香港特別行政區 訴 陳梓謙

CACC 218/2019

[2020] HKCA 498

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第218號

(原區域法院刑事案件2018年第866號)

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判案書

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1.申請人被指販運16.89克可卡因。由於較遲認罪，原審區域法院法官只把量刑基準下調25%，沒有其他扣減，尤其是基於部分毒品乃自用的扣減，最終把他判囚49個月。申請人不服，就判刑提出上訴許可申請。

案情撮要

2.申請人是原審時的第一被告。有人以他的名字上網預訂了荃灣區某酒店四個房間，之後申請人和另外一人果然出現並一同登記入住。及至案發時，警方則在上述四間房間之一（1708號室）發現申請人、案中第二被告，和涉案毒品及相關的證物如下（毒品和證物皆公然擺放沒有隱藏）：

一. 4.86克沒有包裝的可卡因放在一張打開的紙張上（證物1）。

二. 一個大膠袋（證物7）裝載著73小膠袋可卡因，總重量為11.4克（證物2）。

三. 4小膠袋可卡因，總重量為0.63克（證物3）。

四. 一個膠袋（證物6）。

五. 一個電子磅（證物4）。

六. 一個電源轉插器，即俗稱‘插蘇’（證物5）。

七. 一個大膠袋裝載著124個空的小膠袋（證物8）。

事後證實，證物4（電子磅）、證物5（插蘇）、證物6（膠袋）和證物7（膠袋）都有可卡因的痕跡。從現場拍攝的相片亦可見到，證物5所指的插蘇，沒有任何電線或電器相連，所以根本沒有傳送電源的作用。

核心議題

3.求情時，辯方聲稱證物1全部共4.86克可卡因都是申請人自用的毒品，但不為原審法官所接受。原審法官在《判刑理由書》解釋：

「 23. 本席駁回第一被告自用的聲稱，本席就張偉汶一案援引王雪厚八大因素加以論述。首先，有關毒品的市值超過22,000港元，但第一被告聲稱以一萬多元便可購買有關毒品，就算他被拘捕後已說出以一萬元購買，低於市值一半價錢便可成功購買有關毒品說法不合理。第二，在現場找到的毒品包裝涉及證物一，即4.86克的可卡因，證物二73小包載有可卡因毒品，證物三少量的0.63克可卡因毒品，另有124個的空小膠袋，從有關相片顯示證物一呈現的是不規則粒狀的可卡因固體，整體情況包括毒品的位置、包裝、佈局都指向第一被告正處理包裝事宜，即販賣。第三，從案情顯示，第一被告預訂和租賃四間房，但是他報住的是在葵涌的公屋，他不是在自己的住宅吸食毒品，而是在一個短租的處所處理有關毒品，並在其中一間房進行包裝工序。第四，相片顯示證物一呈現粒狀，隔一吋位置有一個俗稱插蘇的器具，插蘇被驗出沾染可卡因，明顯在進行包裝工序的過程，以插蘇敲碎證物一的可卡因，在旁邊的電子磅進行量度，之後進行包裝。第五，雖然本席接納第一被告有吸食可卡因的習慣，但他在錄影會面時向警員聲稱很少服食毒品。第六，第一被告被拘捕後曾向警員說出三個版本，第一版本是有24克可卡因全部均是自用的，第二版本是在房內的危險藥物及工具他毫不知情，第三版本是減刑陳詞時透過辯方大律師提出有4.86克可卡因是自用的。第一被告不斷修改版本，其說法並不可信。第七，雖然被告聲稱他被捕前是運輸工人，每月約有$9,000收入，但是以收入超過兩倍的金錢購入市值22,000港元的毒品說法不合理。第八，雖然第一被告有管有危險藥物的紀錄，也不能表示第一被告正在案發現場吸食毒品。雖然沒有個別因素可構成決定性的結論，但整體材料包括第一被告同意的案情和相片均強而有力地顯示第一被告正在處理有關毒品作販運用途。所以本席不接納自用的聲稱。本席維持控罪和同意案情販運的份量作量刑考慮。」[1]

4.原審法官亦進一步表示：

「 24. 就算本席接納自用聲稱，本席按張偉汶一案把16.89克可卡因當中12.03克以販運處理，即63個月為量刑基準，另外自用的4.86克可卡因因有潛在風險落入他人手中 [而以] 3個月為量刑基準，結果也產生66個月為量刑基準。從案情也顯示這風險。正如張偉汶一案中上訴庭指出『就算法庭接納某部份毒品是自用的，也需要考慮一些潛在風險而導致加刑，這些潛在風險包括其他人可獲取有關毒品。這些落入其他人手中的潛在風險有可能抵銷了任何減刑因素』。」

投訴

5.申請方的投訴主要有兩點。一是原審法官沒有進行紐頓聆訊，讓申請人就自用的問題作供，尤其當申請人認為自己須要及要求作供。二是原審法官指4.86克毒品屬自用的講法不會令整體量刑基準有變（見上文第6段、《判刑理由書》第24段）。申請方認為這是程序和分析兩方面的錯誤。

討論

6.就著是否須要進行紐頓聆訊，原審法官和辯方大律師（許小姐）是經過多番的討論的。終於，在求情的第二天，庭上出現了以下的對答（上訴卷宗102頁A至N）：

「 官： 需要定唔需要紐頓聆訊？

許小姐： 喺我哋嘅立場，喺而家呢一刻呢，其實係可以唔需要，除咗有一點如果要澄清嘅，凈係講緊嗰個...

官： 如果妳唔清楚...

許小姐： 凈係一點嘅啫。

官： ...qualify statement嘅時候呢，即係妳嘅立場要定唔要，就咁簡單喇，如果妳覺得需要，妳咪表達妳個立場囉。

許小姐： 我哋需要澄清嗰個會面嗰個錄影紀錄。

官： 即係冇答我問題喇，...

許小姐： 哦，需要。

官： ...咁我又好譖氣咁講第三次喇，需唔需要紐頓聆訊？

許小姐： 需要。

官： 需要。

許小姐： 唔該。

官： 咁妳頭先話邊部分需要紐頓聆訊？

許小姐： 需要就係話嗰個錄影會面嗰度。

官： 唔。

陳先生： 唔好意思，我唔明邊度，邊部分？

許小姐： 我哋所講嘅就係控方即係所講，被告人喺現場嗰個會面紀錄所講嘅說話，同埋喺2018年6月15日個會面錄影紀錄嗰度，係...

官： 唔緊要，妳想引入啲乜嘢？

許小姐： 由被告去解釋番所講嘅有兩個唔同嘅版本。

官： 係。好，咁而家現階段呢，我就對於需唔需要紐頓聆訊，我覺得張偉汶嗰度都講得好清楚，最緊要有冇啲足夠嘅材料畀法庭去做一個嘅結論，究竟呢個係指向自用定係都係屬於販運嘅一部分，即係有冇credible material吖嘛，張偉汶，咁我覺得剛才大家個努力呢，都有相當嘅材料，令我可以去做一個判斷嘅，咁所以我嘅ruling就係唔需要有紐頓聆訊喇。」

7.我認為原審法官的分析是正確的。如果申請人認為需要解釋的，就只是幾個警誡供詞為何出現分歧，那實在對自用與否的問題幫助不大。它只是案例所辨識的、法庭可以和須要考慮的多個因素之一。

8.無論如何，正如原審法官指出，從整體環境證據看來，申請人和他的同黨租住酒店，目的明顯是要分拆和包裝毒品。他指證物1是自用的講法如果屬實，他和他同黨就要在某階段完成了所有有關的工作，而足夠他一個人服用兩三天的4.89克毒品，則不知何故被全數打開放在用作捶碎毒品的插蘇旁邊，之後再給突然進入房間的警方當場搜獲。這種對申請人來說必然是極其不幸的巧合，是匪夷所思的，無法令任何法官信納，哪怕申請人真的就相關議題全面作供。這才是有關議題的重點。

9.基於以上的分析，申請人不但沒有（甚至無法）提出證物1是自用的可信證據，而且他也沒有（甚至無法）提出涉案毒品當中有任何部分是自用的可信證據。原審法官不進行紐頓聆訊、不因為自用的聲稱而給他任何扣減，是無可批評的。

10.在得出上述的結論之後，申請人的第二個投訴，雖然我認為是完全捉錯用神，就變得毫無實際意義了，所以我亦無須處理。

判決

11.我拒絕發出許可讓申請人就刑期提出上訴。

警告

12.我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條有關‘減時’的風險向申請人作出警告。

申請人： 由法律援助署委派張子安, 劉景新律師行轉聘莊君如大律師代表

答辯人： 由律政司高級檢控官柏愛莉女士代表