社會福利署署長 對 Ypc

[Chinese translation – 中譯本]

HCMP 705/2020

[2020] HKCFI 2290

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

雜項案件2020年第705號

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判決理由書

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簡介

1.這是社會福利署署長 (“署長”) 提出的申請。署長根據香港法例第290章《領養條例》第5A條 (“領養條例”) 請法庭頒令免除被告人的同意 (被告人是兒童YC的指認生父，按第5(5)(a)條所規定要取得其同意)，並宣布兒童YC (“該兒童”) 可無需該項同意而接受領養。

2.署長根據《領養條例》第6(1) 條尋求該兒童可無須同意而接受領養，理由是 (i) 根據《領養條例》第6(1)(a) 條，被告人已遺棄及/或疏忽照顧該兒童，以及/或 (ii) 根據《領養條例》第6(1)(c) 條被告人不合理地不給予同意，或有鑑於本個案的所有情況，被告人此項同意應予免除。

3.社會福利署社工譚潔玲女士 (“譚女士”) 一直負責此宗事宜，她代表署長作出支持申請的誓章。

4.本庭曾進行兩次聆訊，首次為2020年7月7日 (“首次聆訊”)，第二次為2020年8月12日 (“第二次聆訊”)。律政司政府律師王家琪女士於兩次聆訊中代表署長，法定代表律師辦事處的葉麗儀女士在第二次聆訊中代表該兒童。

背景

5.該兒童親生母親是YCY女士 (“母親”)。該兒童於2009年9月在聯合醫院出生，頒下本判決理由書時剛好過了11歲生日。

6.2016年4月26日的社會福利報告 (“社會福利報告”)[1]指，母親生於香港，與家庭疏離，鮮有聯絡。她唸完中三後曾做銷售工作，之後她開始吸毒。她聲稱懷有該兒童時已停止了吸毒。

7.母親在2008年遇上被告人後，雙方開始交往，後於2009 年年初租住一房間同居。被告人當時任職貨車司機，母親的生活由他供養。該兒童是母親與被告人同居期間所生。母親說該兒童出生後不久，被告人即遺棄她。

8.母親 (即申報人)[2] 將該兒童出生證明書上的父親姓名留空。

9.社會福利報告指母親被被告人遺棄後非常傷心，她因情緒不穩和住屋問題而無力照顧該兒童。該兒童在2010年5月僅八個月大時，獲安排在香港保護兒童會童樂居託管。

10.母親於2011年遇到一位趙先生，後於2013年誕下一名女兒 (“女兒”)。然而，趙先生於同年入獄，母親須獨力照顧女兒。她們依靠綜援生活。社會福利報告指女兒健康良好，發育正常，於2016年9月開始上幼稚園幼兒班。趙先生出獄後與母女重聚，但後來因爭拗不斷而搬走，離開母親。

11.2012年11月時，該兒童被轉送至 “母親的抉擇” 轄下的一個寄養家庭。至今，該兒童已在寄養家庭生活了7年10個月。

12.據報，自該兒童於2010年5月被託管後，母親只不定期探望他；自2014年12月起，母親已完全沒有探望該兒童。

13.母親於2016年4月22日簽署一份表格4A (父母同意幼年人受領養的一般同意書)[3] 及一份法定聲明書，同意該兒童接受領養[4]。母親聲稱自被告人遺棄她和該兒童後，她與被告人再無聯絡，也沒有他的聯絡資料。

14.基於署長於2016年4月27日的申請，根據香港法例第213章《保護兒童及少年條例》(“保護兒童及少年條例”) 第34(1)(a)條[5]，署長獲委任為該兒童的法定監護人。該社會福利報告乃為了支持署長當時的申請而存檔。

15.署長在提出申請前，曾於2016年3月於本地報章刊登啟事尋找被告人，但譚女士說得不到回應[6]。不過，在署長獲委任為該兒童的法定監護人之後的一天，即2016年4月28日，署長收到該兒童姨母經香港基督教服務處家情綜合家庭服務中心轉達的訊息，指被告人被還押於荔枝角收押所。

16.於2016年5月9日、2016年7月25日、2016年10月20日及2016年12月28日在荔枝角收押所及/或赤柱監獄的福利探訪期間，被告人表示欲申請該兒童父親身份的聲請，並通知署長他已聯絡法律援助署以提出此申請。

17.其後，被告人於2017年3月3日因販運危險藥物被判入獄，其最早的釋放日期是2020年11月。

18.被告人確曾因該兒童申請法律援助，但明顯其申請已在2017年1月被拒絕。2017年6月1日於赤柱監獄的福利探訪中，被告人告知當時的社會福利署個案社工，他將聘用私人律師，並同意有任何消息將會通知署長。他於2017年6月1日簽署一份承諾書 (“承諾書”)，表示有關該兒童的建議領養計畫已向他解釋過，他希望以該兒童父親的身份承擔責任，及打算申請該兒童的管養權[7]。

19.然而，被告人簽署承諾書後，似乎一直沒有聯絡署長。署長曾聯絡被告人父親，他說對被告人的申請進度不知情。署長遂發信予被告人 (信件日期為2017年11月15日)，詢問他擬提出的申請的進度。信件發出後沒有得到回應。

20.2018年3月29日，被告人拒絕了當時的社署個案社工到赤柱監獄進行福利探訪，商討該兒童的福利事宜。

21.此後，事情不見得有任何進展。

22.署長安排該兒童約於2019年12月11日在社會福利署，與一位臨床心理學家林玉葉女士 (“林女士”) 見面，讓林女士撰寫日期為2019年12月11日關於該兒童的心理學家進度報告 (“進度報告”)。

23.署長於2020年2月1日再發信予被告人，但同樣沒得到回覆。

24.署長於2020年5月27日方提起本原訴傳票。

25.如前述，首次聆訊終在2020年7月7日於本庭席前進行。

26.本庭發出了手令，以便被告人可由其服刑中的喜靈洲懲教所帶往法庭。

27.被告人於首次聆訊中告知本庭，他將於本年11月獲釋，他希望親自照顧該兒童。

28.鑑於林女士的進度報告 (其內容本席將稍後提及)，本庭指示在經法定代表律師同意後，即由法定代表律師代表該兒童。

29.本庭將首次聆訊押後至第二次聆訊，以便被告人有時間申請法律援助及/或根據香港法例第13章《未成年人監護條例》(“未成年人監護條例”) 第3(1)(c) 和10(1) 條，就其作為父母的權利作出適當申請 (如有的話)。

30.被告人其後沒有作出任何申請。

31.被告人在第二次聆訊中確認他沒有提出過任何申請。他已獲妥為告知由於他沒有提出任何申請，本庭將視他不再反對署長的申請。他確認此事並表示明白。

32.第二次聆訊中，法定代表律師辦事處的葉女士代表該兒童，她表示不反對署長的申請。

33.草擬命令 (以中文撰寫) 交由被告人閱讀，他再次表示沒有意見。

34.本庭遂作出署長所尋求的命令。

35.本庭決定頒下判決理由，並列出法院處裡《領養條例》下申請的恰當做法。

相關的法定條文

36.以下是代表署長的王女士所依賴的《領養條例》中的條文：

第5(5)(a)條：

“(5) 除第5A及6條另有規定外 —

(1) 除第20C(4)條另有規定外，在任何個案中，除非取得身為幼年人的父母或監護人或因任何命令或協議而有責任分擔該幼年人的贍養費的每一人的同意；否則法院不得作出領養令”

第5A(1)和(2)條：

“(1) 在符合第 (2) 款的規定下，凡署長提出申請，而法院信納第5(5) (a) 條所規定要取得的同意應予免除，則法院可作出命令，宣布某幼年人可無須該項同意而接受領養。

(2) 署長只可在根據任何條例是一幼年人的合法監護人或一幼年人是由署長照顧的情況下，才就該幼年人根據第(I)款提出申請。”

第6(1)條：

“(1) 法院如信納有以下情況，可免除第5(5) (a) 條所規定需要取得的同意 —

(a) 在涉及幼年人的父母或監護人的個案中，該父母或監護人曾遺棄、疏忽照顧或持續虐待該幼年人；

(b) 在涉及因一項命令或協議而有責任分擔該幼年人的贍養費的人的個案中，該人曾持續忽略或拒絕作分擔；

(c) 在任何個案中，需要取得其同意的人不能找到，或該人無行為能力給予同意，或該人不合理地不給予同意，或如法院有鑑於有關個案的所有情況，認為此項同意應予免除。”

本案

37.王女士陳述，本庭要判決的事實是，被告人是否已遺棄及/或疏忽照顧該兒童、被告人是否不合理地不給予同意，及有鑑於本個案的所有情況，法庭應否行使更大酌情權，免除被告人的同意。

38.社工準備社會福利報告時，明顯只與母親和該兒童會面，沒機會和父親會面。有關家庭背景的資料主要來自母親。準備社會福利報告時，該兒童為6歲7個月，他自2012年11月起居於寄養家庭。

39.根據社會福利報告，該兒童出生時患有葡萄糖六磷酸去氫酵素缺乏症 (G6PD缺乏症)，亦患有濕疹，需定期每年兩次到威爾斯親王醫院複診。該兒童同時亦被診斷患有注意力不足/過度活躍症 (ADHD)，現定期每4個月到雅麗氏何妙齡那打素醫院精神科複診。報告指藥物緩和了過度活躍症狀。

40.根據尤德夫人兒童體能智力測驗中心於2013年8月12日對該兒童的評估，他有輕微肌肉發展遲緩，落後約4個月。他的語言理解和表達能力較低，發音遲緩。

41.評估結果指，他語言發展遲緩、社交技巧舉止不當及行為問題，都與不同的託管造成的紊亂型依附有關。

42.當時的建議是讓該兒童在沙田一所幼兒園重讀幼稚園高班，接受更多學前訓練。

43.此後再沒有進一步或更新的報告。

44.由前文提過的進度報告可見，該兒童非常焦慮，尤其是對感到不確定或他不熟悉的事物。他傾向緊貼着寄養母親，她是他覺得可安全及可穩定連繫的人。他花了些時間與臨床心理學家林女士相處，才覺得可安全地與之對話。

45.然而，從進度報告可知，之前與該兒童的會面已不只一次。該兒童似乎非常依附他的寄養母親，畢竟他在現時的寄養家庭已有一段時間，這點並不奇怪。

46.無論如何，林女士說會面中每當提到和討論將來的福利事宜時，該兒童顯出他基本上了解寄養服務是暫時的，他肯定地表示希望由現時的寄養家庭照顧至成年。他提出很多關注，也預期將來在居住安排上有可能出現的改變會使他焦慮。他又表示希望與母親見最後一次面。當他得知母親可自主決定要不要見他時，他便激動起來，因為他不理解為甚麼母親可能不想見他；他想和寄養母親維持一定的連繫，譬如說有需要時和她見面和說話。該兒童稱他拒絕被領養到海外，因為香港是他唯一熟悉的地方，他害怕離開。他又擔心領養父母會虐待他，或 “再次” 遺棄他，獨自在外國會使他無助。他也擔心一旦離開香港，即無法再見寄養母親。

47.儘管如此，林女士的意見是該兒童不抗拒領養計劃；他抗拒的其實是對事物不確定的恐懼，而且幫助他準備面對轉變需要很多工作。

48.然而，考慮到進度報告的內容，以及進一步考慮到該兒童現在的年齡，加上沒有任何更新的社會福利報告 (包括任何關於該兒童的G6PD缺乏症和ADHD症的報告)，本庭感到擔心，並在這些情況下指示法定代表律師獨立代表該兒童。本席於下文將會進一步闡述為何該兒童應該有獨立法律代表，以及應該由法定代表律師代表。

49.另一方面，自從被告人在2017年6月簽署承諾書後，法庭已經給予他頗長時間去採取行動申請作為父親的權利。他沒有採取行動，才導致署長提起這次的申請。在首次聆訊時，本庭再次給他時間。儘管今年11月之前他也不會獲釋，他並沒有任何理由不能再次申請法律援助，又或者不能親自行事，按照《未成年人監護條例》第3(1)(c) 條提出申請，要求法庭宣布他作為父親的權利。

50.被告人目前只是該兒童的指認生父，該兒童出生時父母沒有結婚，在我們過時的法律中仍然被指為 “非婚生子女”，在世界上某些地方，這是帶有歧視性質的。

51.《未成年人監護條例》第3(1)(c) 和 (d) 條所述如下：

“(c) 凡有關的未成年人為非婚生子女者 —

(i)  則母親所具有的權利及權能，與該未成年人若是婚生則該母親憑藉 (b) 段而具有的權利及權能一樣；

(ii) 父親所具有的權利及權能 (如有的話)，只為該名父親根據 (d) 段作出申請後法院所命令者；

(d) 原訟法庭或任何區域法庭法官，在接獲申請後，如信納申請人為某名非婚生子女的父親，則可發出命令，示明申請人具有某些或所有假若該未成年人為婚生時法律所賦予他作為父親的權利及權能。”

52.無論如何，儘管被告人現正服刑，他也沒有理由不能向監獄當局尋求協助，嘗試根據上述第3(1)(d) 條作出申請，日後獲釋時，便能夠按《未成年人監護條例》第10(1) 條就該兒童的管養權、照顧和管教權提出申請。

53.要指出的是，被告人應該知道安排該兒童接受領養的效果，就是即使他和該兒童在法律上有任何關係，也會因此而終止。然而，到了第二次聆訊時，被告人仍然完全沒有採取任何關於申請他作為父親權利的行動，也沒有表示有任何進一步這樣做的意圖或意願。此外，他表示並不反對署長所尋求的命令。鑑於被告人的態度以及他完全沒有採取任何法律行動，本庭因此認為被告人已經放棄他關於該兒童的所有權利 (如有的話)，以及在本案的所有情況下，應該根據《領養條例》第6(1) 條免除被告人的同意，並且根據第5A(1) 條宣佈該兒童可無需該項同意而接受領養。

54.然而，這並不一定表示該兒童接受領養便是符合他最大的利益，尤其是跨國領養的安排。

該兒童有獨立法律代表

55.首先，雖然署長根據《保護兒童及少年條例》第34(1)(a)條被委任為法定監護人，但根據該條例第36條，這並沒有剝奪本庭就委任兒童或少年的監護人，或就看管、控制或探視兒童或少年等其他事宜的審裁權。話雖如此，本庭在首次聆訊時作出的指示，並不是給該兒童委任一個獨立的監護人。本庭所作的指示是：該兒童應該有獨立法律代表，並由法定代表律師作為他的辯護監護人。

56.其次，儘管在《保護兒童及少年條例》之下署長是該兒童的法定監護人，他並不一定是成爲該兒童辯護監護人的最適當人選。這如同在某些情況下，對一名需要有獨立法律代表的兒童，其本身的父母不一定被視爲其適當的辯護監護人。

57.正如上文所言，鑑於進度報告的內容、該兒童的年齡、及該兒童對寄養母親的依附，以及欠缺任何更新的社會福利報告，本庭因而感到擔心，在此種種情況下，本庭指示該兒童須有獨立法律代表。

58.本席要指出在實務指示 — PDSL6《關於婚姻及家事法律程序中子女/兒童有獨立法律代表的指引》(“PDSL 6指引”) 中第5和第6段所述如下：

“訴訟監護人的角色

(5) 訴訟監護人的角色是代表子女/兒童的權益 (不一定依從該子女/兒童本身的意見)，而訴訟監護人是可以有法律代表的。委任訴訟監護人的首要目的是確保該子女/兒童的觀點在法庭中得以積極跟進。

(6) 訴訟監護人的首要職責是代表子女/兒童的權益，這些權益通常是通過報告告知法庭，該報告應包括P v P (子女/兒童：管養權) [2006] 2 HKFLR 305及SMM v TWM (子女/兒童：遷移) [2010] HKFLR 308兩案中所指的福利事項清單。除非得到法庭的許可，否則不得將該報告向法律程序的訴訟方以外的任何人披露。至於該報告是否向子女/兒童披露，則視乎其年齡、成熟程度及精神行為能力而定。訴訟監護人的委任僅在有關的法律程序進行期間適用，一旦法律程序結束，便不再有效。”

59.此外，PDSL 6指引第11段指：

“法定代表律師擔任子女/兒童的獨立法律代表有兩方面的角色：法定代表律師作為法院人員，會探討如何令有關的子女/兒童得到最佳的利益，並同時在法律程序中以該子女/兒童的律師身份代表其意見。”

60.在PDSL6指引中提到的 “婚姻法律程序” 和 “家事法律程序”，應該跟從這些詞語在實務指示15.12中的定義，而根據當中第4段所說， “家事法律程序” 涵蓋根據《領養條例》提起的法律程序。

61.在本案中署長是該兒童的法定監護人，此外，社會福利報告和進度報告皆由社會福利署製備。本席認為該兒童應該有獨立法律代表，以確保其意願和意見能夠進一步獨立闡明，而為此目的，對該兒童而言適當的訴訟監護人是法定代表律師。

62.無論如何，署長並不反對該兒童有獨立法律代表，以及由法定代表律師代表，法定代表律師也不反對代表該兒童。

《領養條例》下法庭的職能

63.《領養條例》在2005年經過重大修訂，引入新的第5部，以及引進於1993年5月29日在海牙簽訂的《關於跨國領養的保護兒童及合作公約》(“公約”) 中的某些條文，或作出若干修訂，以適用於香港。《公約》中適用於香港的條文載於該條例附表3。

64.《領養條例》第8(1) 條述明法庭在作出領養令前須信納：

“(a) ……

(b) 如作出領養令是為幼年人的最佳利益着想，而在顧及其年齡及理解能力後，已為此目的而妥為考慮幼年人的意願和意見；

(ba) ……

(c) ……”

65.上述條文中所指的 “領養令” 是關於在香港領養幼年人所發出的命令。

66.至於跨國領養，《公約》第4條列出在《公約》範圍内進行的領養需要符合的條件：

“在以下情況下，方可進行在本公約範圍內的領養 —

(a) 原住國的主管機關已確定有關兒童可被領養；

(b) 原住國的主管機關在妥為考慮是否可能在原住國內交託有關兒童後，斷定跨國領養符合有關兒童的最佳利益；

(c) 原住國的主管機關已確保 —

(1) 在需取得某些人士、機構及機關的同意方可進行領養的情況下，已與該等人士、機構及機關進行所需的輔導，而該等人士、機構及機關已獲妥為告知其同意領養的效果，尤其是領養會否導致終止有關兒童與其出生家庭的法律關係，

(2) 上述人士、機構及機關已自願地按規定的法律形式給予同意，而該項同意是以書面表達或證明的，

(3) 該項同意不是在任何形式的報酬或補償的誘使下給予的，亦沒有被撤回，及

(4) 在需徵得有關母親同意的情況下，該項同意是在有關兒童出生後才給予的；及

(d) 原住國的主管機關在考慮到有關兒童的年齡和成熟程度後，已確保 —

(1) 在需徵得有關兒童同意的情況下，已與有關兒童進行輔導，而該兒童已獲妥為告知領養的效果及其同意領養的效果，

(2) 有關兒童的意願和意見已予考慮，

(3) 在需徵得有關兒童同意的情況下，有關兒童已自願地按規定的法律形式給予同意，而該項同意是以書面表達或證明的，及

(4) 該項同意不是在任何形式的報酬或補償的誘使下給予的。”

(引文加入強調的標記)

67.儘管在2005年引入了關於公約領養的第5部，以及之後作出了各項其他修訂，但《領養條例》的條文已經長時間沒有全面修訂，當中某些條文仍然以英國1950年的法令為基礎。

68.然而，自1950年以來，英國關於領養的法律已經有一些重大修訂，特別是2002年引入的《2002年領養及兒童法令》(“2002年法令”)。

69.要指出的是，2002年法令第1條規定 “在達至關於領養兒童的決定過程中” 須應用以下條文：

(1) 該兒童終身的福祉必須為首要考慮因素 (本港在2012年修訂 “福祉” 為 “最佳利益”)－2002年法令第1(2) 條；

(2) 法庭或領養機構必須時刻謹記，一般而言，達至決定過程中的任何延誤，可能會有損該兒童的福祉 [或在香港而言，即 “最佳利益”]－2002年法令第1(3) 條；

(3) 法庭或領養機構必須考慮以下事項 (當中包括)：

“(a) 對於有關決定，該兒童的可確定意願和感受 (按其年齡和理解能力考慮)，

(b) 該兒童的特別需要，

(c) 該兒童不再是原生家庭的成員，而要成為一名被領養人士，對其可能造成的 (終身) 影響，

(d) 該兒童的年齡、性別、背景，以及法庭或領養機構認為相關的任何特徵，

(e) 該兒童曾經遭受的、或有風險會遭受的任何傷害 (符合1989年兒童法令第41章中的定義)，

(f) 該兒童和親戚之間、[F2和任何該兒童被安排與其生活並可能成爲領養人的人士]之間、及和法庭或領養機構認為其關係是相關的任何人士之間的關係，包括—

(i)   任何此等關係延續的可能性，以及這樣做對該兒童的價值，

(ii)  該兒童任何親戚、或任何此等人士為該兒童提供穩定成長環境、或提供其他符合該兒童需要事宜的能力和意願，

(iii) 關於該兒童，任何親戚或任何此等人士的意願和感受。”

(2002年法令第1(4) 條)

70.此外，正如2002年法令第1(5)條可見，威爾斯的領養機構在安排兒童領養時，必須充分考慮該兒童在宗教上的取態、所屬族裔及文化和語言背景。

71.正如2002年法令的解釋説明所述[8]，在2002年法令第1(4)條中的清單 (“領養清單”)，是以1989年兒童法令相對應的條文為藍本，不過經過修改以專門處理領養的情況。

72.本港關於兒童的法例，很久前就應該全面修訂，正如法律改革委員會在2005年3月關於子女管養權和探視權的報告書，當中建議5提議將1989年兒童法令中的 “福祉清單” 引入本港的法例。儘管有以上建議，但15年後該 “福祉清單” 仍然未能成為本港法例的一部份。

73.然而，從PDSL6指示第6段可見，在任何關於兒童的法律程序中考慮兒童最佳利益時，該福祉清單早已被本港的法院接受和採納。

74.正如上文所述，英國法院 “在達至關於領養兒童的決定過程中” 要考慮該領養清單。從2002年法令第1(7) 條可見，這短語並不局限於領養令，也包括對任何導致作出領養令的事宜所作的決定。

75.總言之，本席認為就任何領養建議而考慮兒童的最佳利益時，不論是按要在香港作出的領養令，還是關於《公約》領養所尋求的任何命令，根據第8(1)(b) 條，或《公約》第4條的條文考慮相關兒童的 “最佳利益” 時，對任何關於有關兒童的領養建議的事宜，法庭在達至決定的過程中，都應該採納 “領養清單”。

法庭固有的司法管轄權

76.雖然目前的法律程序並非監護的法律程序，但關乎一名在香港出生而父母是香港人的兒童，至少其母親是在香港出生的。該兒童持有香港永久居民身分證，從來沒有在香港以外的地方居住過。除非有任何相反意見的陳詞，否則本席認為關於該兒童的領養建議，本庭有政府監護人的權利 (parens patriae)或固有的司法管轄權。

77.無論如何，儘管本庭已經根據《領養條例》第5A條頒令免除被告人的同意，並宣布該兒童可無需該項同意而接受領養，但究竟領養安排，特別是《公約》領養，是否符合該兒童的最佳利益，則屬另外一回事，必須考慮領養清單上的事項。

78.本席認為，除非未來14天內署長或法定代表律師提出相反意見的陳詞，否則本席指示在作出任何關於該兒童領養建議的進一步申請之前，應該有一份更新的社會福利報告和一份進一步更新的進度報告，而法定代表律師也應該製備一份法定代表律師報告，所有此等報告在製備時都應該考慮到領養清單上的事項。

79.本席也作出指示，任何關於該兒童的進一步申請，在可行的情況下，都安排給本庭處理。

80.此外，本席作出指示，如從本判決理由書日期起計的14天內沒有收到署長或法定代表律師以書面提出反對，本判決理由書 (經匿名處理後) 將發佈和上載至法律參考資料網站。

81.最後，本判決理由書的中文譯本正在製備中，一旦完成後便會寄給被告人。

原告人：由律政司政府律師王家琪女士代表

答辯人：無律師代表，親自應訊

幼年人：由法定代表律師葉麗儀女士代表