香港特別行政區 訴 余天河

HCMA 210/2019

[2020] HKCFI 2653

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第210號

(原九龍城裁判法院刑事案件2018年第2981號)

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判 案 書

1.上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，被判感化令12個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.原審時，上訴人由另一位大律師代表。

完備上訴理據

3.上訴理據有四個，分別為:

(1)  原審裁判官錯誤地在沒有證據基礎下，推論「[上訴人]透過嘴部，用口水接觸X的牛仔褲，並弄濕了有關的位置」從而把上訴人定罪；

(2)  原審裁判官錯誤拒絕接納上訴人的證供:-

(a)  原審裁判官拒絕上訴人的證據的理由全部都十分牽強；及

(b)  原審裁判官錯誤地(或過份)依賴證物P3的片段來反駁上訴人；

(3)  原審裁判官錯誤地沒有或沒有充分考慮有關事件可以/可能是意外觸碰；及

(4)  綜觀本案所有證據，把上訴人定罪是不安全及/或不穩妥。

原審時控方案情

4.根據裁斷陳述書的記載，原審時控方案情如下:

「女子X的證供

10. 她是一名本地導遊。事發當日，她帶著四十名的內地團友到控罪書所指的健康食品中心購物，店內也有其他不同團的團友。

11. 事發時，她挨在一個櫃枱旁，她當時穿着牛仔褲，正如相片P1。突然間，她感覺到臀部近中間位濕濕的和暖暖的。這感覺大約維持了一至兩秒，於是她向右後方擰轉頭望，見到一名男子，即被告人，以單腳形式跪在地上，很接近她的臀部位置，大約距離23厘米左右（在庭上示範並作出量度）。被告人不是她的團友。之後，被告人站起來，她捉住被告人問他做甚麼。X以為被告人是其他的內地團友，所以用普通話問被告人，被告人當時以普通話回答「我撿東西」。當時被告人手上沒有任何東西。

12. X覺得被人非禮，說要報警，被告人用廣東說：「我係香港人，唔好報警，畀次機會我喇，啱啱畀人炒咗魷魚，一時衝動，有壓力」。因為X已經來了香港十幾年，所以她聽懂廣東話。被告人又說：「一喺畀啲錢你，唔好報警，有案底就冇晒前途」。

13. X的同事報了警，大約八至九分鐘後，警員到場，X向警員指出被告人。

14. X確認她的牛仔褲事前沒有濕，她用紅筆在P1第二張相片圈出濕的範圍，即近住臀部中間的位置，大約一個5元硬幣的大細。

15. X也確認P3的片段，在12時39分50秒左右，就是她感覺牛仔褲有些濕，然後擰轉頭，並捉住被告人的時間。

16. 在盤問下，X同意她的證人口供紙內，關於與被告人的對話內容，沒有提及被告人曾說過「一時衝動」，「畀番錢你」和「冇晒前途」等的字眼。

17. 另外，就X的口供紙，她提及被告人的面向住她臀部，大約相距1吋。她解釋她不太明白“吋”的單位。她在庭上示範1吋大約的長度。經量度後，大約是9厘米的長度。

閉路電視片段

18. 本席將有關的時間及其內容節錄如下：

12:38:44至12:39:37

被告人在鏡頭的右上角出現，行到X的後方，望住X的背後，之後四處張望，然後在X的後方周圍徘徊。

12:39:38至12:39:48

被告人在X左後方開始踎低，之後在X的背後見不到被告人的動作。

12:39:49至12:39:53

X向右後方擰轉頭，被告人從X的右後方開始站起來，X用手捉住被告人。」

原審時辯方案情

5.原審時，上訴人選擇作供。根據裁斷陳述書的記載，他的證供如下:

「19.   被告人年二十六歲，公開大學畢業。事發前，被告人往土瓜灣打算買插蘇，價格約為8元。其後行經涉案的店舖，見到店外有很多人，感覺好奇，便入店內看看發生甚麼事。在D1第四張相片，即在所顯示的時間，他在女子X的後面，跌了一個10元硬幣在地上，他便踎低身想尋找，但找不到該硬幣。X問他做甚麼，他說「執嘢」。X說要報警，被告人站起來說：「唔好報警，畀次機會，啱啱畀人炒咗魷魚，有壓力」。被告人沒有說：「一時衝動，畀番錢，留案底就冇前途」的說話。

20. 在盤問下，被告同意沒有向X表示跌了10元硬幣。他也同意當時只有他一個人踎低身。他的面部沒有碰到X的臀部，最近X的距離約28厘米。被告人同意沒有水濺到他的頭部、面部和手上。」

本席的考慮

6.本席已經參考了上訴卷宗內的所有內容，包括閉路電視片段、上訴人在聆訊日提供的彩色版辯方證物D1(1-12)相片(從閉路電視片段撮取的)、主要證人證供謄本，及上訴雙方的陳詞。

就上訴理據一

7.裁判官推論上訴人透過嘴部，用口水接觸X的牛仔褲，並弄濕了有關的位置。他的基礎列舉在裁斷陳述書的第33至35段，現抄錄如下:

「33. 在接納了控方證人的證供後，法庭認為，即使不考慮被告人與X的對話內容，以X當時的情況，雖然她沒有親眼見到被告人在她背後的動作，她只憑感覺到濕濕的和暖暖的，然後擰轉頭見到被告人在她後面。本席小心考慮過，裁定她的感覺是準確的，當時被告人的面部頗為接近X的臀部，而X在P1（2）的相片圈出牛仔褲近臀部中間的位置，其範圍約一個5元硬幣般大小。

34. 另外，本席也認為，附近的地方沒有濺水的情況。還有，即使是水濺到褲的話，也不會是一個完整類似X所圈出的濕的範圍。

35. 本席小心考慮過，裁定法庭可得出一個唯一以及無可抗拒的推論，就是被告人透過嘴部，用口水接觸X的牛仔褲，並弄濕了有關的位置。」

8.另外，答辯人陳詞稱，即使上訴人在作供時也同意當時沒感覺到有水濺向他的頭部、面部及手部(上訴卷宗91I-J及裁斷陳述書第20段)。

9.本席亦親自觀看過有關的閉路電視片段。

10.本席接納答辯人所指，裁判官有足夠證據基礎作出有關推論。

11.上訴理據一不成立。

就上訴理據二

12.裁判官拒絕接納上訴人的說法的理據記載在裁斷陳述書的第30段，如下:

「30. 本席指出以下各點︰

(1)  從片段和相片可見到櫃枱下面的光線比較暗，不太容易尋找一個普通的硬幣。但被告人無聲無息地悄然在一名陌生人的腳的附近位置，踎低身不發一言地尋找。本席認為這個做法十分奇怪。第一，那位置的光線較暗，不容易找到；第二，當時的人正站著，各人的腳會妨礙他尋找。

(2)  被告人是一名成年人，大學畢業。他在一名女子身後，完全無聲無息地踎低身去找一個10元硬幣，他並不是一個小朋友，一跌了東西，便不假思索即時踎低身去找。以當時現場的情況考慮，一般都會知會對方，例如說「我跌咗嘢」，或者「讓一讓開要找東西」。這一來可避免碰到他人，再者更容易尋找。

(3)  從P3的片段的12點38分44秒時，見到被告人在鏡頭的右上角出現，然後行到X的後方徘徊，一直至到12時39分38秒，被告人開始踎低身。在這一段約54秒的時段內，可以清楚看到被告人當時雙手交叉放在胸前，完全見不到他手部有任何跌東西的動作。本席小心考慮過，認為被告人講法不合符情理，難以令人置信。」

13.本席不認為以上所列出的裁判官拒絕接納上訴人的證據的理由有任何牽強的地方。另外，在裁斷陳述書的第22段，裁判官已明確表示他已小心考慮辯方的陳詞各點，也仔細裁量了控辯雙方的證供，包括有關證物。從上列的第30(1)段，裁判官特別指明他參考了閉路電視片段及相片證物。雖然裁判官沒有在裁斷陳述書特別交代辯方證物D1(4)至(6)的相片，但這並不代表他忽略了這些相片及相關的上訴人的證供。

14.本席親自觀看過證物P3的閉路電視有關錄影片段，本席認為裁判官在上列第30(3) 段的描述及結論十分到位。本席更加認為，從錄影片段所見，當時上訴人根本不可能掉了十元硬幣或任何東西。所以有關他踎低身嘗試找尋失物之說不可能成立。縱使他當時向X表示掉了東西及指向地上，那只是他一時推搪及開脫之說。

15.上訴理據二不成立。

就上訴理據三

16.當裁判官從證據中作出推論指上訴人透過嘴部，用口水接觸X的牛仔褲，並弄濕了X的臀部近中間位置，根據常理，這便沒有可能是意外觸碰。

17.的確，上訴人曾作供說，當X表示要報警後，他向X說：「你畀次機會我，我壓力大，啱啱畀人炒咗魷魚，先至咁失魂撞到你，我冇心㗎。」(上訴卷宗85L-P)（本席的強調）。

18.裁判官在裁斷陳述書沒有明顯引述本席在上一段所強調的上訴人的證供。

19.不過，正如本席之前提過，裁判官在裁斷陳述書的第 22段已經明言他已經裁量過控辯雙方的證供。再者，從裁斷陳述書的第20段，裁判官引述上訴人的證供指，上訴人同意沒有水濺到他的頭部、面和手上這一點可以看出，裁判官曾經考慮X臀部的濕及暖是否可能是從意外觸碰而成。

20.另外，上述本席所強調的當時上訴人向X說的兩句說話並不是支持事件有可能是意外觸碰的證據，因為上訴人一貫的證供是他的面部從來沒有觸碰X（上訴卷宗90E）；及他身體最接近X臀部的距離約為28厘米（上訴卷宗91B-H）。上訴人在盤問中解釋說，他向X說這番歉詞（包括本席所強調的兩句說話）只是因為「我當時覺得我可能起身嗰陣時，係可能有唔小心撞到佢嘅，咁我咪下意識之下，同佢道歉囉，然之後求佢囉。」（上訴卷宗93G）（本席的強調）。

21.上訴人在審訊時的證供，從沒再提及在他起身時，有（或有可能）觸碰X的身體的任何部分，不論是意外與否。

22.本席再一次強調，當裁判官從證據中作出推論指上訴人透過嘴部，用口水接觸X的牛仔褲，並弄濕了X的臀部近中間位置，意外之說不可能成立。

23.上訴理據三不成立。

就上訴理據四

24.雖然各方皆沒有提出，但本席亦曾考慮，上訴人如在現場這樣以身試法，一經發現，根本沒有成功逃脫的機會。不過，觀乎經常在港鐵車廂內發生的非禮事件的成功定罪個案，干犯者逃脫的機會一樣渺茫。本席認為，綜觀本案的所有證據，定罪沒有不穩妥或不令人滿意之處。

25.上訴理據四不成立。

結論

26.基於以上理由，不服定罪上訴駁回。本席亦確認有關的定罪。

答辯人： 由律政司高級檢控官盧萃瑩代表香港特別行政區

上訴人： 由法律援助署委派張廖律師事務所延聘陳永豪大律師代表