香港特別行政區 訴 L.S.

CACC 144/2020

[2021] HKCA 1438

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第144號

(原區域法院刑事案件2019年第395號)

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判案理由書

1.申請人在區域法院勞潔儀法官席前經審訊後被裁定一項「向年齡在16 歲以下的兒童作出猥褻行為」罪成立，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第146(1) 條，另一項「向年齡在16 歲以下的兒童作出猥褻行為」罪則罪名不成立。申請人被判囚4 年6 個月。申請人本不服定罪及刑罰，提出上訴許可申請。聆訊時代表申請人就刑罰申請上訴許可的梁鴻谷大律師表示，申請人放棄就刑期提出上訴獲批。

2.聆訊後，本席批准申請人就上訴理由二提出上訴。現頒佈書面理由如下。

控方案情

3.女童“X”於2003 年6 月10 日在香港出生，父母離婚後，自2012 年開始，母親Y帶同X與申請人於控罪詳情所指的一個劏房單位一同居住。X在2018 年8 月20 日向學校社工透露曾遭申請人侵犯，及後報警。

4.X在兩次參與一個由警方安排的錄影會面^[1]中指，申請人在她自小五、小六起多次侵犯她。情節都涉及X和申請人沒有穿衣服，申請人吻X的嘴、乳房及下體，申請人用手接觸X的乳房，以下體「揩」X的下體及申請人有射精。X指她不明白該些行為實際是甚麼，申請人指那些行為可以治療她的暗瘡的說法好像有道理，所以她相信申請人。X說，申請人對她很好，她跟申請人的關係也很好。她不知道如何向母親投訴，也不想母親不快樂，又認為沒有人會相信自己。X的證供指，申請人應該是在中二暑假之前停止對X侵犯。

5.X印象最深刻的一次，是在2015 年9 月1 日至2016 年7 月14 日期間（包括首尾兩日）的某天，當天懸掛紅色暴雨警告或颱風訊號，她不用上學，在家中與申請人獨處。她從衣櫃拿衣服準備洗澡期間，一條內褲從衣櫃跌出，掉在申請人身上。申請人向X表示這樣會為他帶來不幸。數日後，申請人對X說要阻止不幸降臨他身上唯一的方法就是X要協助申請人射精。其後，X和申請人脫下衣服躺在床上，申請人舌吻X、觸摸其胸部、吻X的私處及用陽具磨擦X的私處。X為申請人口交直至他射精為止。這次事件是控罪一的基礎。

6.申請人被捕後，在2018 年8 月29 日申請人參與了一次錄影會面^[2]，其自願性及準確性皆不受爭議^[3]。

辯方案情

7.申請人選擇作供，他否認X的指控。審訊時申請人53 歲，是一名巴士司機，在本案前沒有刑事定罪紀錄。申請人指他與X的關係情同父女，他很疼愛X。

8.他在會面中，承認曾替X按摩，按摩小腿、大腿、背部、肚子前後及肩膀^[4]，及跟X說過按摩會令「血氣就行得快」。他否認曾說按摩可以治療暗瘡，也否認他曾對X說「整到下面出水」可以治療暗瘡^[5]。他承認曾跟X說過他對女性物件有迷信^[6]。申請人說，X經常在家中將自己的內褲拋來拋去，他叫X不要這樣做。他在家中經常跟X「玩」，用衣服「打嚟打去」，但申請人接觸到X的內褲後，沒有對X做過或説過什麼^[7]。

9.申請人供稱他其實是百無禁忌，曾多次與X將包括女性內褲衣服拋來拋去。申請人否認他曾對X說自己被女性內褲打到而運氣很差，但承認有跟X說過凡是被女人東西拋中的都會行惡運，但即使自己被女性物品碰到也不介意，自己在家中也有清潔女性衣物^[8]。

原審裁決理由

10.原審法官就申請人犯案的傾向性和證供的可信性給予有利的考慮後，認為申請人的證供充滿矛盾: 在會面紀錄中說對女性物件有所忌諱，在庭上證供卻說自己百無禁忌，不介意接觸女性衣物。在會面中說曾教導X不要用內褲打他，作供時卻説會跟X將衣服拋來拋去玩耍。原審法官認為申請人的證供不可信，是一個不誠實證人^[9]。

11.原審法官認為X是一名誠實可靠的證人，她在會面時就着不同時段的事件已盡量清晰準確回答，對於不能清晰記憶的事情，直認不諱。對申請人的指控沒有誇大其詞。原審法官觀察到X的神態不是一個年輕證人可以假裝的。原審法官認為X沒有盡早向母親作出投訴的解釋合情合理，她也表明不會以「不被檢控的行為」用來支持申請人有傾向性干犯控罪一及二，它們只是顯示控罪發生的環境或全盤局面，包括X與申請人多年來的關係、信任以解釋X未有向他人作出投訴或順從申請人的不尋常行為。原審法官認為因為X受侵犯的次數多，涉案的同是申請人、地點、模式大部份相同，所以可解釋為何X不能清晰記起案中控罪一及二的詳情，如日期時間及申請人對X各身體部位侵犯的次序^[10]。

12.就控罪一，X的證供比較清晰，因牽涉掉出底褲的情節，印象較為深刻。所以原審法官裁定控罪一成立。就控罪二指，2015 年9 月1 日至2017 年7 月11 日期間（包括首尾兩日），即指X就讀中一至中二下學期完畢的期間，不包括中二的暑假，與X的錄影會面及證供指最後一次侵犯事件的日子不一致。故原審法官認為，控方未能在毫無合理疑點下證明控罪二，控罪二不成立^[11]。

針對定罪的上訴理據

13.蘇信恩大律師在2021 年8 月18 日獲指示，代表申請人撰寫「完備上訴理由」及「書面陳詞」。委托他的律師於2021 年8 月26 日向法庭存檔上述文件及「行事通知書」。上訴定罪許可申請的庭訊則由陳禮熙大律師代表申請人岀席。完備上訴理由和陳詞簡述如下：

(1) 原審法官在衡量X的可信性時，過分倚賴X的言行舉止；

(2) 原審法官把X主動要求申請人不要到內地，單獨留下陪伴她的2017 年4 月的日期錯誤引述為2019 年，並以此錯誤日期作為能夠解釋為何X在被侵犯仍願意與申請人獨處為依據。然而，因此日期處於控罪二指控所覆蓋的時段中，故尤其具有關鍵性，亦直接影響X證供是否有違內在或然性的考慮；

(3) 原審法官錯誤地以申請人未能提供X指控他性侵犯的目的，而對申請人作出不利的推斷及拒納申請人的證供。

答辯人就定罪的上訴理據的回應

14.答辯人回應，指原審法官是事實的最終裁斷者，在考慮X的可信性時，有權考慮其神態舉止和反應，及運用常識及生活經驗來判斷其證供的可信性。答辯人指，原審法官除了考慮X的神態舉止外亦考慮了她證言的內容，並詳細分析X的說法及其證供是否有任何於理不合之處。不能說成是過分倚賴X的神態舉止來判斷她的可信性。

15.就上訴理由二，答辯人指，原審裁判官在裁決理由書第22和第50 段有正確指出X要求申請人留在家裏陪伴她、而不陪伴母親到國內的日期。原審法官考慮了X的證言顯示，她很信任及依賴申請人。故即使原審法官有可能是受到辯方結案陳詞影響，在第95 段誤指有關事情發生於2019 年4 月，這並不影響她在裁決理由書第84 段的分析、理據及結論。答辯人認為此錯誤並不影響原審法官的裁斷的正確和合理性。

16.就上訴理由三，答辯人認為，原審法官在第60 段中只是客觀地指出申請人想不到為何X對自己作出指控的事實。原審法官在第66 段已表明，申請人不需要證明什麼，舉證責任在控方。

17.綜上所述，答辯人指，所有上訴理據均不具合理可爭辯之處，有關定罪的上訴許可申請應被駁回。

分析與討論

18.本席首先處理上訴定罪理由一和三。本席不認為申請方援引的段落顯示原審法官在判案書中過度強調或倚賴X的神態舉止作為斷案依據。有關段落旨在展示原審法官在考慮X的可信性時的心路歷程，她考慮X的證供及作證時的神態舉止時，運用常識及生活經驗。這與申請方所援引的案例中，原審法官只倚仗神態舉止作出可信性的定奪的情況不能相提並論。R v Ng Wing-ming[12]中的原審法官在判定控辯雙方證人的可信性時，只單憑他們的神態舉止：

“Mr Christopher Lam conducted a thorough and animated cross-exaination of PW1. His face and his responses to the questions convinced me beyond reasonable doubt that every detail of his lamentable story was true.”

而在拒納被告人的證供時，法官説:

“His demeanor and his answers soon revealed his mendacity. I reject his evidence.”

19.就上訴理由三，裁決理由書中不曾顯示原審法官是以申請人不能道出X為何要對自己作出有關的指控，作為拒納他的證供的原因，又或者原審法官顛倒了舉證責任。原審法官在判案書第60 段旨在敘述申請方的證供作討論。事實上，原審法官在第35至56 段展示辯方案情，第57至109 段是大篇幅的「討論」環節。但沒有硬性規定在討論環節就不能複述申請人證供。再者，即使原審法官在討論環節，首次複述申請人「自己說他想不到為何X對自己作出這些指控」的證供，亦不自動等同她要求申請人就X對他的指控提供原因，這只是她其中考慮的證供，事實上原審法官在拒納申請方的證供時，是考慮了一籃子的因素。要把這點引申說成原審法官利用申請人無法指出為什麼X對他作出指控，故此裁定申請人不可信，以致拒納申請人證供的說法，實屬牽強。原審法官在判案書第60 段，旨在敘述申請方的證供作討論，別無他意。本席不認為上訴理據一和三有合理可爭辯之處，故不批准申請人以它們作理據提出上訴。

20.就上訴理據二，原審法官在裁決理由書第22 段指出：

「X被問及於2017 年4 月她為了不回父親家暫住而要求被告人留在家中，而不去陪母親到國內此事， X指即使現在，自己不想回父親家居住，同時他也不想單獨留在家。」

21.第50 段即辯方案情的段落指出：

「被告人指2017年4月，本來他跟X的母親回到國內數天，但X要求他留港以免她一個人留在家，被告人其後照辦，沒有到國內。」

22.申請方提出爭議的段落如下：

「95. 就辯方質疑X的證供的可信性，鑒於她曾要求被告人於2019 年4 月不要到國內，留在香港陪她或與被告人回學校等行為與X指被告人對她作出猥褻侵犯互相矛盾，本席並不同意。因要明白，X為一個單親家庭的獨女，母親因工作和打麻雀較少在家，她唯有倚賴被告人，X當被告人為自己親密的家人，對他很信任及依賴。而且根據X指出，至中三起，被告人已沒有對她作出侵犯，因加上X一向知道被告人是愛錫自己的，她的行為可以理解。」 （本席強調)

23.原審法官在這段落，明顯地是在分析辯方所指，X一方面指被申請人侵犯，但另一方面又要求申請人留在香港陪伴她兩者的證供有矛盾及有違內在或然性。誠然，原審法官在第84 段和95 段曾道出X信任及依賴申請人，故可解釋她為何在被侵犯後仍願意和申請人獨處。然而，在第95 段，原審法官繼續以 2019 年 4 月X已是中三學生而申請人已停止對她的侵犯行為，作為作出X的證供沒有「有違內在或然性」的基礎。再者，原審法官在判刑理由書又說：

「27. 正如被告人在作供時指，X女童在就讀中三時常常參加課外活動，不停留在家，明顯她是盡量避免面對被告人。」

這與裁決理由書的第95 段亦不大吻合。

24.原審法官就事實的錯誤是否產生令辯方的辯解添上不確定和不可靠的元素一點，具合理爭辯性：見HKSAR v Lin Ping Keung[13]。雖然一般而言，上訴法庭甚少干預原審法官就證人可信性和可信構成作出的事實裁斷，然而，基於上述理由，本席批准申請人就定罪以此理據作出上訴。

答辯人:  由律政司高級檢控官李思賢代表香港特別行政區

申請人:   由勞超傑律師事務所轉聘陳禮熙大律師代表（定罪上訴）

由法律援助署委派周啟邦律師事務所轉聘梁鴻谷大律師及陳珽浺大律師代表（刑罰上訴）