香港特別行政區 訴 Lhy

HCMA 126/2019

[2021] HKCFI 244

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2019年第126號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年700018號)

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判案書

1.上訴人(原審時的第三被告人)在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項「有意圖而傷人」罪罪名成立,違反香港法例第212章<<侵害人身罪>>條例第17(a)條.控制詳情指上訴人與另外五人,於2018年7月11日,在香港新界天水圍一個涼亭意圖使女童X身體受嚴重傷害而非法及惡意傷害該女童X。

2.因為上訴人是一名女童,所以她面對的控罪可以在裁判法院受審(香港法例第226章<<少年犯條例>>第3A條)。

3.原審時,上訴人由另一名大律師代表;現在則由李國輔大律師代表。

原審時的控辯雙方案情

4.裁斷陳述書這樣記載原審時的控辯雙方案情:

「控方案情

3. 妹妹只認識第一和第二被告人，第二被告人因心儀的男童喜歡妹妹而與妹妹起爭執。2018年7月11日在晚上8時至9時之間，第一和第二被告人前後致電要求妹妹出來見面被拒，但後來雙方竟在路上相遇。當時妹妹與兩名朋友一起，而第一和第二被告人則和第五至第八被告人一起。第一和第二被告人要求妹妹跟她們談一談，妹妹為免被打所以同意，妹妹的兩名朋友就先行離開。

4. 妹妹與第一和第二被告人之間的交談並不愉快，期間第一被告人掌摑了她一下。第二被告人怕被路人發現，大伙隨後轉移到天水圍香島中學正門對出單車徑涼亭。妹妹在那兒被第一、第二、第六、第七和第八被告人惡意傷害和恣意凌辱。後來第三和第四被告人前來會合，第三被告人加入掌摑妹妹兩邊面幾下。期間第四和第五被告人在旁起哄，阻擋路人視線。之後第三被告人致電妹妹的朋友。妹妹多名朋友到場，所有被告人見狀逃離現場。

5. 第一和第二被告人與第五至八被告人是新認識朋友。第三被告人認識第四至第八被告人，但不認識第一和第二被告人。警方首先在2018年7月12日拘捕第一和第二被告人，再在7月15日拘捕第三被告人；再在接著的7月17至18日拘捕其餘的被告人。妹妹只能在認人行列中認出第一、第二、第四和第五被告人。

第三被告人案情

6. 她沒有打妹妹，她到場見到妹妹的慘況後，找機會問妹妹要朋友電話號碼，通知她朋友來救她。錄影會面紀錄內有關曾打妹妹的招認並非事實，是因警方壓力和誘使，在不自願的情況下作出。

…

第三被告人錄影會面(證物P46b, P46d)

35.  第三被告人在錄影會面中承認她跟第八被告人通話，被告知他不能前來會合她和第四被告人，因為出事了。之後，她與第四被告人前往天水圍找第八被告人 (記項133 – 135)。到步後，已經接近十二點鐘，見到有兩名女童，即第一和第二被告人，正用木凳部件打一名女童(記項225 – 229)。女童當時躺在地上衣衫不整，第一和第二被告人又用火機，又用煙頭去凌辱這名個女童(記項233 – 235)。她亦有打那名女童，但她沒有用木棍打(記項252)。她當時被人推過去，之後有人叫她打，又被人捉住隻手打了那女童一巴。之後她自己都嬲了，所以就再打了那女童幾巴，不知道打了幾多巴，但她用手掌打那女童的面，打了不足五分鐘(記項254 - 262)。」

上訴人的完備上訴理由

5.上訴人的完備上訴理由有三個,分別為:

(1)  上訴人的錄影會面(控方證物P46a-d)為一份混合性的警誡錄影會面,當中包括招認部分及開脫部分。原審裁判官在分析及考慮當中的開脫部分犯了以下的法律錯誤:-

(a)   原審[裁判官]就上訴人無定罪記錄這一事實上,錯誤地只提醒自己上訴人的犯罪傾向度較低,而忽略考慮上訴人在開脫部分的證據可信性較高;

(b)   原審[裁判官]錯誤地以上訴人在特別事項之證供來否定上訴人在錄影會面的開脫部分的證據份量及價值;及

(c)   原審[裁判官]沒有提醒及依從R v Sharp (1988) 1 WLR 7一案的法律原則以考慮整份錄影會面的內容以決定真相;

(2)  原審[裁判官] 錯誤地裁定上訴人有共同的犯罪意圖使女童X(即妹妹)身體受嚴重傷害而非法及惡意傷害她;及

(3)  綜合前述所有原因,上訴人的定罪是不安全及/或不穩妥。

本席的考慮

6.本席已經參考了上訴雙方的所有陳詞。

就上訴理由一

7.沒有錯,裁判官在裁斷陳述書沒有明文提醒自已基於上訴人的沒有刑事定罪紀錄,她在錄影會面的陳述(不應好像上訴方那樣只聚焦在開脫部分)可信性較高。不過,本席留意,在裁斷陳述書的第8及第27段,裁判官就著沒有刑事紀錄對自己的提醒是這樣的:

「8. 第三被告人就特別事項作證,她過往沒有刑事紀錄,本席提醒自己她的誠信度較高。…

…

27. ... 她沒有任何刑事定罪紀錄，本席提醒自己她干犯控罪的傾向度較低，另所有證據要就辯方案情、陳詞方向去考慮。第三被告人在錄影會面期間就自己的作為解釋，若有關解釋可以有不同的演繹，法庭會以對她最有利的演繹去理解當其時她的說話。」(本席的強調)

8.在裁斷陳述書的第8段,雖然裁判官的聚焦點是在特別事項下上訴人的證供上,但是裁判官明顯沒有忘記基於上訴人的無案底優勢,後者的可信性較高。另外,在裁斷陳述書的第27段,雖然裁判官沒有用上「可信性較高」這樣的說話,但是本席滿意,本案的裁判官作為一名資深的裁判官,必然了解這個恆常的法律要求,所以在第27段節錄的那番話必然包括 「可信性較高」的指引。

9.本席亦留意上訴方所引述的案例Tang Siu Man v HKSAR (No 2) (1997-98) 1 HKCFAR 107, 133J,指出,最終的測試,是(給予陪審團的)總結詞是否公平及平衡。

10.本席認為上述裁斷陳述書的第8及第27段的節錄已經就上訴人享有的無刑事定罪紀錄這一事實在可信性方面作出足夠及適當的指引。

11.上訴方認為裁斷陳述書第42及44段充斥著問題。為完整計,本席現將該第42至第44段抄錄如下:

「42. 按第三被告人在會面時的說法，她是被人捉住隻手打了妹妹一巴，若是被動，那為何隨後又會主動再打妹妹。但此並不是她的案情，她的案情是她從沒有打過妹妹，是在警員誘導之下，她才說自己打了妹妹。根據上述理由本席認定會面期間被告人的答案全是來自她，由她自願提供。整個錄影會面期間，第三被告人從容地回答問題，亦在不同階段為自己的行為提供解釋。考慮後，認為第三被告人會面期間指被人捉住隻手打了第一巴的說法不可信，故不就此給予任何份量。

第三被告人的案情

43. 第三被告人到場時妹妹衣衫不整躺在地上，當時身上已有相片顯示的傷勢。當時她對妹妹無惡意，一心只為拯救妹妹，所以她向妹妹要朋友的電話號碼，打電話叫妹妹的朋友來現場。妹妹亦都同意因為這一個電話救了她，因為之後朋友到場，襲擊亦隨之停止。但第三被告人打這通知電話真正意圖究竟為何，不得而知，妹妹亦表示她不知道，只記得當時叫她交個朋友的電話(號碼)，叫她的朋友“出嚟打交”。如果第三被告人想幫妹妹，交個電話給妹妹，又或者問妹妹要個電話號碼就已經可以，她又何需要加入一齊打妹妹呢？

44. 第三被告人的案情是她沒有打過妹妹，指會面時的招認是警方誘使下所作，並非事實。根據上述理由本席認定被告人自願招認打了妹妹，並給予完全[份]量。第三被告人在會面時解釋是因為嬲所以打妹妹，而打電話已是打完妹妹之後的事，考慮之後就第三被告人在個會面期間聲稱對妹妹無惡意的說法認為不可信，不給予任何份量。」

12.明顯地,上述第42及第44段都關於裁判官應給予錄影會面內開脫部分多少份量。給予多少份量是一般事項的事情,不是特別事項的事情。這方面,我想上訴雙方並不會有爭議。

13.另外沒有爭議的是,上訴人在原審時只在特別事項下作供,並沒有在一般事項下作供。

14.上訴方現在投訴,裁判官使用了上訴人在特別事項下所作的證供來分析錄影會面內開脫部分的份量。

15.可能上訴方忽略了,在裁判法院的大部分案件,特別事項是以交替性程序來進行的。亦即是說,縱使裁判官不應在一般事項的時候,考慮上訴人在特別事項下的證供(除非上訴人在一般事項下上證人台宣誓下採納特別事項下她所作的證供),但裁判官為什麼不可以考慮辯方向控方證人指出的屬一般事項的辯方案情?在此,上訴方也同意裁判官可以以辯方案情的方向來考慮本案的證據(上訴人的書面陳詞第15段)。

16.另外,上訴方的另一陳詞建基於,裁判官在特別事項下已經不接納上訴人所指會面時的招認並非事實。本席不認為裁判官有這樣的裁定。

17.特別事項通常只牽涉被告人向警方作出的陳述是否自願作出。有否作出及陳述的內容是否屬實不是特別事項要處理的事,而是要等到一般事項的時候才作出裁定。

18.上訴方引用R v Sharp (1988) 1 WLR 7一案以彰顯一個並不受爭議的法律原則,就是當被告人沒有在一般事項出庭作供,裁判官應該考慮整分錄影會面的內容來決定真相。

19.雖然裁判官確實沒有在裁斷陳述書提起這案例或原則,但本席看不到任何資料顯示裁判官沒有正確運用這原則。

20.上訴理由一不成立。

就上訴理由二

21.有關的裁斷陳述書段落是第28段,如下:

「共同計劃

28.  計劃或協議並不意味他們之間需要有正式的計劃或協議，共同犯罪的協議可以是在一時衝動之下達成。每個人之間無需交談，彼此的協議可以透過點頭、眨眼示意而達成，又或者透過一些表情而會意，亦都可以從各人的行為推定。刑事罪行的共同罪責重點在於每一名被告人均有共同的犯罪意圖，並藉其所擔當的角色，無論角色有多大，有多小，達到犯罪的目標。控方需要證明共同犯罪意圖至毫無合理疑點。考慮各被告人的控罪時，本席提醒自己需要分開處理，需要就各被告人的案情、陳詞，作獨立考慮。如果有任何疑點，疑點利益歸於被告人。」

22.對以上裁判官所使用的進路,上訴方沒有投訴。

23.上訴方主要的投訴是基於裁判官在分析錄影會面內開脫部分的時候犯錯,所以影響了裁判官分析上訴人是否有共同犯罪意圖。

24.但是本席已經裁定裁判官在分析錄影會面各部分應有多少份量的時候沒有犯錯,所以這個上訴理由必然不能成立。

25.另外,上訴方投訴裁斷陳述書的第43段(見上)意味著裁判官不能排除上訴人確實有拯救女童X的意圖之可能性。但裁判官明顯不同意,因為裁判官在同一段繼續說,要幫妹妹交電話給妹妹或者問妹妹要個電話號碼已經可以,上訴人又何須加入一齊打妹妹呢?

26.再者,根據女童X的說法,上訴人在打完女童X之後才問女童X要一個朋友的電話號碼(上訴卷宗413#981),目的是上訴人想叫女童X的朋友出來打交(上訴卷宗408#921)。另外女童X的證言是她不同意上訴人有在她耳邊細聲說“其實我想幫你”(上訴卷宗728K-P)。

27.根據上訴人在錄影會面的招認,在她到達之後她也看到第一和第二被告人對女童X作出的一系列傷害和凌辱(上訴卷宗637#225-638#229,639#233-235,及裁斷陳述書第35段)；她在事件中也打女童X兩邊面不足五分鐘(她自己的招認)。上訴人自己的作為,和她對整件事件的認知足以證明上訴人參與了共同傷害女童X的計劃。

28.本席不認同裁判官在上訴人與其他被告人有共同犯罪意圖的裁斷有錯。上訴理由二不成立。

就上訴理由三

29.兩項主要上訴理由不成立。

30.反而,本席留意一項上訴雙方皆沒有提出的事宜,就是裁判官並沒有在裁斷陳述書明示裁斷,上訴人懷有罪行的特定犯罪意圖,亦即是「有意圖使女童X身體受嚴重傷害」。不過,本席亦留意,在裁斷陳述書的最後一段,亦即是第47段,裁判官說她認定控方已在毫無合理疑點之下證明到上訴人與其他同案的被告人有著共同的犯罪意圖。明顯地,就著本案的證據,從其他被告人對女童X的作為,有充分的證據可以推論他們有意圖使女童X身體受嚴重傷害。而裁判官在考慮過整體證據證供後,就上訴人所知所見及繼續參與裁定上訴人與其他同案的被告人有著共同的犯罪意圖。所以,上訴人必然亦懷有罪行的特定犯罪意圖。

31.如有疑慮,本席作為再聆訊上訴法官會根據裁判官所接納的證據作出同樣裁斷。

32.定罪並非不穩妥或不令人滿意。上訴理由三不成立。

結論

33.基於以上理據,不服定罪上訴駁回。本席確認有關的定罪。

答辯人：由律政司高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區

上訴人：由法律援助署委派曾約瑟律師行延聘李國輔大律師代表