香港特別行政區 訴 謝廣輝

HCMA 378/2019

[2020] HKCFI 748

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第378號

(原沙田裁判法院刑事案件2019年第1018號)

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判 案 書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「串謀詐騙」罪罪名成立，違反普通法及香港法例第461章《刑事司法管轄權條例》第2(3)及4(2)條，並可根據第200章《刑事罪行條例》第159C(6)條予以懲處。暫委裁判官(裁判官)判予上訴人18個月監禁。上訴人不服定罪，現提出上訴。

2.上訴人被控與女子黃勝男假結婚，控方主要倚頼承認事實及上訴人的會面紀錄。上訴人作供則指出他確實與該女子交往一段時間後結婚，並非假結婚的情況。

3.雙方根據《刑事訴訟條例》(第221章)第65條的承認事實如下：

(1)  2012年5月7日，上訴人與黃勝男向婚姻登記處提交了『擬結婚通知書』及在見證下宣誓結婚。

(2)  2018年12月6日，上訴人被入境事務助理員拘捕。

(3)  入境紀錄顯示黃勝男自2012年9月20日開始以『探親出境簽注』訪港。黃勝男最後一次訪港日期為2018年12月2日，當時她以『探親出境簽注』進入香港，並獲准入境。

(4)  上訴人無刑事定罪紀錄。

(5)  上訴人與黃勝男就上述婚姻於婚姻登記處檔案所有文件紀錄為P1。

(6)  上訴人自2009年1月1日至2019年3月26日的出入境紀錄為P2。

(7)  黃勝男自2009年1月1日至2019年3月26日的出入境紀錄為P3。

控方案情

4.如裁判官簡要地指出，控方證人1是入境事務助理員黃澤輝。他於2018年12月6日拘捕上訴人及後有向他作出警誡。

5.控方證人2是入境事務主任林俊業。在控方證人1發出被捕人士指引後，他再向上訴人發出羈留人士通知書。

6.2018年4月24日，控方證人1替上訴人錄取會面紀錄。

7.盤問下，控方證人1：

(1)  全盤否認辯方向他指出的案情，即書面反對理由內的指控，包括曾對上訴人搜身；禁止上訴人打電話與及捏造會面紀錄內的一些答案。

(2)  同意他沒有在其記事冊記錄他曾離開會面室。

(3)  不同意上訴人當時表現心急及情緒不穩定。

(4)  不同意和上訴人會面其間有其他人在場。

特別事項

8.上訴人選擇不作供，亦不傳召證人。

9.裁判官認為上訴人所錄取的會面紀錄是自願作出的，原因如下:

(1)  他沒有爭議控方證人2曾向他發出給予在羈留人士或在入境事務處接受調查的人士的通知書。

(2)  他沒有提出他不知道或不明白上述通知書的內容。

(3)  他沒有爭議控方證人1曾向他發出被捕人士指引。

(4)  他沒有爭議控方證人2曾向他發出無損害權益通知書，當中上訴人確認他在入境事務處接受查詢其間，他無任何損失、不滿或投訴。

(5)  就著辯方對自願性的爭議，上訴人選擇不作供。雖然這是他的權利，但這意味著上訴人並沒提出任何證供來支持他在書面反對理由內所作出的指控。

(6)  就著證物D1(即上訴人向入境處於2019年2月7日發出的信件)，由於這不是證人供詞，亦無證據顯示它是由上訴人所寫的，加上控方沒有機會就當中的內容作出質疑，故不給予任何比重。

(7)  即使應當給予證物D1比重，它亦沒有詳細交代書面反對理由內所作出的指控。

辯方案情

10.上訴人選擇作供，亦如裁判官所指出，

(1)  他於2012年2月左右透過容家輝認識黃勝男。

(2)  黃和他交往一段短的時間便向他求婚。雖然黃育有一名孩子，他亦決定和她結婚。

(3)  結婚後，黃給予他12,000元作宴客之用，但他不想其家人得知黃曾結過婚，故沒有宴請家人，但仍保留該12,000元。

(4)  黃來港時於灣仔一單位居住，但不是和他同住。

(5)  於2017年間，他曾多次陪同黃到內地接受美容服務。

裁判官的裁斷

11.裁判官認為控方證人1及控方證人2的證供清晰直接，沒有含糊不清之處，於盤問下亦沒有動搖。因此認為控方證人1及控方證人2誠實可靠及接納他們的證供。

12.裁判官經小心留意上訴人的證供後，認為其證供並不可信，原因包括：

(1)  在盤問下，上訴人多次確認他是於2012年1月至2月其間在香港認識黃，但P3顯示，2012年4月29日是黃於該年第一次入境香港的日子。明顯地，於上述日子前，上訴人根本沒有在香港見過黃。

(2)  2012年4月29日至5月23日其間，黃只曾於5月5日入境一次。換言之，上訴人與黃決定結婚前極其量只是見過二次面。這明顯與上訴人聲稱曾與黃交往過一段時間的說法有出入。

(3)  根據P1內的擬結婚通知書，上訴人是於2012年5月7日發出的，故即使上訴人曾於2012年4月29日曾見過黃，他是在與黃見面一次後一星期內決定和黃結婚。這明顯與上訴人聲稱曾於香港見過黃2-3次的說法有出入。

(4)  在盤問下，上訴人供稱他和黃是於2012年5月25日結婚，但P1，即結婚證書，則顯示他們是於2012年5月23日結婚的。

(5)  上訴人供稱於2018年11月中被入境處扣留後沒有再離開香港，但P3顯示，他於2019年3月5日曾離開香港。

13.裁判官亦考慮會面紀錄內容，當中清楚顯示上訴人透過容家輝認識黃。見面其間，黃表示可以幫助上訴人解決財務困難，但上訴人需要和黃假結婚以幫助後者來香港與她在香港出世的兒子團聚，而上訴人藉此可獲得港幣12,000元報酬。在P1婚姻登記通知書當天，即2012年5月23日，上訴人將結婚證書的正本，他的身份證與及回鄉證副本交予黃。同日，他亦從黃手中獲得港幣12000元報酬。其後，他亦多次到內地替黃申請簽證及單程證，亦曾見過公安，每次上訴人會獲得港幣400作報酬。

14.裁判官認為從會面紀錄的內容可見，上訴人與黃協議以締結婚姻的方式協助黃來港與她的兒子團聚，而非與他團聚，而上訴人藉此可獲得港幣12,000元報酬。

15.因此，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點的情況下證明上訴人干犯了此控罪。上訴人罪名成立。

上訴理由

16.代表上訴人的王冰儀大律師提出下列上訴理由，理據只有一個，即原審時代表上訴人的凌大律師嚴重失職，以致上訴人得不到公平審訊的機會。

17.詳情如下：－

(a)   就上訴人在會面記錄就控罪所需的元素作出招認。上訴人對會面記錄的自願性及準確性作出爭議。而所呈遞的反對理由提到錄取會面記錄過程時上訴人的心情及想法。但辯方大律師並沒有向上訴人指出，除非上訴人親自作供，否則辯方根本沒有證據基礎質疑替上訴人錄取會面記錄的控方證人的可信性，也沒有任何可接納的證據顯示上訴人在錄取會面記錄過程的心情及想法，以供法庭考慮是否應運用酌情權摒除會面記錄及/或就會面記錄的內容不賦予全部/或任何比重。

(b)  辯方大律師更錯誤地給予上訴人就案中案不作供比作供較為有    利的建議，儘管替上訴人錄取會面記錄的控方第一證人全盤否認反對理由內的指控。而當控方第二證人也同樣地否認曾威嚇上訴人的指稱，辯方大律師沒有重新審視上訴人不作供的決定而除非上訴人親自作供，否則辯方根本沒有證據基礎質疑控方證人的可信性及任何證據顯示上訴人錄取會面記錄過程的想法及簽署相關文件的原因。

(c)  辯方大律師反而在上訴人就一般事項作供時，才企圖引導上訴人講述錄取會面記錄的情況。

(d)  而就辯方證物D1。由於上訴人沒有在案中案作供確認是由他撰寫、解釋撰寫該信的原因及澄清與反對理據出現的差異，故該證物D1根本完全沒有證據價值。

18.此外，上訴人和凌大律師各自存檔了兩份誓章，但就一些事實上的爭議仍然是各執一詞。誠如答辯人指出，

(1)  第一項爭議是凌大律師有沒有向上訴人解釋「特別事項」和「一般事項」作供的分別，凌大律師又有否向上訴人解釋如果他不出庭作供便沒有證據反駁控方證人的說法。

(2)  第二項爭議就是有關凌大律師在審訊當中所採用的策略，究竟有沒有向上訴人解釋過及取得他的同意。

19.在此上訴審理時，凌大律師在庭上確認其誓章及作出補充，上訴方補充陳詞指出，

事項一

20.就凌大律師是否有向上訴人解釋如果他在案中案中不作供，法庭便沒有可接納的證據反駁控方證人的說法。在庭上她表示不記得有否向上訴人解釋過。

事項二

21.凌大律師沒有解釋過她所謂的策略及有否取得上訴人的同意。

22.凌大律師在庭上表示，「正如我一路都係即係不斷去講緊，即係案中案唔畀，呢個係我建議，但係一般事項佢畀唔畀，其實真係一路都當時之前係未有一個嘅好確定嘅諗法畀定唔畀，我本人係覺得，一般事項佢應該畀。」

23.上訴方指出凌大律師根本沒有就其所指稱的策略取得過上訴人的同意。就該策略何時確定、她如何向上訴人解釋，凌大律師這方面的證供也是不清楚。凌大律師自己也說在6月13日，她「解釋咗畀佢聽佢嘅緘默權」，「我本人係覺得，一般事項佢應該畀」，而不是建議上訴人在一般事項上作口供。

本席的考慮

24.首先，誠如答辯方指出及引述，上訴方指出代表律師嚴重不稱職是極為嚴重的指控。而終審法院在HKSAR v Chong Ching Yuen (2004) 7 HKCFAR 126一案有以下的主要判決：

“(1) 作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪。

(2) 關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允。

(3) 審訊是否公平與被告人的定罪能否成立，有着直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間即使存在，亦相當有時限。

(4) 對於這類情況，法院會以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審、然後在上訴期間批評大律師的辦事手法。

(5) ‘嚴重不稱職’一詞恰恰顯示，上訴人所要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或於放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊。

25.而在第48段：

“由此可見，幾乎必然的是，在通常情況下，對於大律師所作的策略決定，即使事後看來他理應作出不同的決定，該決定亦不構成上訴理由，猶如該決定是由被告人本人作出一樣。其他形式的純粹判斷錯誤亦然。”

26.首先，就上述要項一而言，從所有證供證據看來，原審時代表上訴人的凌大律師似乎並未清楚向上訴人確認和指出，若他在特別事項上不作供的話，並沒有證供證據可反駁控方的指控。當然，作證與否是上訴人的權利，他亦並無任何舉證的責任，況且作證與否確實有利有弊，凌大律師亦表明在會面中明白及觀察到若上訴人作供的話看來弊多於利，此明顯為其當時按實際處境下的專業判斷，實難以在審訊有判定後才反過來看當初是否早應在特別事項上作供。

27.而就事項二而言，就原審時辯方大律師所採用的策略，雖然這也因應實際審訊時所發生的作出不同及相應的策略，包括最終認為上訴方應在一般事項上作供解釋其情況，而最後上訴人確實也自行作供，但經裁判官考慮最後其證供不予接納。

28.誠然，從所有證供和證據看來，原審辯方大律師當然應更清楚地向上訴人解釋其策略，但不違然審訊過程千變萬化，事後孔明來考慮當然會認為未夠周詳或可處理得更好，但無論如何，本案也並非上訴人完全沒有作供的情況，原審裁判官也已作出詳細的考慮，不竟指稱代表大律師失職是非常嚴重的指控，但最後法院應以務實的態度來考慮上訴人是否因此未能獲得公平的審訊。

29.本席考慮本案所有的證供證據，認為縱然原審大律師可作出更清楚的確認或解釋，但在上述情況下實難以確認為嚴重失職，而就此背景而言根本也沒有致使審訊變成有欠公允，正如上述Chong Ching Yuen一案亦清楚指出，對於大律師所作的策略決定，即使事後看來他理應作出不同的決定，該決定亦不構成上訴理由，猶如該決定是由被告人本人作出一樣，其他形式的純粹判斷錯誤亦然。因此上述上訴理由並不成立，此上訴被駁回，維持原判。

答辯人：由律政司高級檢控官卓龍笙代表香港特別行政區。

上訴人：由張國鈞、楊煒凱律師事務所轉聘王冰儀大律師代表。