訴 甘偉興

CACC 178/2018

[2020] HKCA 301

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2018年第178號

(原區域法院刑事案件2017年第562號)

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判案書

1.申請人經審訊後被裁定三項以欺騙手段取得財產罪成立（原控罪書上的控罪2至4），原審區域法院法官把他判囚共5年（三個3年的刑期部分同期執行）。申請人不服，同時就定罪和判刑提出上訴許可申請。

控方案情

2.上述三罪，皆涉及一張以盜用他人資料而申請得來的信用卡（P4）。

3.案中控方第一證人（PW1）在認罪後指證申請人教唆及連續兩日接載她到康怡廣場場用P4購物三次，即第一天（4.1.2017）的超市雜項168.4元（控罪2）和兩部手提電話14,776元（控罪3），及第二天（5.1.2017）的另外兩部手提電話14,776元（控罪4）。

4.在第一天，除了付款時P4都由申請人保管，在控罪3完成後P4也被申請人收起帶走。在第二天，申請人用車把PW1送到商場後自稱身體不適而把P4交予PW1由她獨自行事。PW1在完成控罪4後被警方截停拘捕。

5.同日，警方尋獲申請人的私家車，並把主動到警署尋找PW1的申請人帶往搜車。在車上，警方發現PW1的背包。背包內有PW1的身分證明文件及五張紙（P11(1)-(5)）。每張紙上都有後知是被盜取的個人資料。這些資料都在案發前不久被用作申請信用卡。其中一張紙上同時發現PW1和申請人的指模。

辯方說法

6.申請人有作供和傳召證人（DW2）。他據稱受聘於後者的裝修公司。根據兩人解釋，PW1曾於第一天到訪他們在康怡花園的工地，而且因主動幫忙清潔時怕弄斷窄身短褲後袋裡的P4，而把P4交給申請人保管。後來，申請人確有陪PW1到商場買電話作炒賣，但在超市購買狗糧等雜項時已把P4歸還，之後沒有取回。

7.至於第二天，申請人是應PW1要求才把她送往同一商場買電話。後者在下車時把背包留下。申請人和包和包裡的東西沒有關係。他的指模被發現於其中一張紙上，是因為他被警方毒打和逼令從背包裡把東西拿出。他對於PW1行使假信用卡一事毫不知情。

有關定罪的上訴

8.我在聽過申請方的陳詞後認為，有關的上訴理由都不是合理可供辯的理由。

（理由1）

9.申請方批評，原審法官錯誤依賴P11(1)-(5) 五張紙，做法等同把‘未被檢控的行為’入證而沒有根據案例作出相應的處理。

10.原審法官備受批評的那段話是「... 男被告人擁有這五張載有過往兩個月遭歹徒盜用資料申請信用卡之受害人資料的紙張；男被告人不是幕後主腦，亦與其關係密切，這樣才擁有這些犯罪資源（信用卡）和犯罪資料（紙張）。」

11.極其量，這段話的作用只在指出，申請人和假卡集團有關，跟PW1指自己是受申請人唆使和提供犯法工具的說法沒有衝突。原審法官沒有依賴該五張紙為裁定申請人有罪的理由。

12.相反的事實是，在說出這段話之前，原審法官已充份分析過PW1的證供、認為合理（例如：如果PW1是獨自犯法，又何需帶上申請人？），又分析過申請人和DW2的證供、認為絕不可信（例如：如果怕折斷，PW1為何不把P4放進自己的袋子而要交給申請人？申請人被警方毒打的講法，為何與醫學報告完全不符？DW2跟PW1不相熟，為何會對事情的細節如數家珍？）。

13.理由1的指稱是完全沒有根據的。

（理由2）

14.申請方批評，原審法官信納PW1的證供，是過於武斷及漠視了多個難以解決的分歧。

15.申請方著眼的分歧全部都與犯案前後的細節有關。例如：PW1在盤問下表示，記不起在第一天是否到過工地, 記不起是坐車還是走路到商場；以及在不同場合對是否曾把控罪3的電話拿在手有不同甚至矛盾說法等等。這些分歧都是確實存在的。

16.要即時指出的是，申請方試圖提出的、PW1一個最容易令人產生疑問的退讓（即曾在工地把P4交給申請人保管），是絕不成立的。從謄本清楚可見（AB108H-J），辯方的詰問（case putting）是雙議題的、同時指稱PW1曾把P4交給申請人（先）和他們是走路而非乘車到商場（後）。因此，PW1的答案（「同意」）是含糊而沒有意義的。事實上，從PW1的整體說法看來，她根本不可能在承認P4是她的。

17.至於其他的分歧，PW1亦在庭上說過，「每一次同被告去用信用卡冒簽」，她便會如何如何（AB102R），這本身就足以解釋她為何會產生混亂。此外當然就是原審法官所指出的理由（見原審《裁決理由書》第54和60段）。

18.最後，撇開上述的分歧，PW1的關鍵指稱還是絕對可信的。例如，把原審法官的問題適用到PW1身上：若然她是獨自犯案，她在怕把P4折斷時又為何要把卡交給申請人而不放進自己的袋子？難道她不怕申請人發現卡上的名字不是她？

19.原審法官把焦點放在關鍵的事項上，是正確的。理由2的指稱則完全沒有根據。

（理由3）

20.申請方批評，原審法官拒納申請人和DW2的證供，是不合理和過於武斷。

21.這個理由只是理由2的反面。

22.基於上文提到的理由，我同意原審法官的結論。我認為，辯方案情確實是不合理和缺乏本然可能性的。

23.理由3的指稱是完全沒有根據的。

（理由4）

24.理由4泛指本案定罪有欠安全穩妥，無須另行處理。

有關判刑的上訴

25.有關判刑的上訴理由，也不是合理可供辯的理由。

26.利用假信用卡簽帳，在行為上可以千變萬化，但由於罪行本身的嚴重性，每罪3年的刑期是常見的。這有眾多的案例支持。

27.原審法官指申請人在案中有領導角色，是對的。他說申請人擁有P11(1)-(5)，最重要的意思也只是指他「必定與假卡集團關係密切」（見《判刑理由書》第13段末端）。

28.上述兩點加刑因素，對PW1都不適用。相反，PW1不但認罪、主動對受害方作出賠償，而且還出庭頂證申請人。申請人的刑期要比PW1重，是應該的，反正我不認為重得超出比例。

29.三項控罪分開兩天進行，刑期理應部分分期執行。無論部分分期的命令如何執行，一個5年的總刑期都絕非明顯過重。

結論

30.我拒絕就定罪或判刑向申請人發出上訴許可。

警告

31.我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條的減時風險向申請人作出警告。

申請人： 由法律援助署委派陳淑雄律師行轉聘李國輔大律師代表

答辯人： 由律政司高級檢控官連普禧先生代表