香港特別行政區 訴 梁展維

CACC 139/2020

[2021] HKCA 1785

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第139號

(原區域法院刑事案件2019年第174號)

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判 案 書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.本案源於區域法院。申請人承認兩項‘欺詐’（控罪4和5）[1]，否認三項‘代理人索取利益’（控罪1至3）[2]，在審訊後則被裁定所有有關罪名成立。就全五罪，原審法官（練錦鴻法官）把他判囚共36個月。申請人不服，同時就定罪和判刑提出上訴許可申請。申請被單一法官直接轉交上訴法庭處理。

涉案公司和人物

2.為方便解釋案情，本庭會先列出涉案各方和和他們之間的關係。

（柏寧酒店）

3.申請人在2016年3月加入柏寧酒店/Parklane Hotel（‘柏寧’），任職高級資訊科技經理，負責監督‘柏寧’資訊科技部的日常運作。同時，他也需要為‘柏寧’在採購資訊科技產品和服務時向承辦商索取報價，和就有關事宜向‘柏寧’的財務及業務管理總監黃燕玲（PW2[3]） 提供建議。PW2會根據申請人的建議，轉而尋求‘柏寧’總經理Luc Bollen（PW3）的最終批准，然後才把合約批予有關的承辦商。

（兩所認可承辦商）

4.海溢系統有限公司/Oceanet System Limited（‘海溢’）和CCT Technology Company（‘CCT’）是‘柏寧’的認可資訊科技服務承辦商。‘海溢’的東主叫許蘭壇（PW1）。‘CCT’的東主叫陳志明（PW4）。

（威信國際）

5.威信國際集團有限公司（‘威信’）成立於2014年10月。申請人是‘威信’的唯一董事兼股東。‘威信’ 的註冊地址是申請人朋友的公司的地址，‘威信’從來沒有在該地址經營業務。申請人只是借用該地址作‘威信’的商業登記和收信用途。

（關係不透明）

6.PW4早在2014年已認識申請人，但在所有有關的時段內，申請人都沒有向前者透露，他本人就是‘威信’的東主。申請人甚至以一個虛構的人物（Michael Tong）讓PW4以為自己是在和‘威信’某個Tong姓職員聯絡（只限電郵，電話則從沒打通）。同樣，申請人沒有向‘柏寧’申報自己是‘威信’的東主。他沒有向‘柏寧’申報‘威信’是‘CCT’的分判商和供應商。

申請人承認的控罪

7.由於本申請涉及整件案件的判刑，所以有需要列出控罪4和5的案情。

（控罪4）

8.扼要而言，控罪4指申請人隱瞞他是‘威信’的東主，並誘使‘柏寧’把二十份合約判予‘CCT’，以致‘威信’獲益或‘柏寧’蒙受不利。以下是原審法官對控罪4的撮要[4]：

「 7. 於2014年6月[5]，被告人在第四證人（CCT東主）同意之下，以CCT的名義向柏寧所須的貨品及服務報價，得到有關合約之後再轉換予以威信或海溢，其安排如下：—

(i)  被告人會把柏寧所需服務／貨品詳情應作的報價以及把合約轉換之後所得之利潤計算後，通知CCT；。

(ii)  CCT會按其提供的資料向柏寧報價；。

(iii)  被告人代柏寧接納報價單之後，通知海溢或自己安排，以威信名義向柏寧供應貨品或提供服務；但所供應的貨品或提供的服務可能是以威信的明義提供，再安排海溢及威信向CCT發出交貨單及發票；

(iv)  CCT接著向柏寧發出交貨單及發票，要求付款；

(v)  CCT接收到各款項之後再向威信或海溢付款，並賺取其中差價。

8. 也就是說，被告人向CCT提供資料以令其以最低報價取得合約，然後委派其他公司（即第一證人名下的公司）或自己名下的公司提供服務。

……

11. 於2016年7月5日至2017年5月19日期間，柏寧總共按上述安排向CCT發出二十張資訊科技服務訂單，總金額為439,100元。直到2017年5月23日柏寧總共就其十八張訂單付出434,050元，CCT就該十八張訂單的純利為14,980元。

12. 柏寧不容許職員濫用職權以謀取私利，亦規定就任何可能涉及利益衝突的交易或行動必須以書面申請及得到批准。僱員在外間受僱工作之前亦得到書面批准，被告人並無就上述交易作出任何批准發生過，如果柏寧知道上述安排，不會向CCT發出訂單。」

（控罪5）

9.簡單來說，控罪5指申請人訛稱‘柏寧’急需委聘‘CCT’來拆解八十部電腦，以誘使‘柏寧’委聘‘CCT’作同一服務，以致‘威信’獲益或‘柏寧’蒙受不利，案情如下[6]：

「 13. 於2016年7月26日，被告人向其上司匯報，柏寜急須聘用承建商拆散八十部電腦，並提交一份由陳志明按其指示而製備以CCT名義發出的報價單，最後得到批准。有關的服務其實是由被告人安排柏寧本身的員工提供。事後柏寧向CCT按報價單出了4,800元服務費用，而後者則向威信支付了4,000元。」

申請人否認的控罪

（背景）

10.PW1是有關三項控罪的關鍵證人。他認識‘柏寧’的東主（陳氏父子），從2008年開始以‘海溢’的名義為該酒店提供電腦硬件及維修服務。有關的服務由多份合約組成，每份一般為期一年，PW1須於約滿前向‘柏寧’報價以洽談續約。

11.案發前‘海溢’為‘柏寧’提供的服務有多項，其中包括：Guest Network Infrastructure Maintenance（‘服務1’）之下的Guest Network Switch Maintenance（‘服務la’）和Solution IP Gateway（‘服務lb’）；Annual Maintenance of Hotel Admin Network（‘服務2’）；Juniper MA（‘服務3’）；以及TV Wall（‘服務4’）。

12.2016年11月10 日，PW1為即將約滿的‘服務1’向‘柏寧’重新報價。同年11月18日，經過初步接觸之後，申請人要求PW1就須於2017年續約的所有服務（包括‘服務1至4’）的細項和價目詳細列出。

13.根據PW2供述，申請人曾就‘海溢’續約的事宜向她指稱‘海溢’叫價過高、不肯減價，以及提出要多找幾間公司格價。申請人甚至建議改聘‘CCT’為部分有關服務的供應商。最終，在申請人的力薦之下，PW2和PW3同意把‘服務1a’的合約改判給‘CCT’。

14.以上就是控罪1至3案發前後一段時間所發生的事情。這些事情提供了有關三罪的背景。至於‘服務1a’被改判給‘CCT’的來龍去脈，和之後的情況，由於和本申請沒有直接關係，所以無需在這裡詳細複述。簡單來說，就是‘CCT’接獲申請人邀請，按他指定的價錢（238,000元）報價，但私下講明只需作聯絡人，成功後絕大部分工作由‘威信’有償承擔。從中，‘CCT’可得到5,000元的報酬。

（控罪1）

15.扼要而言，控罪1指，作為‘柏寧’的代理人，即僱員，申請人向PW1索取利益，即「形式為港幣186,700元的饋贈、貸款、費用、報酬或佣金」，作為申請人協助‘海溢’取得‘柏寧’的服務合約的誘因或報酬，案發時段是2016年12月20日至2016年12月28日。

16.這項控罪關乎‘服務1（包括a和b）至4’的續約報價。當中的關鍵情節由原審法官撮要如下[7]：

「 22. 於2016年11月20日[8]，被告人與第一證人於會面討論續約一事，期間被告人對第一證人表示價錢可有下調空間，並希望分取一部分單價：方法是安排海溢在表面上把工序外判，並向該外判的公司付出部分單價，但實際的服務依然由海溢提供。

23. 被告人所索取的回佣總面額是186,700元。其時第一證人覺得不需要外判，而就算個別工序自己力有不逮，也有相熟的外判商代勞，所以並沒有答允；“現時唔需要考慮”。

24. 二人分手之前，被告人更向第一證人表示，如果海溢不遵從其建議外判、獨自完成工作的話，酒店方面可能較多會要求海溢親自派人到酒店視察，令其增加營運成本。

25. 於2016年12月28日下午一時許，第一證人收到被告人以下兩則短訊：—)

“ Soulution IP 230K – 10個per cent（下稱「1b」）；Guest SW MA 270 – 40 per cent（下稱「1a」）；Admin SW MA 65K – 40 per cent（下稱「2」）；Juniper MA 20K – 40 per cent（下稱「3」）；TV Wall 217K – 10個 per cent（下稱「4」）；Domain fee 11K – no need；Domain fee 5K – no need；no need purchase any Skynet/Juniper MA。”

“ I will persuade to process all MA and renew the SIP（not change to Docomo）as long as persuade to use Oceanet for Wi-Fi project 2017, and more...”

26. 根據第一證人的解讀，MA是maintenance的意思，而Docomo是另一個供應商的名字，Oceanet則指海溢。第一證人根據被告人在之前對他所作的對話，以及其對短訊的理解，被告人是要求在上述服務中列明的百分比分予他。如果第一證人依從，被告人會向柏寧建議海溢繼續提供保養服務，更將更說服管理層把SIP及更新Wi-Fi以及其他合約判予海溢。」

17.要注意的是，控罪詳情所指的186,700元，就是每項有關服務的價目乘以申請人要求的百分比的總和：230K（10%）+ 270K（40%）+ 65K（40%）+ 20K（40%）+ 217K（10%）。

（控罪2）

18.這項控罪可說是控罪1的延續，只是由於某些相關服務已獲得續約，所以申請人要求的總額也隨之下降，此外申請人亦表示會把‘服務1a’改判給別人（見上文第13和14段）。此罪的罪行詳情和控罪1的基本上沒有分別，案發日期則為2016年12月30日。以下是箇中的關鍵情節[9]：

「 27. 於2016年12月31號[10]，被告人與第一證人再次會面。當時雙方已經得知項目 (3)（Juniper 和MA）及 (4)（TV Wall）已經落實續約，項目 (3)  已在11月29日已經簽約。與此同時，第一次會面11月20日涉及有關第四項控罪TV Wall部分已與柏寧簽約。被告人向第一證人表示已經簽約的部分不需再予理會。是次會面中，被告人向第一證人索取的金錢總數下調至157,000元。

28. 第一證人考慮之後，表示不願遵從。被告人就轉而表示會把Solution 1 P23K這項目（即1b）依然判予海溢，而項目（1a）則會找其他供應商。」

（控罪3）

19.此罪發生於上述兩罪之後約四個月。它涉及在2017年4月15日滿約的‘服務2’。除了涉案數額，相關的控罪詳情也和前兩罪基本無異，案發日期則為2017年5月16日。案情如下[11]:

「 31. 這控罪涉及Admin SMVMV 65K的工程合約，本應在2017年4月15日到期。第一證人如常於2017年4月6日以電郵重新報價［P3（43至44）］，作價為62,000元。但被告人一直未正式回應；有關之合約順延了一個月。

32. 於2017年5月16日被告人一向第一證人發出以下的電話短訊：—

“ may be do like this on this order HKD62,000（Oceanet 60 per cent/CCT 40 per cent）- all network switch hardware labor and parts by CCT - remote and onsite configuration by Oceanet Then we keep Oceanet name and Parklane in long term partner in future let’s discuss.”

33.  根據第一證人的理解，被告人的意思是把有關工序的部分轉判予CCT，作價是原本合約價的百分之四十（即24,800元）。第一證人拒絶，並事後向廉政公署舉報。

34.  第一證人認為這個安排並不恰當，而賬面上也是賺少了錢；這件事亦違反其信仰。」

（向廉署舉報）

20.根據原審法官複述，PW1[12]：

「 36. …… 承認他在第一次與被告人會面之後考慮了幾天，就去廉政公署舉報；但事後違反了廉政公署所作的吩咐，到柏寧酒店見柏寧酒店當時的東主陳先生告知報案一事。」

原審辯護理由

21.申請人不作供，也沒有傳召證人。辯方大律師在他的書面結案陳詞則力稱[13]：PW1本身的守法意識薄弱，肆意向別人透露自己向廉署作出舉報，再加上他有對往事進行報復的誘因，以及他作供內容的主觀、不合理、和跟筆錄的矛盾，所以不是誠實可靠的證人。無論如何，即使申請人確曾要求PW1把部分合約分判給分判商，案中也沒有證據顯示工錢會落入申請人的手中，所以不構成控罪中所指的利益。極其量，申請人也只是希望利用這個方法做「私幫生意」，而不是以代理人身份向PW1索取金錢。‘柏寧’最終獲得了它所需要的服務，有關的安排也不構成對‘柏寧’的損害。

原審定罪裁決

22.原審法官不接納辯方對PW1的批評。對於PW1洩露自己向廉署報案，以及證供上的不完美，原審法官都有其相反的結論[14]：

「 37. 第一證人解釋指他這樣做是一直與柏寧酒店有交易，對之有感情，另一方面他也害怕會害了一個好人。

38.  第一證人的證供有很多細節都是不清楚，但在骨節眼上最重要的情節，都是極之堅定。本人認為他違反了廉政公署人員的吩咐這點，當然有可供非議之處，但這並不影響其證供的整體可信性。本席認為他是一個誠實的證人，亦是一個相當正直的人，他已經盡力把案件事後發生之詳情盡他記憶向法庭複述。」

23.至於案件整體，即何謂利益，以及申請人是以甚麼手段為自己獲取利益，原審法官都有處理，並裁定申請人三項有關罪名全部成立[15]：

「 46. 本案主要的證人是第一證人。第一證人及被告人的建議， 三次都拒絶被告人所索取的利益。辯方在此提出這並非法律上所指定的利益，但本席不敢苟同。從整件案件的案情中可以看出，被告人是利用他在公司IT僱員身分所得到的資料，交予第三證人，同時再由第三再安排自己的公司或其他公司再分判而從中漁利。

47. 本席認為這都是一種利益：就是被告人在此安排中並無個人得到任何獲得金錢，但由於被告人隱瞞並誤導，令其上司批准把工作外判予第三者，這不但違反誠信，亦令公司未得到全部資訊之下作出決定而有所損失。

48. 雖然外判的公司所提供的服務不遜於其他公司；但公司在決定批准合約時，一定要考慮到服務提供者的商譽及往績，以確認公司得到的服務會與以前一樣可靠。被告人的行為，令其僱主的運作方面得不到預期的效果。

49. 本席以為被告人私下成立一間沒有職員的公司，其目的在合約判出時獲取利益。第一證人就被告人提出把合約分拆同時分開投標這一點，第二及第三證人的證供都可以予以助證的。第四證人更提供了當合約批出去之後的實際上運作方法。

50. 從整體案情看來，被告人是可以影響及操縱兩間公司IT服務合約的人；而亦在其虛假的言詞之下，成功地說服其僱主柏寧把工作判於某公司，目的令該公司把工作再予外判；當中更有部分判予自己成立的公司。

51. 考慮過總體證供之後，本席認為控方已在毫無合理疑點之下證明第一至第三項控罪罪名成立。

52. 被告人並無作證。被告人是一個沒有案底的人，本席接納一個沒有案底的人犯案的機會比較少；而他選擇不作證亦是他的權利，所以本席不會對其選擇作出不利推想。舉證的責任一定是在控方，辯方並無任何證明其清白之責任。在整體考慮之下，本席認為控方已在毫無合理疑點之下證實被告人確實有干犯第一、二、三項控罪。雖然第三項控罪中的受害人並無就範，但最重要的是被告人是否以代理人身分向其他人索取利益。這點控方已經在毫無合理疑點之下證明。」

有關定罪的上訴

24.謝大律師是原審的辯方大律師。就控罪1至3，他為申請人提出五項上訴理由。

（上訴理由1）

25.理由1仍然是指PW1的證供不可信。

26.這理由再被細分為以下各點：

(一)  即使是原審法官，他在原審《裁決理由書》第38段也指PW1的證供「有很多細節都是不清楚」的。

(二)  辯方在原審時就PW1公然犯法、違反不准向別人透露已舉報廉署的限制，進行了不少盤問，但原審法官在判案時卻輕輕帶過，完全沒有解釋此事為何不會影響PW1的可信性。

(三)  PW1在作供時承認，他向‘柏寧’東主透露舉報一事是因為「我都驚我聽錯，即係驚我聽錯，到底係咪我自己理解錯誤呢?」。就控罪1而言[16]，這顯示PW1根本就不能肯定申請人曾說過什麼；他甚至質疑是否自己聽錯或理解錯誤。

(四)  PW1承認，在2016年12月20日的會面，申請人只是根據由PW1發來的Excel列表，和PW1討論過當中的一些合約價錢，而不是逐項商議。他承認，他們有談及介紹分判商的事情，但沒有提到分判商的身分。PW1承認，他只記得會面的大約內容。

(五)  PW1承認，他從沒有就2016年12月28日收到的第一個WhatsApp查問過申請人。他只是按自己的理解去揣摩它的內容。PW1承認，他的個人理解，並不一定等同申請人的「原意」。

(六)  PW1指申請人是因為他要續約，才向他索取金錢，是與事實不符。例如，在2016年12月28日的WhatsApp之前，‘服務4’已獲續約及付款；就‘服務3’而言，申請人則早已把‘海溢’的報價呈上公司。

(七)  PW1承認，在2011年，他曾因申請人的問題而失去朗豪酒店一張價值30萬元的合約。辯方指這事令人懷疑PW1藉詞報復，但原審法官卻隻字未提，完全沒有處理。

（上訴理由2）

27.理由2指原審法官錯誤理解或錯誤引用控方證人的證供，以致他錯判申請人有罪。

28.有關的例子有五個：

(一)  在原審《裁決理由書》第22段[17]，原審法官錯指「實際的服務依然由海溢提供」。如正確引述PW1的證供，分判商是要提供服務的。

(二)  在《裁決理由書》第23段[18]，原審法官錯指186,700元是「被告人所索取回佣」。如正確引述PW1的證供，分判商是會取得服務費的。

(三)  在《裁決理由書》第26段[19]，原審法官錯指「被告人要求在上述服務中列明的百分比分予他」。如正確引述PW1的證供，有關的百分比是分給分判商的。

(四)  在《裁決理由書》第27段[20]，原審法官錯指「被告人向第一證人索取的金錢總數下調」。實情是，PW1從未指稱申請人向他索取金錢。

(五)  在《裁決理由書》第49段[21]，原審法官錯指「第四證人更提供了當合約批出去之後的實際上運作方法。」如正確引述PW4的證供，他是不會讓任何人在無需提供服務的情況下透過‘CCT’取得利益的。

（上訴理由3）

29.理由3批評原審法官錯誤裁定申請人向PW1索取‘利益’及以協助‘海溢’為誘因：

(一)  控方的檢控基礎是申請人為自己向PW1索取回佣（金錢利益）以換取他協助‘海溢’取得‘柏寧’的合約。但本案實無PW1索取回佣的證據。充其量，申請人只是向PW1介紹或指定分判商替‘CCT’作有償服務。即使是原審法官，他在原審《裁決理由書》第47段亦裁定，申請人個人沒有在有關的安排當中獲得任何金錢。

(二)  案中沒有證據顯示控罪1至3的工錢會落入申請人手中，所以不構成控罪所指的利益。PW4亦表明，他和申請人沒有任何私人金錢瓜葛，他不會批准申請人利用‘CCT’去收取不明來歷的金錢。

(三)  即使申請人說過想「分取一部分單價」，亦非一定在索取賄款。證供顯示，‘服務4’早已續約，而‘海溢’就‘服務3’的報價亦於2016年12月22日上呈公司，所以其中一個可能是申請人希望瞞騙公司，藉著與分判商做‘私幫生意’而獲利。

(四)  根據PW1的證供，就控罪3，申請人曾向他表示，取得‘柏寧’合約的將會是‘CCT’而‘海溢’則要成為‘CCT’的分判商。這非但不是協助‘海溢’取得‘柏寧’的合約而是要阻止‘海溢’取得合約。

（上訴理由4和5）

30.理由4和5分別指本案有揮之不去的疑點（lurking doubt）和定罪有欠安全穩妥（conviction is unsafe and unsatisfactory）。

31.謝大律師歸納全案認為：從原審《裁決理由書》第46至51段可見，申請人被定罪，是因為他的行為構成‘詐諞’而非‘代理人索取利益’，亦即與控罪所指的完全不同，所以定罪絕不能維持。

（分析與討論）

32.罪行詳情顯示，控罪1至3所指的「利益」，都是「形式為港幣XX元的饋贈、貸款、費用、報酬或佣金」（a gift, loan, fee, reward or commission consisting of XX Hong Kong currency）。控方在書面開案陳詞用上的[22]，也是「被告表示希望瓜分 [PW1] 收取的部分服務費」（控罪1）、「被告索取的利益總金額減至XX元」（控罪2），和「被告表示合約金額將由海溢和CCT攤分」（控罪3）等字眼。換言之，申請人被指索取的是金錢。

33.然而，原審法官對案件作綜合分析時，卻似乎把有關的「利益」拉闊至用不當手段取得分判合約（見原審《裁決理由書》第46至50段）。他指‘柏寧’會在不知就裡的情況下，仍然讓‘海溢’續約，以致‘柏寧’有所損失，那就更是‘欺詐’而不是‘代理人索取利益’罪的罪行元素或交替罪行元素。

34.還要指出，如果控方希望把有關的「利益」標示為其他東西，例如是「合約」（contract），根據《防止賄賂條例》第2(1)(b)  條對該詞的定義，是可以的，但控方卻沒有這樣做。控方選擇以「饋贈、貸款、費用、報酬或佣金」，即同一條例第2(1)(a)  條對「利益」所下的另一定義，作為本案的檢控基礎。（第2(1)(a)至(f)條的條文見本判詞的《附件》。）

35.雖然如此，本庭認為，原審法官可被批評之處，就只是在全案分析的階段表達得不夠嚴謹。他只是道出了申請人整個犯案手法中的部分，即用手段誘使PW1把‘柏寧’的服務合約再分判出去，並從中獲利。反過來，他為控罪1複述案情時卻清楚指出了有關三項控罪的核心，即申請人「表示希望分取一部分單價」（原話是「我想同你分一個portion嘅錢」[23]）。這才是控罪所針對的「索取」，以及「形式為港幣XX元」的「利益」。

36.當然，根據PW1供稱，申請人有接著提到「大約嘅做法」，即「有判頭畀我 ….. 會上單畀我 ….. 收我錢」[24]。說得更直接就是「佢有分判商介紹畀我去做 [提供給‘柏寧’] 嘅服務」[25]。以上就是謝大律師從原審階段便力稱這是‘欺詐’而非‘代理人索取利益’的根據。問題是，控方和法庭都沒有必要按照謝大律師提出的角度去審視本案。這樣做甚至可說是無視了三項控罪的真正所指。

37.不爭的事實是，及至控罪3完結，申請人的計劃都仍然是個計劃，PW1沒有答應他的要求，所以在法律上不構成‘欺詐’、‘企圖欺詐’，甚或‘串謀欺詐’。不但如此，在控罪1的整個案發時段，包括在12月20日的會面和12月28日的短訊，申請人都沒有說明什麼工序需由他指定的哪些分判商去承擔[26]。他一再發出的，反而是具體和清楚不過的信息：他要分錢。

38.上述的情況，要延續到控罪3才出現變化。申請人在他的短訊明確要求PW1把「all network switch hardware labor and parts」分判給‘CCT’。問題是，箇中的利益仍然是以金錢計算，即62,000元的40%。至於有關的工作值或者不值這個價錢，而申請人又是否真的會讓‘CCT’甚或‘威信’提供部分或全部的等值服務，其實是沒有人知道的，也無關控罪的要旨（gravamen）。在發出短訊（或相關的口頭要求）的一刻，申請人「索取」的仍然是一個「形式為港幣XX元」的利益。如果其他罪行元素齊全，他便當罪成。

39.還要一提的是，根據《防止賄賂條例》第2(2)(b)  條（同見本判詞的《附件》），有關的「利益」不一定要以申請人為受益人；受益人可以是申請人以外的其他人。謝大律師援引的案例，The Queen v Leung Chi Kwan HCMA 594/1993，以及《Bribery and Corruption Law》2015年版第5.60段對此案的解讀，只是說明，送出的「利益」不能轉回予送出的人，否則便有違「饋贈、貸款、費用、報酬或佣金」等的真正意思。它不是說「利益」必須由申請人收取。

40.謝大律師援引的另一案例，Commissioner of ICAC v Ch’ng Poh [1997] HKLRD 652，同樣對申請人沒有幫助。該案確立的，是代理人的行賄或索賄行為，必須與其主事人的事務或業務有關，否則便不構成《防止賄賂條例》第9條的罪行，而上述的要件在本案是指‘柏寧’跟‘海溢’續約與否的決定，而非申請人打算逼PW1和他合謀詐騙‘柏寧’（如真有其事）。謝大律師是只聚焦於後者而忽略了前者。

41.申請人籠統地以報價的百分比來謀取金錢，做法其實早在控罪1已出現。謝大律師在聆訊時辯稱，百分比所指的是工作而不是工錢，申請人提出要再向外分判是希望‘海溢’可以用更低的成本提供服務，最終讓‘柏寧’付出較少的工錢等等，是完全站不住腳的。有關的原因有多個，而且都甚為明顯。

42.例如，謝大律師在庭上承認，就上述的據稱建議接觸PW1，‘柏寧’內部是沒有紀錄的，申請人完全沒有就有關的細節通報或諮詢過他的上司。案中甚至沒有證據，甚或指稱，顯示申請人有和PW1探討過後者在提供服務上的困難，所以說他會貿然提出這些旨在幫助‘海溢’降低成本的舉措，是很難想像的，更何況PW1的證供，是‘海溢’有能力獨力承擔合約裡的所有工作，又或有自己慣用的「判頭」[27]。誠然，PW1承認，申請人會不時給他介紹分判商[28]，但介紹跟由他指定的分判商按指定的百分比分走‘柏寧’的生意額，則完全是兩回事。

43.作為‘柏寧’的僱員，申請人在處理續約的事上，理應和PW1保持距離（at arm’s length），那是常識。也就是說，在正常的情況下，申請人決不會就他認為再要分拆和向外分判的項目諮詢PW1。PW1是否覺得分拆後仍有可為、有利可圖，則由PW1自行決定。再退一步說，即使真的要諮詢，申請人都應該以具體的項目或工序為分拆單位，而不是以不知如何計算出來的整數百分比（不是10%就是40%）來跟PW1洽商。

44.以上各種情況顯示，申請人對PW1的多番接觸，都是以貪污為目的（for a corrupt purpose）。這是唯一的合理推論。就算把PW1聲稱申請人「表示希望分取一部分單價」的直接指控放到一旁，都不能改變這個結論。在已有的其他證據下，與控罪1和3有關的WhatsApp短訊完全是呼之欲出，沒有其他合理解釋。縱觀整件案件而言，控罪2也是如此。

45.至於控罪要求的「誘因或報酬」，上述的短訊也是極有力的證據。雖然文法有錯，但它們所包含的意思卻非常清楚，就是PW1需以上文所指的「利益」換取申請人協助他取得‘柏寧’的合約，包括延續舊約和拿取新約。在接觸的過程中有若干服務得以續約，又或改判給其他人，則可能只是‘蘿蔔與棍子’的策略，是給對方施壓時常見的，不會構成什麼疑點。

46.謝大律師同意，假若WhatsApp短訊等有罪證據實屬無可抗拒，PW1的可信性便不再是議題。基於本庭在上文的觀察，原審法官被指錯誤接納PW1為可靠證人的投訴，因此也無須詳加處理。在所有有關證據面前，原審法官不認為PW1是為報復而誣告、不認為他違反廉署保密法則會影響可信性、不認為他在細節上有欠清晰會影響指控，都是大有理由的。對於洩露舉報一事本身，本庭在獨立分析下也認為PW1的解釋合理。他是驚訝有這樣的事發生，覺得難以置信，出於和‘柏寧’東主的關係而急於向對方透露，僅此而已。

（結論）

47.本庭拒絕申請人的申請，並駁回他的上訴，三項有關的定罪維持。

有關判刑的上訴

（原審判刑）

48.以下是申請人的背景[29]：

「 15. 被告人38歲，已婚，家有8歲的孩子。本席亦審視過辯方所提供的求情信，接納被告人在家人、朋友、宗教導師的眼中都是一個完美的人，是一個好的丈夫、兒子、家人，以及朋友。但本席亦得指出，就有關貪污或違反誠信的控罪，被告人的個人背景並非法庭應予比重而特別酌情寬大的理據（見HKSAR v Lai Chin Pang [2002] 3 HKC 594）。」

49.接著是原審法官對本案的整體評語[30]：

「 11. 本案的五項控罪其實都是有關違反誠信，被告人利用其專業知識，令僱主信納其建議；被告人又利用其職位向承辦商施壓，令其在不知情之下成為同謀。被告人特別設立了一間沒有辦公地址及僱員的空殼公司，以作合約的二判；其目的當然是隱瞞身分，令僱主不會起疑。這顯示被告人是在有預謀及有部署之下干犯有關控罪。

12. 本席接納被告人要在其他地方購買僱主所需的硬件，所以在整個詐騙計劃中，得付出成本。但被告人的行為其實直接影響了其行業的生態，同時亦是一個有計劃、有部署、考慮過的行為，並非單一事件。第四項控罪更是在一年之內發生。

13. 第一至三項控罪是貪污罪行，上訴庭不止一次指出，此類罪行蠶食社會的核心價值，所以無論在私營機構或政府部門發生，法庭都應處以一個阻嚇性的判刑。此外，第四、第五項控罪亦是違反誠信，上訴庭也曾有清楚地說出，此等違反誠信的行為，亦應判予一個阻嚇性的判刑。」

50.最後是具體判刑[31]：

「 16. 本案最嚴重之處的是，這是一個有計劃的違反誠信及貪污行為。雖然涉及的款項並不是同類案件最多的，而被告人亦有付出成本，但此類控罪之罪責，不在主要考慮被告人所獲利益，而是在僱主所受損失，以及有關罪行對社會的影響。

17. 被告人個人沒有案底，及在同輩及家人眼中的評價亦非特別之求情理由。本席在考慮過總體案情之後，認為第一至三項控罪，合理之量刑起點為30個月監禁；第四、第五項控罪，合理之量刑起點亦為30個月監禁。

18. 被告人的個人背景並非特別酌情寬大處理的理由。就第四、第五項控罪，唯一的減刑理由是被告人認罪，但被告人並非在最早有的機會認罪，所以不會得到上訴庭指定的百分之三十折扣。所以，本席祇下令被告人所應處刑期由30個月監禁下調至22個月。

19. 本席在考慮過總體量原則之後，下令第一至三項控罪同期執行。至於第四、第五項控罪，亦是同期執行，但第四、第五項控罪的22個月監禁中，有6個月是第一至第三控罪的30個月分期，所以總刑期是36個監禁。」

（上訴理由）

51.謝大律師認為：

(一)  每罪均以30個月為量刑基準是明顯過長 –

(a)  未能充分反映（i）申請人以往的良好品格，及（ii）他的家庭和工作背景。

(b)  就控罪1至3而言，未能充分反映（i）申請人沒有實際得益，及（ii）他因同意大量案情和證物而節省了審訊時間。

(c)  就控罪4和5而言，未能充分反映（i）申請人確曾提供服務，從中只有七萬多元的實際得益，（ii）‘柏寧’在控罪4沒有損失，在控罪5則只是損失了4,800元，及（iii）申請人曾經向‘CCT’支付125,000元以補償它對‘柏寧’的賠償。

(二)  就整件案件而言，36個月的總刑期是明顯過長。

(三)  整體而言，判刑明顯過長。

（分析與討論）

52.商業詐騙和貪污瀆職案的被告，一般都沒有定罪紀錄，否則根本不會有位置和機會犯案。申請人干犯五罪，由2016年12月20日至2017年8月31日一共八個月，沒有前科因此也不是請求輕判的有效理由。以上兩點，近代的案例已指出過多次。申請人的背景實在是沒有特別（unremarkable）。

53.答辯人指出，本案有122件文件證物，共1,139頁，但直接觸及控罪1至3並以同意事實呈證的就只有125頁，而且控辯雙方都需要就這些文件的出處、目的和理解向證人發問，所以認為不構成減刑理由。對此，謝大律師既沒有反駁而本庭亦認為言之有理。再者，本庭發現這些文件絕大部分為電郵的印本和‘柏寧’的內部文件，所以它們的可呈證性根本就難以質疑。最後，上訴法庭在HKSAR v Chan Wai Hang [2012] 3 HKLRD 726第35至40段指出，辯方同意具一定數量的文件本身並不一定影響判刑：對於能讓案件盡快審結，現代的案件管理概念對控辯雙方都有一定要求。

54.根據原審法官的認定，以及謝大律師的一貫立場，即使是控罪1至3，申請人都是希望‘海溢’能屈服，給他借殼，以致他能夠利用下線的、包括‘威信’在內的所謂分判商來奪取‘柏寧’的生意，而且根據控罪5的案情他甚至可能指示‘柏寧’的下屬完成工作而仍然「上單、收錢」。換言之，有關三項控罪是經過小心策劃的，從宏觀角度去看會損害多間公司的利益，而且完全暴露出申請人的貪婪和鍥而不捨。從某個角度而言，由於涉及向承辦商施壓，它們甚至可能比控罪4和5更嚴重。

55.基於以上的原因，本庭不認為申請人的計劃失敗，和沒有人受損，應被視為可輕判理由。作為‘柏寧’的部門主管，他在洽談合約的事上舉足輕重，不但會影響酒店的服務質素，而且也影響到承辦商的業務健康，在香港這個商業都會絕對是嚴重的罪行。本庭認為，就控罪1至3而言，30個月的量刑基準是無可批評的。作為控罪4和5的量刑基準，30個月也是如此。兩組罪行在罪責上實在不相伯仲。謝大律師援引的香港特別行政區訴鮑展鴻 [2014] 1 HKLRD 587，以及在其中提到的AG v Leung Kin Wai [1996] 4 HKC 588、HKSAR v Cheng Chong Shing [2003] 3 HKLRD 989和HKSAR v Wei Show Ying CACC 434/2003，都未能顯示本案的量刑基準過高。

56.本庭唯一關注的是賠償問題。答辯方不爭議‘CCT’曾因控罪4賠償‘柏寧’125,000元而又從申請人取回等額的款項。由PW2製作及本庭批准呈證的誓章也顯示，申請人曾提出給‘柏寧’賠償金額接近控罪5的得益「數千元」卻未被接受。但以上的情況均未見納入原審法官的判刑考慮。正如本庭在聆訊中指出，本案其實沒有任何服務不達標的證據，125,000元的賠償是如何計算出來也不得而知，但這數目卻無論如何是控罪4所涉金額（約44萬）的相當一個百分比。申請人在控罪5的得益也實在只有數千元。

57.鑑於上述的賠償，以及被拒的賠償提議，本庭認為申請人的整體刑期應予下調，幅度為兩個月。為達致這目的，本庭下令控罪4和5的刑期須減至20個月，同期執行，之後與控罪1至3的刑期的分期時段也減至四個月。這結果對案件的整體而言是合適的，已顧及數罪併罰不能過重的原則。換言之，申請人須為：

控罪1至3，每罪入獄30個月，同期執行。

控罪4和5，每罪入獄20個月，同期執行。

兩組刑期有四個月分期執行，合共34個月。

（結論）

58.本庭批准申請人就判刑提出上訴，並裁定他的上訴得直，結果見上文第57段。

申請人：  由佘英輝律師行轉聘謝英權大律師代表

答辯人：  由律政司高級檢控官羅心怡女士代表

附件

第201章 《防止賄賂條例》

2.  釋義

(1)  在本條例中，除文意另有所指外 ——

利益 (advantage)  指——

(a)  任何饋贈、貸款、費用、報酬或佣金，其形式為金錢、任何有價證券或任何種類的其他財產或財產權益；

(b)  任何職位、受僱工作或合約；

(c)  將任何貸款、義務或其他法律責任全部或部分予以支付、免卻、解除或了結；

(d)  任何其他服務或優待(款待除外)，包括維護使免受已招致或料將招致的懲罰或資格喪失，或維護使免遭採取紀律、民事或刑事上的行動或程序，不論該行動或程序是否已經提出；

(e)  行使或不行使任何權利、權力或職責；及

(f)  有條件或無條件提供、承諾給予或答應給予上文(a)、(b)、(c)、(d)及(e)段所指的任何利益，但不包括《選舉(舞弊及非法行為)條例》(第554章)所指的選舉捐贈，而該項捐贈的詳情是已按照該條例的規定載於選舉申報書內的；(由1991年第33號第2條修訂；由2000年第10號第47條修訂)。

(2)  就本條例而言 ——

……

(b)  任何人，不論由其本人或由他人代其為自己或為他人直接或間接需索、招引、問取或表示願意收取任何利益，即屬索取利益；及

……