Bui Thi Nhi 及另二人 對 酷刑聲請上訴委員會∕免遣返聲請呈請辦事處

CACV 564/2021

[2022] HKCA 864

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事上訴案件2021年第564號

(原高等法院憲法及行政訴訟案件2018年第1879號)

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判 案 書

由上訴法庭法官林雲浩頒發上訴法庭判案書：

前言

1.三名申請人就高等法院暫委法官李瀚良在2021年11月29日的決定[1]提出上訴。李法官在該決定，拒絕延長申請司法覆核的期限，並拒絕給予各申請人許可，就酷刑聲請上訴委員會（「上訴委員會」）有關他們的免遣返保護聲請作出的決定，逾期申請許可提出司法覆核。

2.第二及第三申請人，是第一申請人的未成年兒子，他們沒有獨立的法律代表，一直由第一申請人代表他們行事。

3.第一申請人代表第一至第三申請人同意以書面方式處理這次上訴[2]，無須舉行口頭聆訊。民事上訴司法常務官在2022年3月16日作出指示，申請人須呈交書面陳詞，並指示各方根據指示行事之後，本申請將交由上訴法庭以書面方式處理。

背景

4.三名申請人均為越南國民。第一申請人現年42歲，她在2012年2月24日以遊客身份進入香港，但沒有離開；從2012年3月3日起逾期居留。她於2013年10月7日向入境事務處自首，並於2014年3月11日提出免遣返聲請。第二申請人在2014年4月12日在香港出生；第三申請人在2015年7月13日在香港出生。兩人出生後，第一申請人分別為他們提出免遣返聲請。

5.第一申請人聲稱如被遣返越南，她和她丈夫的債主會因他們無力償還債務而傷害甚至殺害她。她亦爲第二及第三申請人以相近的理由，提出免遣返聲請。

處長的決定

6.入境事務處處長（「處長」）在2017年1月26日發出決定通知書，就酷刑風險[3]、《人權法案》第二條風險[4]、《人權法案》第三條風險[5]及遭受迫害風險[6]的理由作出考慮，拒絕了三名申請人的免遣返保護聲請。

7.處長認爲第一申請人過往從未受傷害，而債主或手下只是對她作出威嚇，逼她還債，並非真的有意圖去殺害她或對她施以嚴重傷害。處長判斷沒有充份理由信納三名申請人回國後會有受害的風險。此外，處長認爲三名申請人回國後，可獲得越南政府適當的保護，也可遷徙到越南國内其他地方，進一步減低或消除她認爲存在的風險。

上訴委員會的決定

8.各申請人不服處長的決定，向上訴委員會提出上訴。上訴委員會經考慮ST v Betty Kwan & Others案 [2014] 4 HKLRD　277第20至54段的指引後，而且注意到申請人已於2017年1月24日與入境事務處人員會面，決定根據《入境條例》附表1A第12部份，不必舉行口頭聆訊而裁定上訴。

9.上訴委員會認爲，沒有證據顯示三名申請人的問題與越南政府、警方或任何公職人員有關。第一申請人過往從來沒有受到來自債主或其手下的任何身體傷害。上訴委員會亦裁斷，三名申請人回國後，如要遷移至越南其他地方，有眾多選擇；第一申請人要找一份賴以維生的工作並照顧兩名兒子，不會有太大困難。於是上訴委員會在2017年12月8日駁回他們的上訴。

擬提出的司法覆核

10.第一申請人在2018年9月10日，在HCAL 1879/2018案存檔表格86及誓章，就處長及上訴委員會的決定，以三名申請人名義申請許可提出司法覆核。但她沒有提出實質的司法覆核理據，只表示如被遣返越南，他們會因不能還債而被債主或其手下虐待、其至殺害。

法官的決定

11.第一申請人出席了2021年9月27日在李法官席前的聆訊。李法官留意到申請人比法定的3個月時限延遲超過6個月才申請司法覆核許可，而且他們亦未能爲延誤提供任何解釋。此外，第一申請人沒有指出上訴委員會的決定有任何法律錯誤或程序不公的地方，反而向法庭確認她對上訴委員會沒有投訴（見李法官的理由第15段）。至於第二和第三申請人的聲請，李法官認為由於他們只倚賴第一申請人的理據，因此上訴委員會沒有將他們的聲請分開闡述是可以理解的；但上訴委員會已考慮第二和第三申請人的情況。李法官也認為第二和第三申請人沒有特有理據須要獨立處理，因此雖然第二和第三申請人沒有律師代表，也沒有令他們失去機會向上訴委員會提出他們特有的理據。其次，申請人擬提出的司法覆核理據不充份，李法官認為就算給他們律師代表，也沒有實際用處，故裁定第二和第三申請人沒有律師代表僅是不合規則，不會令「酷刑聲請上訴委員會」的決定無效。

12.最終，李法官裁定各申請人擬提出的司法覆核許可申請，沒有合理可爭辯的論據，也沒合理有成功機會，故在2021年11月29日作出決定，拒絕延展提出司法覆核許可申請的期限，並撤銷三名申請人司法覆核許可的申請。

上訴理由

13.三名申請人在2021年12月13日存檔上訴通知書。

14.第一申請人在上訴通知書指稱處長及上訴委員會在考慮她的申請時，並沒有注意她的情況的嚴重性。在她的書面陳詞裏，第一申請人重申她的免遣返聲請的內容；她援引了一些案例，但並沒有說明它們如何適用於本案；她說在越南國內遷徙相當困難，而且她健康不好，又要照顧三個孩子，因此在勞工市場不具競爭力，難以確保她遷徙後可適應新環境及找到工作。此外，她指稱雖然債主以往沒有傷害她，但將來也可能向她動手，甚至殺掉她及她的兩名兒子。而且，透過黑暗網絡，債主及其手下有可能找到她。

分析及裁決

15.免遣返聲請上訴案件適用的一般法律原則，詳述於Nupur Mst訴入境事務處處長 ([2018] HKCA 524)  的判詞第14段。

16.在處理上訴時，上訴法庭會集中考慮原訟法庭法官的決定，只會在以下情況才考慮推翻原審法官的判決: 原審法官在法律上犯錯、沒有考慮申請人已向法庭提出的相關事宜、或考慮了不相關的事宜，或有明顯犯錯。

17.李法官就第一申請人的申請，作出了充份及合理的分析，並就他的決定提供了詳細理由。第一申請人在她的上訴通知書及書面陳詞，只是覆述她在越南遭遇的問題，沒有指出原訟法庭法官的決定有何錯誤之處。  由於第一申請人未有提出任何合理的上訴理由，本庭駁回她的上訴。

18.至於第二及第三申請人，他們是未成年人士，且沒有按照《高等法院規則》第80號命令第2條規則由律師代表行事，本庭須將他們的情況分開考慮：見 Fabio Arlyn Timogan v Evan Ruth Esq, Adjudicator of the Torture Claims Appeal Board / Non-Refoulement Claims Petition Office [2020] HKCA 971。

19.第一申請人似乎沒有按照法庭指示，爲第二及第三申請人申請法律援助或覓得代表律師。雖然如此，根據《高等法院規則》第2號命令第1條，法庭可行使酌情權，將沒有遵從《高等法院規則》的行事，視作為不符合規定但不會令該等法律程序無效：見Re Jassal Tajinder Kumar [2021] HKCA 124 §27。

20.上訴法庭曾在Fabio Arlyn Timogan，說明下列處理方式，適用於未成年人的免遣返聲請案件：

(1)  未成年人的免遣返聲請，即使是基於同樣的主要事實基礎，他們的申請仍然要和父母的申請分開處理，需要對他們的個人情況作出個別考慮；

(2)  就算是基於相同的主要事實基礎，如果裁斷者只將所有申請當作單一共同申請，沒有分別考慮各申請人的個人情況，這是法律上的錯誤。即使父母的申請被撤銷，並不等於無須進一步考慮子女的個人情況，便可將他們的申請一併撤銷；

(3)  即使所遭受的苛待在成人的案中，不屬於達致受逼害的程度，倘若發生在兒童身上，卻有可能屬於受逼害。

21.此外，上訴法庭在Jasvir Singh [2021] HKCA 53案的判案書第31至33段指出：

(1)  倘若無律師代表的未成年人就着上訴委員會駁回其免遣返聲請的決定提出司法覆核許可申請，法庭應在依循高度公平標準的前提下，仔細審視上訴委員會是否已採用符合上述主張的方式，適當地考慮該未成年人的免遣返聲請。過程中，法庭也須按個別情況，判斷案中是否存在任何本可在未成年人的免遣返聲請中用作依據，卻由於欠缺律師代表而並未在上訴委員會席前提述或妥為提述的情況。

(2)  如法庭認爲，關於上訴委員會並未按照與上述主張相符的方式考慮該未成年人的免遣返聲請的議題，確有合理的論辯空間，又或認爲案中有些潛在的情況，或可證明該未成年人的聲請具有某些獨特的理據，卻由於欠缺律師代表以致那些潛在的情況沒有或沒有充分地在上訴委員會席前提述，則法庭應考慮授予該未成年人申請司法覆核的許可，並根據《高等法院規則》第80號命令第2條規則，指示他在繼續司法覆核申請期間，須由法定代表律師代表行事。此外，還有另一可供選擇的方案，即一如Fabio Arlyn Timogan案的情況，當法庭確實發現潛在的佐證材料時，只要處長同意，法庭便可同時處理實質的司法覆核申請及將未成年人的免遣返聲請發還上訴委員會重新考慮，並指明重新聆訊時要為該未成年人提供代表律師。

(3)  然而，假如法庭確信上訴委員會已依循高度公平標準及採用符合上述主張的方式處理該未成年人的聲請，同時案中亦沒有任何未於上訴委員會席前提述，而又可證明該未成年人的免遣返聲請具有理據的潛在情況，則法庭可酌情判定該未成年人擬進行的司法覆核缺乏理據。在這情況下，儘管該未成年人在上訴委員會席前沒有律師代表，法庭仍可駁回他的許可申請，並於司法覆核許可申請中，僅將不遵從第80號命令第2條規則視作失當。

22.在本案中，處長及上訴委員會均只集中考慮第一申請人的案情，而沒有充份分開考慮第二及第三申請人的個人情況。根據已確立的原則，判斷免遣返聲請是一項需要申請人與決定者「共同努力」的程序。這裡的特殊情況，是第二及第三申請人是幼兒，但上訴委員會不舉行聆訊，只憑審閱文件作出決定。第二及第三申請人沒有律師代表他們準備上訴文件，第一申請人為他們向上訴委員會提供的理據和資料也可能未盡完備，而上訴委員會沒有機會透過聆訊進一步考慮他們的上訴。因此，上訴委員會很可能難以全面考慮第二和第三申請人所可能遭受的威嚇，對幼童而言是否足以構成有關風險，也難以釐清有否其他有關未成年人的潛在情況或足以構成免遣返理由，及對他們來說在越南國內遷徙的可行性等等。因此，本庭認為第二及第三申請人擬提出的司法覆核申請，有合理可爭論之處。縱使他們未有遵從《高等法院規則》第80號命令第2條規則，本庭應運用酌情權，將之視作僅為不符合規定但不會令其上訴變成無效。

23.基於上述理由，第一申請人的上訴應被撤銷。本庭判第二及第三申請人的上訴得直，並給予他們許可提出司法覆核，指示他們須由法定代表律師作為起訴監護人，在司法覆核的法律程序中代表他們。

第一申請人：無律師代表, 親自行事

第二申請人：無律師代表, 親自行事

第三申請人：無律師代表, 親自行事