香港特別行政區 訴 周駿業

HCMA 157/2020

[2021] HKCFI 3124

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第157號

(原西九龍裁判法院案件2019年第3576號)

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判案書

A.前言

1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1) 條。上訴人否認控罪，經審訊後被西九龍裁判法院暫委裁判官葉成林 (下稱裁判官) 裁定罪名成立，被判處往教導所服刑。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

B. 案情

2.答辯人代表高級檢控官高凱怡在其書面陳詞將本案案情道出，本席基本上採納沿用。

B.1. 控方案情

3.控方案情簡而言之，在2019年5月30日晚上10時多，X相約她的一名盧姓女童友人 (控方第二證人) 於荃灣用膳及逛街，其時控方第二證人的男朋友及其友人，即上訴人，亦有同行。當晚是X和上訴人初次見面及認識，其時X不知道上訴人的全名或職業，但隱約知道他以往曾犯過事。及至翌日，(即2019年5月31日) 凌晨1時多，一行四人抵達荃灣公園。起初，X和控方第二證人在公園內談天玩耍，控方第二證人稍後和其男友離開公園的遊樂場範圍，剩下X和上訴人獨自在公園內一滑梯的平台上並肩而坐。

4.證物P2(1)-(6)照片顯示涉案的公園及滑梯，以及X當晚的衣著。

5.根據X的證供，她和上訴人經過短暫的對話後，便無言以對，各自專注自己的手提電話。上訴人本來坐在她的右邊，上訴人突然移近X對她說：「你好靚呀」，隨即捉住X並親吻她的嘴。X當場呆了一秒左右，叫上訴人冷靜一點，試圖推開他但不果。上訴人用手按著X不許她離開。X無處可逃，不斷將身體向下挪移，令上訴人的身體 (但並肩而坐) 演變成在Ｘ的右後方。唯上訴人隨後變本加厲，於強吻X時，用一隻手按著X的上身，另一隻手從X的左後方伸向她的正面位置，由下而上「攝」入X的上衣之內，撫摸 (「揸」) 她的胸部，甚至企圖將手伸入其胸圍內。X不斷反抗，一面嘗試推開上訴人，另一方面不斷將身體向下移至上訴人的肩膀以下位置，但依然未能制止後者的侵犯。上訴人其後甚至伸手進入Ｘ裙子下的打底褲及內褲內，撫摸其陰部外側。

6.X感覺整個侵犯過程「好漫長」，但因她沒有手錶，只能粗略估計整個過程歷時約5至10數分鐘。期間她不斷反抗，包括叫喊，拉扯上訴人的頭髮及三度咬他的手。X亦曾向上訴人說「唔好，如果你再咁樣，我就會嗌㗎喇」[1]。上訴人僅回應「你咪嗌囉」[2]便繼續侵犯。

7.其後，控方第二證人致電X，X趁接聽電話的空檔鬆脫上訴人的控制，叫控方第二證人立即返回公園，並從滑梯滑下離開。X在公園重遇控方第二證人後，哭著告訴她被上訴人侵犯的事件，二人隨後在社工陪同下報警。

8.上述的侵犯過程除了X外，並沒有任何目擊證人。根據控方第二證人的表述，她於當晚2時15分左右離開公園後，曾因聽到有人叫喊而折返。其時她看見X與上訴人在滑梯上方位置，X的頭仰臥在上訴人的大腿位置附近。控方第二證人只是在約4-5米的距離外『望咗一望』便離開現場。及至2時49分左右，控方第二證人致電X，獲告知她被上訴人非禮，遂一同往警署報警。

B.2.辯方案情

9.原審時，上訴人選擇不出庭作證，亦沒有傳召任何證人。從劉大律師盤問的方向可知，辯方不爭議涉案的時間、地點及上訴人的身分，亦不爭議控方第二證人證供的準確性及可信性。

10.受爭議之處，乃上訴人究竟有否作出X指稱的猥褻侵犯行為。辯方的立場是，案發當晚X欲與上訴人親近，但上訴人以聽聞X性濫交及曾吸食毒品為由，拒絕和她有身體接觸。X心生不忿，咬上訴人的手並誣衊上訴人非禮她。

C.裁判官就定罪的裁決

11.劉大律師在結案陳詞期間針對控方證據作出三大批評，即 (一) X對於她在被侵犯期間曾呼救及反抗的說法，屬不合理及不可能； (二) Ｘ在盤問期間拒絕回答有關她曾否吸食毒品的問題，凸顯對她證詞可信性的疑點，及 (三) X及控方第二證人某部分的證詞之間存在分歧、證明X的說法不可信。

12.裁判官經考慮案中所有證據及辯方提出的質疑後，裁定X及控方第二證人均誠實可靠，尤其就 (一) X的證供合理； (二) Ｘ有權選擇不回答可能招致刑責的問題，法庭不應亦不會因此作出對其不利的推論，及 (三) X及控方第二證人的證供，並無存有不能共容的矛盾。

13.裁判官裁定控方在毫無合理疑點的情況下證明控罪，裁定上訴人罪名成立。

D. 上訴理由 (定罪)

14.上訴人代表劉仲文大律師及田奇睿大律師提出三項上訴理由指定罪不穩妥。

D.1. 上訴理由 (一) ：原審裁判官錯誤地裁定固有不可能的證供為事實。

15.上訴一方指裁判官未有正確理解X聲稱上訴人非禮她時被她咬到手臂的證供，錯誤裁定X聲稱的動作並非固有不可能，因而接納X的說法為事實。

16.上訴一方指就上訴人如何非禮X的胸部及X如何咬上訴人的動作，引述了X在錄影會面的主問供詞及盤問下的證供後[3]，陳詞指一名侵犯者要從下而上「攝」雙手入受害人的上衣去侵犯她的胸部，相對於受害人的身體來說，侵犯者手踭的相對位置必然比他的手掌更接近受害人的腰部至下身的位置。若然上訴人的手掌已從下方「攝」入X的上衣裡面，上訴人手踭的位置必然比X的上衣下半部為低。考慮到一個人的嘴巴和胸部有一段距離，人體結構上一個人根本不可能低頭咬到比自己下巴低的位置，更何況胸部以下的位置？

17.上訴一方指裁判官在《裁斷陳述書》就這個狀況的分析就只有一段[4]。上訴人指裁判官明顯忽略了X堅持上訴人是從下而上攝入X的上衣裡面的這一點，從而裁定X這個說法不是固有不可能而接納控方證人的口供。

D.2. 上訴理由二：原審裁判官忽略評估Ｘ拒絕回答可能自證其罪的問題，沒有考慮和決定是否影響Ｘ證供的可信性。

18.辯方的案情是指X是因為上訴人不但拒絕了她的親密舉動，還說她之前有吸食毒品，並亂與他人發生性行為，令X非常傷心，因而誣告上訴人。

19.原審時，辯方曾質疑X有沒有吸毒的情況。在裁判官提醒X有權不回答會自證其罪的問題後，X選擇不回答該等問題。

20.裁判官在《裁斷陳述書》中指，因為每個人在面對會令到自己自招刑責的問題時，都有權保持緘默，所以他不會因為X選擇不回答這個問題而對X作出不利的推論，亦因此不會對該等問題及答案給予任何比重。

21.上訴人引述案例香港特別行政區訴梁靄燕[5]一案所作的原則，陳詞指在相比下[6]，裁判官的分析並不完整。

22.在梁靄燕一案，法庭指出在拒絕回答可能導致自己入罪的問題，是證人的基本及實質的權利，法庭當然不會單純因為證人行使權利而推斷證人的證供不可信不可靠。

23.但梁靄燕案進一步指出，法庭應認知到，因證人沒有回答問題，證人的證言可能並不完整，從而影響法庭對整體證供的分析和評估。因此，法庭下一步的責任，是應考慮涉及的問題是否與案件的爭議有關。若與案件的爭議無關，法庭不會輕易對證人作出不利的推斷。可是若問題與案件有關的話，法庭要根據實際情況考慮和決定「不作答」是否影響有關證供的可信性[7]。

24.上訴一方指裁判官沒有進一步考慮涉及的問題是否與本案的爭議點有關，從而沒有進一步評估證人的「不作答」會否影響證人證供的可信性。

25.辯方的關鍵案情是指上訴人因為X的一些行為 (包括吸毒) 而厭棄她，從而引致X誣告上訴人。一般常理是，當有人當面指出另一人的犯法行為時，被指控的人不但會尷尬無比，也可能因為老羞成怒而作出反擊。

26.上訴一方指裁判官似乎未能掌握該項議題在本案的重要性，他認為上訴人只是對X「說了一些不太友善的話」，從而錯誤地評估X不可能為此誣告上訴人。

27.上訴一方進一步陳詞指假若上訴人對X的指控是真的話 (即她有吸毒的情況) ，X是有可能對上訴人作出報復性的行為，尤其是從客觀的角度來看，X是一名15歲的女童，心智有可能尚未成熟，不明白該等指控的嚴重性。X選擇不回答有關問題，在這項關鍵的議題上與本案的爭議點是高度相關的，有著重要的證據價值。

28.因此，裁判官是忽略了考慮和評估X在「吸毒」這個議題上的「不作答」對其整體證供究竟有如何的影響。

D.3.上訴理由三：原審裁判官錯誤評估控方第二證人的證供，從而忽略了X和控方第二證人在關鍵爭議上有著證供上的根本矛盾，忽略了控方第二證人的證供是支持辯方案情的可能性。

29.上訴一方指引述X在盤問下就她在作掙扎的證供，及對比控方第二證人在庭上的證供 (即除了她在證物P5書面供詞內提及就她作出的觀察所描述之外) ，控方第二證人 (在裁判官的查問底下) 明確指出，當時沒有東西阻擋她的視線，她能清楚看見滑梯平台的情況。況且控方第二證人當時前往公園裡面的目的就是要查看她的好友X，看看X是否有什麼會讓她擔心的事情發生。在盤問下控方第二證人同意，當時她沒有觀察到X與上訴人有任何的掙扎和糾纏。

30.上訴一方指裁判官在分析控方第二證人的證供時，雖然表示會給控方第二證人的證供全部的比重[8]，側重指出控方第二證人「當時滑梯的位置是比較黑」，而且在證人供詞上表示只是「望咗一望」，很快就離開，從而裁定控方第二證人只是觀察了很短的時間，沒有看到事情怎樣發生[9]。

31.上訴一方指裁判官偏頗的分析，完全忽略了控方第二證人其他方面 (或許是更重要) 的證供。要注意到的是，當時控方第二證人只是距離滑梯平台4至5米的距離 (即約一輛的士的長度) ，當時她的目的就是要看看X的情況。

32.上訴一方指按常理推斷，即使因為燈光昏暗，控方第二證人抱有查看X有沒有事的目的回到公園，一定會走到一個距離能讓她清楚看到X的狀況，以及觀察一段時間才會離去。事實上，控方第二證人的直接證供是她能清楚看到，若然X與上訴人真的有持續而激烈的掙扎或糾纏，上訴一方質疑即使觀察時間不長，為何會有難處察覺呢？

33.上訴一方指裁判官對控方第二證人證供的錯誤評估，不但影響他分析X和控方第二證人在關鍵爭議上 (即有沒有掙扎或糾纏) 的證供有著不可磨合的矛盾，更因忽略評估控方第二證人的說法，實際上是印證了辯方的說法，在證據上加強了辯方案情的可能性。這樣的錯誤，直接影響定罪是否安全和穩妥。

34.劉大律師在作口頭陳詞時，強調X不單並無大聲叫喊「救命」，而雖然她表示曾叫喊一聲「啊」，亦只是較為輕聲，不是一位真正呼救的人理應作出的。

E. 答辯人回應(定罪)

E.1. 上訴理由 (一)

35.X聲稱在被上訴人侵犯時，她咬了上訴人的手共三次。上訴理由一針對X就著第一次咬上訴人的描述。上訴人批評X的說法是固有不可能的，不應被裁判官接納為事實。在此基礎上，上訴人進一步陳詞，X的整體可信性及可靠性成疑。

36.答辯人陳詞指X無論在主問 (即P1的錄影會面) 或盤問下的說法均是一致及不被動搖的 – 即她乃趁上訴人的手臂正從她的左邊從後而前、並由下而上「攝」進她的上衣內侵犯其右邊胸部的時候，伺機咬後者外露於衣服外的前臂近手肘 (「手踭」) 。

37.答辯人指出若X和上訴人當時乃並肩而坐，當上訴人從側面將手「攝」進X的上衣時，其手肘或許應如上訴人於《書面陳詞》所述，處於一個靠近X腰部較低的位置，故在此情況下，X應該不大可能大幅度低頭傾前，咬到上訴人的前臂。

38.答辯人指不能忽略的是X的說法，正正乃兩人其時大幅偏離並肩而坐的姿態。X重複在證供提到，她為了躲避上訴人，不斷將身體向下挪移，上訴人則一直盤腿而坐。及至上訴人伸手進入她的上衣的時候，X的上身大部分已躺 (「跣」) 了在地上及上訴人的大腿位置，頭部則在上訴人的腰間。可想而知，當其時X的上身已經完全處於上訴人的下方位置，若上訴人的手不但要從後移前，還要從下而上侵犯X的胸部時，按照一個正常人的手臂長度，其後臂不可能保持置於X的上身之下，同時將其前臂「無限延伸」至X的胸部位置。反之，更合理的情況，是上訴人的手肘必然需要被提高於X (當時已經幾近平躺) 的上身，才能促使其前臂進一步向X的胸部推進，並有所動作。在此姿勢下，上訴人的手肘必然是最接近X的嘴巴、而其時仍外露可咬的身體部份^[10]。

39.因此，答辯人認同裁判官於《裁判陳述書》第24段的觀察，認為X關於咬上訴人前臂的說法，並非固有不可能，對其整體證供的可信性沒有影響。

E.2. 上訴理由 (二)

40.答辯人不認同上訴一方就此上訴理由的陳詞。答辯人指出在梁靄燕案已確立，一名證人可在作供時拒絕回答可能自證其罪的問題，這是由來已久、在普通法下根深蒂固的重要權利，不但能保護證人以免因作供招致刑責，亦能確保證人不會作假證供或因拒絕回答問題而被指蔑視法庭。在此重要原則下，法庭不能單單因為證人拒絕回答可能自證其罪的問題，便以其證供缺乏完整性為由，推斷他的證供不可信或不可靠，否則便會削弱這項特權的實際效用。一般來說，除非相關問題與案件爭議點有關，則一名證人拒絕回答該些問題，不一定就會影響其證供整體性，法庭必須根據每宗案件的實際情況考慮和決定[11]。

41.於本案，裁判官向X解述「免自招入罪」的權利，是完全合乎法律原則的做法，亦為控辯雙方所支持。X有否吸食毒品，與上訴人有否非禮X，客觀上全無直接甚或表面關係。此議題只是由辯方律師於X的盤問階段提出，並未有任何實際證據支持。上訴人亦從未作供證明案發時，他的確曾對X作出此等指控，從而致使X有「懷恨在心」而污衊他的可能性。

42.再者，誠如裁判官正確指出，X和上訴人於案發當晚只是剛相識，難以想像有任何合理的基礎，足以讓法庭接納X有必要捏造如此嚴重的指控冤枉上訴人[12]。因此，答辯人認為，X曾否吸毒這問題，根本與本案的爭議點無關，對案件證據的整體性絲毫沒有窒礙。

43.即使法庭認為X拒絕回答這問題，確實影響了她證供的整體性，答辯人的進一步陳詞是，這依然無損裁判官評核X證供的可信性。由始至終，本案的唯一關鍵爭議，乃X敘述的侵犯行為有否發生；相關的事項，在提出吸毒這個新議題前，劉大律師已用了相當時間全面地對X作出盤問^[13]。換言之，除卻X有否吸毒這單一事項，裁判官席前已經有大量其他相關證據，供其評估X證供的可信性，而他的裁斷，乃X為誠實可靠的證人[14] 。裁判官作為事實的裁斷者，絕對有權就其席前的證據，作出此裁定。

E.3. 上訴理由 (三)

44.就上訴人指X及控方第二證人的證供有不可磨滅的分歧，足以左右裁判官就X證供可信性的評估。答辯人指根據控方第二證人庭上聲稱，她能清楚看見X和上訴人在滑梯上的狀態，但不容忽視的是，正如裁判官正確指出，控方第二證人不被爭議的證供同樣顯示她的觀察時限，僅止於「望咗一眼」而已，而當時滑梯本身的光線為黯淡的[15]。X同時表示，她在掙扎的過程中，上訴人一直持續按著她的身體，她因為力氣不及上訴人，逃脫不果[16] 。加上受滑梯附近層板的阻隔，X能活動的空間非常有限[17]。在以上種種情況下，答辯人認同裁判官的觀察，單憑控方第二證人未能在短時間內目擊到X有掙扎的行為，不必然代表後者沒有作出過該等行為，更遑論全盤否定後者證供的可信性[18]。

45.再者，客觀而言，X於案發時只是個15歲多的女孩，身形不算魁梧 [見證物照片P2(6)] ，似乎不大可能在被侵犯的十數多分鐘內，每分每秒都作出大幅度而顯然而見的掙扎行為。即使X當時作出的掙扎未被控方第二證人察覺，不代表她沒有掙扎過，或她所說的反應不合常理。畢竟，每個受害人在被侵犯時的反應及幅度都不盡相同，其反應是合乎情理和邏輯，必須視乎個別案件的情況而言；參見香港特別行政區訴藍國豪 [19]案。

F. 討論分析 (定罪)

46.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行 (另若上訴庭批准新加證據，亦會列入依據之列) ：案例周時彬訴香港特別行政區[20]。就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢。就裁判官作出的事實裁定，除非上訴法庭認定其為「明顯錯誤」，否則上訴法庭不會干預。若裁判官在處理案件時犯了「嚴重的錯誤」，上訴法庭在考慮了推翻定罪是否「合乎公義」的情況後，上訴法庭有可能會推翻定罪。即使上訴法庭並無或不能指出裁判官曾犯錯、又或上訴理由並不成立，上訴法庭仍須決定究竟控方提出的證供證據是否已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。若上訴庭不能如此肯定，則必須裁定上訴得直：案例HKSAR v Ip Chin Kei and Ors (葉展基) [21]。

F.1. 上訴理由 (一)

47.裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而上訴法庭一般而言只能參閱書面謄本。不過，在本案X的主問證供是以錄影形式進行，因此本席有機會在上訴聆訊時看見X如何就她被上訴人侵犯作出描述，無可否認，X除了口述外，她亦用身體語言來描述。

48.雖然表面來看，X在盤問下有些證供與她在主問時不盡相同，本席認同答辯人陳詞，本席不認為X描述上訴人如何侵犯她、如何用手由下而上「攝」進她的上衣內、她如何咬上訴人的手等等，有任何固有不可能之處。

49.裁判官是事實裁斷者，雖然本席在上訴時是「重審」，但本席無理據干預裁判官就事實的裁定。

50.此上訴理由不成立。

F.2. 上訴理由二

51.本席完全認同答辯人的陳詞論據。上訴人選擇不出庭作證，根本無直接證據指X誣告他；X亦否認有關指控。X有否吸食毒品與她是否被剛認識的上訴人性侵犯無關係。裁判官的決定正確。

52.此上訴理由不成立。

F.3. 上訴理由三

53.本席在看過涉案公園 (包括滑梯) 的照片及考慮證供後，不認為裁判官接納X及控方第二證人的證言有不妥之處。正如答辯人陳詞，X的證供是她基本上不能反抗，而控方第二證只是望了一眼，看不到X的掙扎也不為奇。本席認同答辯人的陳詞論據。

54.就上訴一方指X曾作證指她有叫喊一聲「呀」，但聲線低，根本不是一名真正求救者會發出的求救聲。本席索取了審訊錄音光碟以便能親耳聽有關證供。在細聽X當時的證供後，本席認為X其實是不知如何表達她當時的叫喊聲。她指她叫的是「呀」，但事發時她的聲線比她在法庭作出示範的聲線為大。

55.本席認為X只是一名15歲的少女，要她描述事發經過，某程度上會令她感到尷尬。再者，當一名少女受到一名剛剛結識的男子性侵時，她的反應未必一定是會大聲叫喊。每個人的反應不同，本席不認為X的反應 (或不反應) 削弱她的證詞的可信可靠性。

56.此上訴理由不成立。

F.4. 總結

57.基於上述理由，本席裁定控方已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了猥褻侵犯罪，本席駁回上訴人就定罪的上訴。

G. 裁判官的判刑

58.就判刑方面裁判官如此說：

「38. 關於判刑方面，辯方於陳詞時指被告人十分年輕，而案件中也沒有證據顯示是有計劃的犯法行為，案情也不是同類型案件中最嚴重的一類。同時，辯方也呈上三封求情信以表示被告人是一個孝順和盡責的人。因此，辯方希望法庭可以考慮於量刑前，先索取感化及社會服務令適合性報告，從而了解非監禁式的刑罰是否合適。

39. 本席有考慮到被告人只有17歲，但同時認為案情有一定的嚴重性。原因是控方第一證人有多個身體部份被觸摸和侵犯，而且案情也顯示被告將控方第一證人按下，不准許她離開，和侵犯的時間不是短時間。這些都使本席認為案情有一定的嚴重性。

40. 另外，本席注意到被告人曾經因為傷人罪被判入勞教中心。故此，本席決定首先索取更生中心、勞教中心和教導所的適合性報告。

41. 結果，報告表示因為被告曾被判[罰]至勞教中心，所以更生中心並不是可行的選擇。而根據醫生的觀察也認為被告人的身體狀況並不適合去 [勞教中心] 。所以，唯一建議就是教導所。

42. 基於本席較早表示案情有一定的嚴重性和報告的建議，以及考慮辯方大律師為被告人作出的陳詞，本席會採納報告的建議，被告人因此被判罰至教導所。」

H. 上訴理由 (判刑)

59.上訴一方提出的上訴理由是裁判官應考慮其他判刑可能，不應判處教導所命令。

60.上訴一方指上訴人現18歲，但在案發時及定罪時，都還是17歲，比X年長兩歲。

61.雖然在求情時，辯方曾邀請法庭考慮索取感化令或社會服務令報告，但裁判官基於案情嚴重，沒有予以考慮。

62.教導所令的羈留期限為6個月至3年，一般平均的羈留時間為18個月 (Wong Chun-Cheong v HKSAR)[22] 。

63.教導所令雖然技術上不是「即時監禁」，但法庭一向認同教導所令實際上是一種監禁式的懲罰 (Attorney General v Fong Ming Yuen[23] ) 。

64.上訴一方引述案例香港特別行政區訴見城俊二 [24]，在該案一名成年的上訴人 (60歲) 在一個生日派對上，他所認識的受害人坐在其身旁期間，上訴人撫摸手、背及頭部超過半小時，後來更進一步把手伸入受害人內褲，撫摸其臀部。在審視有關案例後，潘敏琦暫委法官 (當時官階) 認為認罪後14天的即時監禁非明顯過重。

65.上訴一方指裁判官應該考慮索取感化令或社會服務令報告，尤其是社會服務令一向不會被法庭視為是輕判，有關報告能讓裁判官更全面地評估恰當的判處 (HKSAR v Ng Wai Lung)[25]。

66.上訴一方指考慮到上訴人的個人背景、案件節情、上訴人在等候報告期間已經給羈留了20天等等的因素，教導所令的決定及平均的羈留時限，於本案是完全不合比例的。

67.在上訴聆訊時，上訴一方呈上一封由上訴人僱主撰寫的求情信，內容指上訴人在2019年3月開始任職學徒，上訴人勤奮好學，個人品格良好，若上訴人可回歸社會，公司樂意僱用他。

68.上訴一方要求本席考慮重新索取勞教中心合適報告，因上訴人現時的身體狀況可能已適合往勞教中心服刑。

I. 答辯人回應

69.答辯人指無容置疑的是上訴人干犯的「猥褻侵犯」罪，乃性質非常嚴重的罪行。上訴人與X甫相識數小時，便斗膽在眾目睽睽下侵犯X的多個身體部份 (包括嘴、胸部及私處) ，罔顧X期間的多番掙扎，甚至用力將X按在地上不讓她離開，侵犯她達十數分鐘之久。上述各項情節，誠如裁判官正確指出，大大加劇案件的嚴重性。如犯案的為一名成年人，即使初犯，判處監禁式刑罰幾乎勢在必行[26]。

70.有鑑於上訴人犯案時只有17歲餘，根據《刑事訴訟程序條例》第109A條，除非法庭認為沒有其他適當的方法處置，否則不得判處監禁。而就決定任何其他處置的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，包括被告人的品格與其健康的精神狀況的資料。裁判官決定為上訴人索取報告以協助判刑，絕對合法合理。

71.上訴人現批評裁判官拒絕應辯方要求，替他索感化令或社會服務令報告。答辯人認為，綜觀本案所有相關的情況，此決定絕對無可非議。以本案的嚴重性及上訴人的背景而言，感化令顯然不是合適的判刑選擇。

72.就社會服務令而言，誠如上訴法庭在律政司司長訴黃之鋒及另二人 [27]案重申，在考慮是否適宜判處一名犯案者社會服務令時，R v Brown [28]案提及的六大因素應予以考慮；包括被告人是否 (1) 首次犯罪或犯案紀錄輕微； (2) 來自背景穩定的家庭； (3) 有良好工作紀錄； (4) 正受僱用或有實際機會將獲僱用； (5) 展示真誠悔意，及 (6) 表現重犯機會很低。雖然社會服務令經常應用在年紀尚輕的犯案者身上，法庭強調，若非存在非常特殊的情況，對於明顯需要判處具阻嚇性刑罰的嚴重罪行，即使犯案者適合接受社會服務令，一般來說都不宜判處此命令。法庭亦一再重申，被告人的真誠悔意是接受社會服務令的先決條件。法庭決定犯罪者是否有真誠悔意，其中一個主要考慮乃他有沒有適時認罪。若犯案者不認罪，只是經過審訊被定罪後才說有悔意，法庭必須小心考慮這說法[29]；及至該案進一步上訴時，終審法院亦同意此看法[30]。

73.於本案而言，除了案情的嚴重性，上訴人顯然不符合判處社會服務令的條件。

74.首先，他非但不是初犯，還正正曾干犯過同類罪行^[31]。從相關紀錄可見，上訴人14歲時曾干犯非禮罪，同樣涉及侵犯女性的胸部及私處，最後以警司警誡方式處理。唯不足兩年內，上訴人再犯事，襲擊他人造成嚴重傷害，於2018年7月27日被判處勞教中心令。2018年12月24日，上訴人自勞教中心獲釋，須接受為期一年的監管，但他在監管期內，即2019年5月13日，干犯本案。據悉，上訴人甚至在監管期附近時段曾吸食毒品達7-8次之久^[32]。有見及此，他重犯的機會不能視為「很低」。

75.其次及重要的是，上訴人當初在警方拘捕及警誡下聲稱「無做過」，被起訴後不承認控罪，在審訊過程中亦透過大律師全盤否認曾對X作出侵犯，甚至指控X污衊他。在此前提下，儘管上訴人在被定罪後聲稱有悔意，此等說法有否「真誠悔意」實在大有疑點。

76.答辯人援引了香港特別行政區訴吳文遠[33]案例，在該案上訴法庭同意原審裁判官的看法，認為雖然被告人不應單單因為行使不認罪的權利而被認定沒有悔意，但案件的客觀因素——包括被告人警誡下的說法及審訊期間的取態——往往比語言上表示悔意更有說服力[34]。

77.答辯人陳詞，指上訴人投訴裁判官錯誤忽略考慮感化令及社會服務令等判刑選項，實在難以成立。摒除兩者以後，餘下的非監禁判刑選擇便為教導所、勞教中心及更生中心。裁判官為上訴人索取該等報告實屬無可詬病。

78.答辯人指撰寫報告的懲教署人員經審視上訴人的背景、身體狀況及相關法律原則後，認為唯一合適的判刑選項為教導所。原審時，上訴人既大致同意報告的內容正確，亦沒有對懲教署人員的結論有任何異議[35]。及至現時上訴，上訴人亦未能指出報告的內容或結論，有任何紕漏或不當的地方。

79.答辯人認為，裁判官採納報告的建議，判處上訴人接受教導所令，既非原則性犯錯，亦非明顯過重。

J. 討論分析 (判刑)

80.本席認同答辯人指以本案的案情及上訴人的背景而言，感化令或社會服務令均非合適的判刑。

81.本席認為若上訴人適合往勞教中心服刑的話，判處上訴人往勞教中心會是恰當的判刑。

82.基於上訴人一直保釋等候上訴，本席現將案件押後，再一次索取勞教中心及教導所的合適報告，再作決定。

答辯人： 由律政司高級檢控官高凱怡代表香港特別行政區

上訴人： 由陳靜文律師行轉聘劉仲文大律師及田奇睿大律師代表