證券及期貨事務監察委員會 訴 羅世鴻

HCMA 249/2020

[2021] HKCFI 2937

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴2020年第249宗

(原東區裁判法院傳票編號2019年第13343號)

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判 案 書

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1.本案在原審階段分別涉及被告公司「百年資本管理有限公司」及其唯一董事，即上訴人。

2.被告公司和上訴人各自面對一張傳票指控。公司的傳票指被告公司約於2013年1月8日無牌向譽宴集團有限公司顯示自己經營受規管活動的業務，干犯了香港法例第571章《證券及期貨條例》第114(1)(b)條[1]中「未領有牌照而顯示自己經營就機構融資提供意見的業務」罪行。被告公司在審訊後被裁定罪名成立，但沒有提出定罪或判刑上訴。

3.根據同一條例第390(1)條[2]，由於上訴人是被告公司的高級人員，而上訴人被指以這身份行事，協助、教唆、慫使、促致或誘使被告公司如此地顯示，即顯示經營就機構融資提供意見的業務，或上訴人同意或縱容該罪行，或該罪行是可歸因於上訴人罔顧實情或罔顧後果，因此上訴人干犯了第390(1)條下的罪行，必須就被告公司的第114(1)(b)條罪行負上相關刑事責任。

4.裁判官經審訊後裁定上訴人的傳票指控成立，判罰款$15,000。上訴人現只就自己的定罪提出上訴。

案情

5.本案審訊階段的首要爭議點是被告公司有否向譽宴顯示自己經營就機構融資提供意見的業務。若控方不可以如此證明，則控方也不可以證明上訴人需要負上第390(1)條下的責任。

6.根據承認事實，無論被告公司或上訴人均未領有任何證券及期貨事務監察委員會（證監會）發出的容許他們經營任何受規管活動的牌照。

7.同樣根據承認事實，被告公司與譽宴曾經訂立一份日期為2013年1月8日，名為「顧問聘用合同」的協議（證物P7），雙方同意譽宴向被告公司繳付一筆$2,800,000費用以換取被告公司向譽宴提供合同內列出的服務。根據合同，這金額可以在需要時上調。

8.根據承認事實，譽宴向被告及其相連公司「BNP Consultants」在2013年4月10日至2014年1月16日期間合共支付$2,990,000。

9.控方案情主要依賴由上訴人代表被告公司簽署的P7「顧問聘用合同」，及上訴人於2017年10月12日在證監會錄取的會面紀錄。辯方在審訊中反對該錄音會面記錄呈堂，理由為證監會沒有在會面中明確指出上訴人本身是被調查人士，及沒有指出上訴人被懷疑干犯的控罪，因此會面記錄是上訴人非自願的情況下錄取。

10.裁判官以交替程序處理這特別事項爭議後裁定會面紀錄可以呈堂。

11.辯方在審訊中提出控方所依賴的顧問聘用合同的內容並不支持控方針對上訴人的指控，認為被告公司沒有透過合同條款顯示自己經營涉案的受規管業務。

12.裁判官仔細考慮顧問聘用合同內容及上訴人的會面紀錄後裁定控方成功證明被告公司已經干犯其傳票指控中的罪行，而上訴人身為被告公司的唯一董事及「思考及意願主導者（directing mind and will）」，除了促使被告公司訂立涉案合同(P-7)之外，更代表被告公司簽署該合同，因此被告公司所犯的第114(1)(b)條罪行是由上訢人協助、教唆、慫使、促致或誘使，或在上訴人的縱容下干犯。

13.裁判官進一步裁定由於根據承認事實被告公司及上訴人均沒有相關牌照，在上訴人選擇不出庭作供的情況下，唯一合理推論是上訴人是在「無合理辯解」的情況下違反傳票中控罪，裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

14.上訴人提出兩個上訴理由。理由1指「裁判官錯誤地接納該會面紀錄為呈堂證供」。理由2指「裁判官沒有考慮或充足地考慮上訴人是否有控罪所要求的元素」。上訴人基本上重複審訊期間提出的爭議點。

討論

上訴理由1

15.上訴人在其書面陳詞大綱中指裁判官沒有考慮上訴人「是否明白該會面真正性質」；及未有充分考慮主持會面的控方第一證人「有否確保上訴人理解警誡的意思」。

16.根據承認事實，上訴人是第一被告公司的唯一董事。此外，辯方在審訊期間向裁判官表明不爭議上訴人就是公司的思考主導者（directing mind）。本席認為以上訴人身為第一被告公司唯一董事這承認事實而言，這也是唯一合理推論。

17.根據控方證人供詞，在他在2017年9月28日發出邀請上訴人出席警誡會面的電郵後曾經與上訴人電話對話，一如在上訴人在29日的回覆電郵內容中印證。

18.證人供詞是在該電話對話中曾經對上訴人簡單解釋「警誡」的意思，表示若上訴人願意被會見的話就可以告訴證人甚麼時間方便上訴人。基於這對話，上訴人在9月29日電郵中確認他們在電話中同意的日期，即2017年10月12日星期四下午2時30分。

19.證人在29日的電郵提醒上訴人「Please be reminded that your attendance of the interview under caution is on voluntary basis and you may attend this interview with your lawyer…」即會面是在警誡下進行及上訴人可以帶同律師出席。

20.在這電郵通訊後，證監會發出兩封日期分別為10月10、11日的信件^[3]到上訴人不同地址，也將信件內容以電郵方式發出，確保上訴人可以收到一式三份內容相同的信件。信件內容再一次指出上訴人將自願參與警誡下的會面，及上訴人可以帶同律師出席。

21.以上兩封信件均邀請上訴人自願出席及參與一個會面。第一封信件內容標題為「Invitation to attend a voluntary interview」，內容清晰交代調查時段為2013年1月8日至2015年11月11日；調查對象是第一被告公司及與公司有關聯人士；也指出相關可能已經被干犯的罪行，即《證券及期貨條例》第109及/或114條。

22.第二封信件也清晰表明會面以警誡方式進行，並交代會面是在上訴人自願情況下進行(“attend a caution interview on a voluntary basis”)。最重要的是，信件內容清楚交代上訴人是一個被調查人士，在會面中會向上訴人指出懷疑涉嫌觸犯證監會條例指控(…in relation to the investigation against you as a Person under Investigation, where allegations in relation to suspected breaches of the SFO will be put to you)。

23.在會面當天，證人供詞指上訴人在會面開始時候也被問及有關信件，上訴人確認明白邀請他出席會面信件的內容，確認自願出席。證人也在當時警誡上訴人，再次提醒上訴人可以要求律師陪同進行會面，上訴人確認不需要。

24.會面歷時約3個多小時，期間曾經小休，而證人供詞指小休後他曾經再次警誡上訴人，並在會面結束前確認上訴人自願在會面中回答他選擇了回答的問題。證人確認上訴人在會面中曾經行使他保持緘默的權利，拒絕回答某一些問題。

25.上訴人在特別爭議事項作供盤問中被問及證監會發給他通知他有關會面的電郵（證物P3）內容。上訴人庭上供詞說他明白「voluntary」意思是說一個自願會面，但是上訴人不明白「interview under caution」的意思，理解caution解釋為「小心」。

26.上訴人庭上作供一直小心翼翼，譬如當被問及他是否明白會面的自願性質時候，上訴人庭上回答說：「字面上每一粒字我都明白」，「但係唔係頭先你講嗰個法律上嘅層面，我想解釋」。明顯地，上訴人是在確保自己的庭上答案不會暴露出當時他其實完全明白警誡會面的性質，並自願參與這性質的會面。

27.上訴人在庭上確認明白有關信件中以下英文段落：「Security and Futures Commission is investigating into whether during or around the period from 8th January 2013 to 11th November 2015 Brilliant Capital Management Limited and/or Century Great Investment Limited and/or BNP Consultants Limited and/or persons connected with them may have committed offences contrary to section 109 and 114 of the Securities and Futures Ordinance. Enclosed a copy of the relevant directions to investigate your reference.」

28.上訴人教育至中五程度，在2007或2009年已經親自成立了一個包括秘書服務、會計、簿記、稅務諮詢、網頁設計及顧問公司等組成的集團。因此在2017年會面時候已經擁有大概8至10年的多元化工作經驗。

29.根據上訴人自己庭上供詞，他明白以上引述的英文段落。若上訴人明白這段落，則必定明白「有關聯人士可能干犯了違反證券及期貨條例」的意思。上訴人沒有可能不知道信件中「有關連人士Connected person」必定包括身為其中一間被調查公司的唯一董事的自己，也必定知道自己被懷疑干犯的罪行就是《證券及期貨條例》第104和109條。

30.上訴人是否明白警誡詞的背後意義是要保障被調查人士知道自己的權利這理念不是重點。重點是上訴人是否知道他擁有這些權利，及知道他可以行使這些權利。

31.權利之一是上訴人有權保持緘默，但是如果他選擇說話，內容將會被紀錄和可能成為針對他的證據。除了有控方證人直接供詞指出證人曾經向上訴人解釋這權利外，上訴人在會面中不同地方曾經選擇不回答問題，反映出他知道自己擁有不說話的權利，也知道自己可以行使這權利，而上訴人事實上也曾經行使這權利。

32.上訴人的另一個重要權利是可以要求自己的律師陪伴出席會面。同樣地，控方證人多次提醒上訴人擁有這權利，而所有證據均清楚顯示上訴人不斷被告知他擁有這權利，在會面中也確認並選擇不需要律師陪同。

33.上訴人工作經驗豐富，要說他在閱讀有關信件後或在會面正式開始前不明白會面的真正性質，不知道自己也是被調查是否干犯了與他自己是唯一董事的有限公司的刑事罪行的說法實在匪夷所思。本席認為唯一合理推論是上訴人在庭上說自己不知道甚麼是警誡，不知道自己是刑事罪行調查對象的說法不是事實。

34.裁判官在他仔細、詳盡的裁斷理由書中已經一一處理上訴人在上訴理由1裡面的投訴，本席完全同意裁判官的分析和裁斷。

35.本席認為上訴人在會面時候完全明白會面真正性質，完全明白警誡的意思，證人也已經向上訴人解釋上訴人所擁有的保持緘默及在律師陪同下出席會面的權利，及解釋上訴人必須是自願參與會面的要求。

36.根據控方證人供詞及有關證據，加上上訴人自己庭上供詞也是清楚知道該會面是在自願性質下進行，上訴人當時完全清楚知道自己是被調查對象情形下自願參與會面，自願在會面中回答問題，自願選擇不需要律師陪同參加會面，裁判官正確裁定上訴人的會面紀錄可以呈堂，上訴理由1不能成立。

上訴理由2

37.上訴人在陳詞中如此進一步表述上訴理由2：

「在考慮被告人有否『就機構融資提供意見』時，裁判官 (i) 錯誤地應用了CLMS[4]案中的法律原則，而且(ii) 沒有充份考慮上訴人是否有控罪所要求的元素。」

38.有關理由2(i)，上訴人在上訴陳詞中引述辯方在審訊中的結案陳詞，指辯方立場「是著眼於本案合約有否達致CLMS案中合約的清晰程度」，而裁判官卻錯誤認為辯方立場是「硬性比較CLMS與本案之間合同字眼的分別，字眼不同即本案合同不屬『就機構融資提供意見』」。

39.有關理由2(ii)，上訴人重複他在審訊結案陳詞的說法，逐一對涉案合約內條款加以上訴人自己的理解及詮釋，認為合同條款不足以證明被告公司曾經顯示他們經營有關受規管業務。

40.上訴人選擇在一般事項爭議中不出庭作供，因此上訴人對有關合約條款的理解和演繹只來自上訴人的會面內容。當然，法庭也會因上訴人沒有任何刑事定罪紀錄而對他在會面中可能開脫罪責的說話的可信度作出相對正面考慮。

41.百年資本管理有限公司（被告公司）與譽宴集團日期為2013年1月8日的《顧問聘用合同》P7內容是本案爭議重點，如下撮述關鍵條款：

「本所非常榮幸有機會為貴公司與其下關連及聯營公司（“集團”）提供上市諮詢顧問服務，貴司願意根據本合同的條款和條件聘用本所為證券發行、上市及上市前策略顧問，為貴司提供財務、會計及上市有關的策劃服務，協助貴司以集資公開發售方式在香港聯交所創業板上市。根據貴集團要求，雙方經友好協商，協議如下：

第一條 委託事項

作為貴司的證券發行、上市及上市前策略顧問，本所的服務範圍包括以下各項：

1. 審閱貴司專案之整體業務經營狀況、業務運作流程、管理制度、分析財務資料、會計帳目、未來業務發展、資本市場運作發展、上市及上市前融資計畫，並為貴司專案制訂適當的證券發行、上市及上市前融資方案及為有關貴司專案證券發行或融資策略顧問之各項事宜提供專業意見及分析；

2. 在貴司授權下並以貴司專案證券發行之有利的原則下，為貴司項目選擇、介紹及推薦合適的保薦人，並向各合適的投資證券、知名策略性投資者作發行前推介，並替貴司專案推薦合適的證券公司、證券包銷商、法律顧問、會計師、企業財務顧問、資產評估師、印刷商、公關公司及各有關之專業公司及人仕等以配合證券發行之進程及日後業務發展；

3. 以符合聯交所規條為前提及以貴司專案有利的原則下，組織及協調所有參與證券發行案的專業團體及人仕， 包括但不限於以上各仲介專業團體的工作；

4. 就集資公開發售方式在香港聯交所創業板上市提供意見及出席會議；確保貴司之證券證券（原文）能遵照各監管機構及證券發行規則要求， 並順利完成證券發行集資計劃。並在證券發行後，在市場條件許可的情況下，為貴司推薦適合的專業融資機構，以配合貴司專案的日後永續證券發行的融資需求；

5. 就一切有關問題作出具體意見及方案；及

6. 與上列相關的工作。

第二條 費用及支付

為貴集團提供財務意見，並協調及安排財務顧問，香港及國內律師，貴集團及目標集團核數師、內部監控審計師及評估師有關以集資公開發售方式在香港聯交所創業板上市之事宜。港幣2,800,000；

…

第三條 本所其他義務

本所將委託貴集團之指定合資格財務顧問、律師、核數師、內部監控審計師及評估師，根據貴司制指示和要求，依法辦理委託事項。…」

42.上訴人強調他「負責的角色更重視整體策略多於合規細節」，合約中就所有涉及機構融資的功能均有其他專業團體負責，指出若上訴人及被告公司真的向譽宴顯示自己就機構融資提供意見，合約內根本就不需要加入以上條款。

43.首先，本席認為合約中有關融資將牽涉其他專業團體這條款，與上訴人或被告公司是否顯示百年「就機構融資提供意見」不互相排斥，可以共存並立。此外，根據以下對「就機構融資提供意見」的法律定義及合同條款分析，被告公司將會引入其他專業團體這條款對上訴人是否干犯傳票指控即變得無關痛癢。

44.上訴人不爭議《證券及期貨條例》附表5第2部下第6類受規管活動「就機構融資提供意見」的定義適用於本案，如下引述：

「就機構融資提供意見 (advising on corporate finance)指 ——

(a) 對根據本條例第23或36條訂立的關於管限證券上市的規章或規則及根據本條例第399(2)(a)或(b)條刊登或發表的守則的遵守問題或就該等規章、規則或守則提供意見；

(b) 提供關於以下各項的意見——

i. 處置證券而將之轉予公眾的要約；

ii. 從公眾取得證券的要約；或

iii. 接受第(i)或(ii)節提述的任何要約，但以意見是普遍地提供予證券或某類別證券的持有人為限；或

(c) 向上市法團、公眾公司或該法團或公司的附屬公司，或向該法團、公司或附屬公司的高級人員或股東提供關於機構重組而在證券方面(包括發行、撤銷或更改附於任何證券的權利)的意見」

45.根據以上撮述的P7合同條款，被告公司顯示他們提供的服務範圍包括由被告公司審閱譽宴之「上市及上市前融資計畫」及為譽宴制訂適當的證券發行、上市及上市前融資方案，也為譽宴的證券發行或融資策略顧問之各項事宜提供專業意見及分析。

46.根據承認事實，在創業版上市前，被告公司必須遵從GEM Listing Rules（創業板上市規則）中第6A，7，11及12章內的規則（證物P12）。

47.因此，根據合同條款，被告公司在審閱上市及上市前融資計劃期間，在制訂證券發行、上市等方案期間均必須考慮到法例訂下的一切規章、規則或守則，並就此而對譽宴給予被告公司的專業意見及分析。

48.也因此，根據合同條款，被告公司必須就以上GEM Listing Rules規則給予譽宴他們的專業意見及分析，也就是定義(a)中「關於管限證券上市的規章或規則…的遵守問題或就該等規章、規則或守則提供意見」的行為，並因此而被附表5中「就機構融資提供意見」的定義所覆蓋，是被告公司所顯示他們經營的業務的一部份。

49.以上是對有關合同條款的唯一理解，沒有任何誤解空間。被告公司明顯地透過合同條款清楚表示他們經營法例定義下的「就機構融資提供意見」業務。

50.此外，一如答辯方陳詞中指出，審閱業務經營狀況、業務運作流程、管理制度、分析財務資料、會計帳目、未來業務發展等工作均包括於一般持有第6類受規管活動 (就機構融資提供意見)牌照的推薦人在進行盡職調查時（due diligence）所做的工作範圍內（詳見於透過承認事實納入成為證據的證物P11，由香港交易所發出的GEM Listing Rules Practice Note 2 - Due diligence by sponsors in respect of initial listing applications，第12及13段內容），進一步反映出被告公司透過合同內容也顯示了公司經營第6類持牌人才可以進行的受規管業務。

51.上訴人在上訴理由中指「裁判官未有充份考慮被告的証供」。以本席所理解，上訴人的說法是若裁判官充份考慮上訴人在會面中的說法，裁判官就必須裁定上訴人或被告公司事實上沒有提供這些服務，因而裁定合同不顯示被告公司會「就機構融資提供意見」。

52.然而，本案傳票的指控並非指被告公司已經「就機構融資提供意見」，而是指控被告公司顯示自己經營「就機構融資提供意見」的業務，而上訴人則協助、教唆、慫使、促致或誘使被告公司如此顯示，或同意或縱容公司如此顯示，或如此顯示可以歸因於上訴人罔顧實情或後果，從而干犯有關罪行。

53.因此，上訴人或被告公司是否曾經提供這些服務不是罪行元素。控方只需要證明被告公司如此顯示及上訴人曾經協助（不重複所有元素）被告公司如此顯示。

54.無論如何，有關上訴人在會面中的可能開脫罪責的說法方面，本席認為上訴人在會面中處處嘗試迴避可以導致自己入罪的問題，答案在需要時候就變得模稜兩可，在被告公司和上訴人自己對合約條款的認知，理解及詮釋這些議題上明顯不是一個可信的證人。

55.本席依賴上訴人陳詞中引述的會面內容來示範上訴人的模稜兩可答案：

「555. 問：咁即係你係咪有幫百年提供呢個所形容嘅服務呢？

556. 答： 提--提供咩嘢話？

557. 問：呢度所形容嘅服務囉。你譬如話作為佢哋上市及上市前嘅策略顧問，為佢哋提供一啲財務會計上有關嘅策略服務，協助佢哋呢--協助……

558. 答： 有，有，有，有。

559. 問：……例如喺集資公開方式喺--喺聯交所創業板上市嘅，有提供呢類型嘅服務嘅？

560. 答：如果上述所講嘅服務係呢啲文字上可以表達嘅話，我答你有。如果我頭先形容嗰種服務同呢堆文字上係唔符合嘅，我就唔知點答你嘞。」

56.本席不明白有甚麼服務是不可以透過文字表達，也不明白「服務與文字上不符合」的意思，更不明白上訴人為何說不知道怎樣回答。

57.上訴人明顯地在支吾以對，一方面知道公司的確曾經提供上訴人被問及的服務，但同時知道自己也是調查對象，可能會因為「有有有有」這答案而構成招認，於是盡可能含糊其詞，由此而變得問非所答。

58.有關CLMS案例方面，上訴人說法「是著眼於本案合約有否達致CLMS案中合約的清晰程度，以致法庭能在毫無合理疑點下裁定合約內容即屬「就機構融資提供意見」。

59.本席認為，案例CLMS中對該案合約條款的考慮和看法不是一個分水嶺，終審法院說法不是若條款細節達到某一標準就會構成顯示元素。明顯地，法庭必須獨立考慮每一宗案件的合約條款。即使涉案條款不如CLMS案中條款明顯地在顯示公司將提供融資服務也不等於本案條款不足以構成這樣的顯示，可以在程度上有所分別，但依舊達到控方需要舉證的標準。

60.此外，裁判官和本席在本案中必須考慮的是本案條款的客觀理解，而不是上訴人的主觀詮釋。無論其他案件中的合約條款與本案合約條款如何相似或不同，若條款內容及整體證據不足以支持傳票指控，則必須裁定指控不成立。

61.本席認為，根據以上有關法例下「就機構融資提供意見」的定義，根據有關合同條款的分析，唯一合理理解和詮釋就是被告公司透過合同內容顯示自己經營「就機構融資提供意見」的業務。CLMS案中有關涉案合約條款的事實裁斷不影響本案中事實裁斷者對本案合同條款在法律定義下的理解及演繹。

62.一如裁判官所裁定，上訴人為被告公司的唯一董事，是公司的 「directing mind and will」，上訴人促使公司訂立及代表公司簽署涉案合同，公司干犯第114(1)(b)條下的罪行完全是由上訢人協助、 教唆、慫使、促致或誘使或在上訴人的縱容下干犯。

63.根據承認事實，無論被告公司或上訴人均沒有證監會發出任何牌照。上訴人選擇在一般爭議事項中不作供，因此辯方沒有提出任何證據顯示上訴人有任何合理辯解如此協助被告公司干犯罪行。根據控方提出的所有證據，裁判官裁定唯一合理推論是上訴人無合理辯解而違反本案中被指控的罪行。

64.基於以上各項分析，裁判官的定罪裁決正確，上訴理由2不能成立。

65.由於上訴理由無一成立，裁定駁回上訴人的定罪上訴。不作訟費命令。

答辯人：由證券及期貨事務監察委員會轉聘布穎琪大律師代表。

上訴人：由馬鄧律師行轉聘周志恒大律師代表。