香港特別行政區 訴 陸冰溢

HCMA 402/2021

[2022] HKCFI 1950

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第402號

(原九龍城裁判法院刑事案件2020年第2134號)

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判 案 書

引言

1.上訴人[1]被控一項「在公眾地方作出擾亂秩序的行為」[2]，控罪詳情指他於2020年2月29日，在九龍旺角彌敦道610號外的公眾地方作出擾亂秩序的行為，即向人群扔膠水樽，意圖激使他人破壞社會安寧或相當可能會導致社會安寧破壞。

2.上訴人否認控罪，在裁判官鄭念慈(「裁判官」)席前接受審訊。2021年7月23日，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處他監禁7 星期。

3.上訴人現就定罪提出上訴。上訴聆訊原定於今年5月16日舉行，但由於疫情關係，法庭在4月8日發出指示，取消原定的口頭聆訊，改以書面方式處理本上訴案。

控方案情

4.簡而言之，2020年2月29日晚上近11時PW2(高級督察)到達彌敦道與亞皆老街交界，並指派隊員設置防線，沿彌敦道向南(即尖沙咀方向)推進；同一時間，另有警方的機動部隊沿彌敦道向北(即太子方向)推進。當PW2及隊員經過山東街路口之後，見到大約有150 人聚集在行人路及部份車路。聚集人群大多身穿黑衣黑褲，佩戴防毒面具，背上大背囊，有人說出一些侮罵警員的說話，有人以鐳射筆射向警員。當時警方曾經要求聚集人群離開，但不成功。

5.同日晚上約1113時至1117時，PW2向聚集人群發出警告，並開始向前推進。期間，部份聚集人士離開，但仍有約100人留下，聚集在彌敦道610號荷李活商業中心大門外。最終，警方截停他們，調查後以非法集結罪拘捕七十多人，包括上訴人。

6.當晚在現場，警方向所有被捕人士搜查，並且拍攝錄影片段；其後亦向所有被捕人士拍照。事後，PW8(警員)翻看現場的閉路電視錄影片段(P9)。根據P9，上訴人於事發當晚23:16:21時，沿著行人路前行期間，拿出一個膠水樽，並於23:16:22時，向南方扔出該膠水樽。

辯方案情

7.上訴人選擇不作供，沒有傳召其他證人。

定罪理由

8.裁判官認為本案的主要爭議在於以下議題[3]：

(1)  P9片段中扔出膠水樽的人是否上訴人；

(2)  那行為是否干犯所面對的控罪。

9.就議題(1)，裁判官指出上訴人被警方截停時，距離片段中人扔出水樽的時間不久，他認為該人扔出水樽時，上訴人應該身在旺角現場[4]。再者，他比較P9中扔出水樽人士以及警方拍攝到上訴人被截停後的影片(連同截圖)及相片，肯定兩者為同一人[5]。

10.就議題(2)，裁判官肯定案發地點是公眾地方[6]。他也肯定上訴人當時所作出的，必定是擾亂秩序的行為[7]。P9清楚顯示，上訴人扔出水樽時，現場尚有其他聚集的人士，而且人數眾多，他們可以看見上訴人扔水樽的行為，而且在上訴人扔水樽後很短時間之內，警務人員已陸續到場[8]。裁判官考慮了所有情況後，認為唯一合理的推論就是上訴人當時扔出水樽的唯一意圖，必然就是作出擾亂秩序的行為，意圖激使他人破壞社會安寧[9]。

11.基於以上，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點的標準下證明了控罪的所有罪行元素。

上訴理由

12.上訴人在他的《不服定罪向法官提出上訴的通知書》[10]列出以下的上訴理由：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

(一)  裁判官混淆了《公安條例》第17B(2)條第一種形式及第二種形式的定罪基礎；

(二)  裁判官完全忽視及／或未有考慮其他合乎情理的可能性，從而錯誤推斷上訴人的意圖；及

(三)  裁判官完全忽視及／或未有考慮當時的實際情況，從而錯誤判斷其他人士作出仿效的可能性。

(四)  裁判官在沒有足夠基礎和理據下，以其個人主觀想法作出裁決，對上訴人不公平。

關於上訴的法律原則

13.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[11] 。在HKSAR v Ip Chin Kei[12]，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

14.就上述第(1)點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR[13]。一般來說，某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業 [14]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。

15.然而，若有關的事實裁斷只涉及文件證據的分析，那麼處理上訴的法院則會與原審法官有同樣的優勢作出裁斷：Chong Ching Yuen v HKSAR[15]；參見Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen & Ors[16]。

關於第17B(2)條

16.《公安條例》第17B (2)條訂明：

「17B. 公眾地方內擾亂秩序行為

…

(2) 任何人在公眾地方作出喧嘩或擾亂秩序的行為，或使用恐嚇性、辱罵性或侮辱性的言詞，或派發或展示任何載有此等言詞的文稿，意圖激使他人破壞社會安寧，或其上述行為相當可能會導致社會安寧破壞，即屬犯罪，一經定罪，可處第2級罰款及監禁12個月。」

17.就何謂「破壞社會安寧」 (breach of peace)，近代對此詞的權威詮解來自R v Howell[17]:

“... there is a breach of the peace whenever harm is actually done or is likely to be done to a person or in his presence to his property or a person is in fear of being so harmed through an assault, an affray, a riot, unlawful assembly or other disturbance. It is for this breach of the peace when done in his presence or the reasonable apprehension of it taking place that a constable, or anyone else, may arrest an offender without warrant.”

因此，「破壞社會安寧」的基本概念是針對使用暴力或威脅使用暴力 (violence or threatened violence)： R (Laporte) v Chief Constable of Gloucestershire[18]。在這基礎上，歐洲人權法庭裁定「破壞社會安寧」這概念在法律上有足夠的確定性 (certainty in law)：Steel v United Kingdom[19]。必須注意的是，即使被告人本身無使用暴力或威脅使用暴力，他仍可能干犯第17B(2)條的控罪。因此正如李義常任法官在HKSAR v Chow Nok Hang [20] 指出 (省卻注腳)：

“79． However, a person may provoke a breach of the peace without any violence or threat of violence on his part: ‘... it suffices that his conduct is such that the natural consequence of it is violence from some third party’. That third party need not be the person provoked or a by-stander, it could, for instance, be a member of the provoker’s group. The actual or feared harm must be unlawful[21] and, where the harm is anticipated, there must be a real risk and not the mere possibility of such harm.[22] Moreover, the anticipated harm must be imminent.”

18.至於何謂「擾亂秩序的行為」，李義常任法官(代表多數意見[23])認為應當留給法官因應有關行為發生的時間、地點及情況，按該詞彙的通常意思 (ordinary meaning) 來判斷[24]。鄧楨常任法官則對該詞彙的意思持不同看法。他認為只有具足夠嚴重性的行為才可被視為第17B(1) 或 (2) 條下的「擾亂秩序的行為」，即在該行為作出的情況下超越合理範圍，以致在民主社會中不能合理地期望任何市民(不論是否公職人員)容忍該行為。在HKSAR v Fong Kwok Shan Christine [25]，終審法院採納HKSAR v Chow Nok Hang案就「擾亂秩序的行為」的多數意見。

19.按《公安條例》第17B(2)條的正確詮釋，擾亂秩序行為本身並不構成有關罪行: 律政司司長 對 招顯聰 [26]。該條例針對在公眾地方喧嘩或擾亂秩序等行為，訂立了兩個獨立的定罪基礎：

(一)  被告人意圖激使他人破壞社會安寧(“基礎一”)；及

(二)  被告人的行為相當可能會導致社會安寧破壞(“基礎二”)。

20.終審法院在HKSARｖChow Nok Hang，前述 [27]，一案裁定：

·  基礎一是指被告人意圖透過他擾亂秩序的行為激使另一人或其他人破壞社會安寧。此基礎不適用於只有被告人一位作出擾亂秩序的行為，而亦只有他一位破壞社會安寧的情況，因為在此情況下，不能說被告人意圖激使他人破壞社會安寧[28]。

·  基礎二是一個關乎事實的課題，法庭須顧及的因素包括擾亂秩序行為的性質及被告人在何等情況下作出該擾亂秩序的行為[29]。就 「社會安寧被破壞的可能性」，控方只須證明有「實際或迫切的風險」(“real or imminent risk”)[30] 。法庭須考慮的考慮因素，包括當時環境，上訴人身旁有沒有其他示威者，他的行為是否會被別的示威者看見，現場又是否已經受到警方的有效控制等等[31]。關於這一點，法庭一直貫徹地認為警員一般不大可能會被示威者的言行激動而作出破壞社會安寧的回應[32]。

換而言之，基礎一著眼於被告人的主觀預見或心態(subjective foresight or mental state)；而基礎二則是對被告人受責行為可能引致的後果的一個純粹客觀評估：參見HKSAR v Leung Chung Hang Sixtus[33]。

考慮

上訴理由(一)：定罪基礎

21.就此項上訴理由，上訴方針對裁判官的以下裁斷[34]：

「本席考慮到案發時間及聚集人數，加上當時警民關係緊張，在這情況下，扔出一個膠水樽可以對周遭各人(縱使不是『831事件』半周年悼念日)造成相當大的影響，相當可能觸發其他身在現場的聚集人士，仿效[上訴人]擲物的行為，造成漣漪效應，並作出破壞社會安寧的行為；事實上，當晚是『831事件』半周年悼念日，案發地點在旺角， 十分接近太子站，[上訴人]扔出一個膠水樽，相當可能引致在場其他聚集人士，做出破壞社會安寧的行為；本席亦考慮所有情況，包括[上訴人]在人群之中突然扔出一個膠水樽，認為唯一合理的推論，就是[上訴人]當時扔出水樽的唯一意圖，必然就是作出擾亂秩序的行為，意圖激使他人破壞社會安寧。」(底線後加)

22.代表上訴人的陳大律師力陳，裁判官作出上述分析時，忽略了基礎一和基礎二的分別，亦並未就兩種獨立的定罪基礎分別作證據分析。她指裁判官最終推論上訴人的「唯一意圖」就是「意圖激使他人破壞社會安寧」，只是籠統地談及「考慮了所有情況」，這樣的分析明顯不足。再者，本案中無任何證據證明或顯示上訴人「主觀預見」裁判官所指的「相當可能」的仿效風險 — 無任何證據證明或顯示上訴人的行為與「831 半周年悼念日」有關。此外，無論裁判官是依賴「意圖」(基礎一)或「相當可能性」(基礎二)作為上訴人的定罪基礎，皆是不穩妥的。

23.就以上陳詞，本席不同意裁判官忽略了基礎一和基礎二的分別，也不同意上訴人的定罪基礎不穩妥。首先，陳大律師公允地同意基礎一和基礎二並非互相排斥，而是可以共存的：參見 香港特別行政區 訴 梁國雄 [35]。

24.第二，控罪詳情指上訴人「意圖激使他人破壞社會安寧或相當可能會導致社會安寧破壞」，由此可見控方是同時依賴基礎一及基礎二來檢控上訴人。

25.第三，裁判官是在正確地援引HKSARｖChow Nok Hang後，隨即作出上述裁定，這顯示她明白基礎一和基礎二的分別[36]：

「26. 辯方引述終審法院於周諾恆案對相關控罪的控罪元素作出的解釋:『至於第17B(2)條下的第二項罪行元素，按照該條文的正確詮釋，只有當被告人的擾亂秩序行為(a)意圖或(b)相當可能引致另一人破壞社會安寧之時，被告人才可被判罪成。因此，該罪行可以兩種形式發生。就第一種形式而言，被告人的意圖必須是透過其擾亂秩序行為而激使另一人或其他人破壞社會安寧。就第二種形式而言，社會安寧受破壞的可能性須作為事實問題予以評估，當中的考慮因素包括擾亂秩序行為的性質及該行為在何等情況下作出。』」

26.第四，裁判官同時以基礎一和基礎二作為上訴人的定罪基礎：

·  就基礎一，她裁定上訴人「當時扔出水樽的唯一意圖，必然就是作出擾亂秩序的行為，意圖激使他人破壞社會安寧」。

·  就基礎二，她「考慮到案發時間及聚集人數，加上當時警民關係緊張，在這情況下，扔出一個膠水樽可以對周遭各人(縱使不是「831事件」半周年悼念日)，造成相當大的影響，相當可能觸發其他身在現場的聚集人士，仿效第四被告人擲物的行為，造成漣漪效應，並作出破壞社會安寧的行為」。

·  關於裁判官裁定上訴人的行為相當可能觸發其他身在現場的聚集人士，仿效他擲物的行為，造成漣漪效應，並作出破壞社會安寧的行為，本席會留待上訴理由(三)處理。

上訴理由(三)：其他人仿效的可能性

27.為行文方便，本席先處理這項上訴理由。

28.陳大律師力陳，本案沒有實質環境證據足以推斷上訴人的行為相當可能會激使其他人作出破壞社會安寧的行為。裁判官以「831 半週年悼念日」而作出「漣漪效應」的推斷，顯然是忽視了在律政司司長 對 招顯聰 [37]一案原訟法庭彭偉昌法官(當時的官階)所作的提醒：在「高度監控下的示威」的情況下，法庭須考慮當時實際上各方人士的可能反應 － 換言之，法庭在特定的客觀環境下，依賴的並不是「常識」或是「司法認知」。

29.本案中，從 P9 片段可見，當時警方已從南北兩個方向推進其防線，豉油街亦有警方防線從西洋菜南街向彌敦道推進，在警方各方防線高度監控的環境下，「沒有途人會被激使的證據，連絲毫也沒有」正正亦是本案的情況。

30.關於以上陳詞，本席認同在招顯聰案彭法官所給的提醒，亦同意現場是否在警方人員「高度監控下的示威」，示威者的活動是否已經受到執法人員的有效控制，是適切的考慮因素。在這方面彭法官所述的原則，和終審法院在HKSARｖChow Nok Hang一案的判詞不謀而合。

31.然而，由於基礎二是一個純綷客觀的準則，而每件案件的具體情況不盡相同，因此在別的案件被告人的行為相當可能會受到別人仿效，以致破壞社會安寧，這對別的案件來說，未必有參考價值。在招顯聰 案，原審裁判官斷定(而他亦有權根據呈堂證據而斷定)在場的示威者、記者、警員和保安員都不會起哄或破壞社會安寧。因此，上訴的結果須取決於被告人的行為能否同時構成擾亂秩序的行為及破壞社會安寧。再者，本席接受答辯方的陳詞，招顯聰 案是發生在2010年，時移勢易，當年香港的社會環境和警民關係與今天不可同日而語。2019至2020年，即本案涉事期間，社會氣氛急轉直下，暴徒們堵路、縱火、破壞公物、對執法職務的警隊恣意侮辱、負隅頑抗、以至施襲，屢見不鮮。要到2020年下旬開始，社會環境才漸趨穩定。

32.至於事發當日是「831」事件的半週年，這是一個客觀事實，本席認為無論被告人知道與否，裁判官有權考慮到當日是個敏感的日子，並根據他作為香港市民在當時的生活經驗，就這一點給予合適的比重。

33.本席以重審的方式，反覆觀看P9的相關片段。從P9及相關截圖所見，當時示威現場的一段行人路面滿佈各式各樣人士，當中包括為數不少的示威者, 亦有身穿黃背心看似記者的人。警方正沿彌敦道左右同時向案發位置推進，期間曾發出氣體驅散現場聚集人士，當中包括上訴人。上訴人在人群中猛力扔出水樽。上訴人扔出水樽時，後面是有其他聚集的人士，他們當時面向於上訴人扔出水樽的相反方向前進。即使考慮到警方曾發出了驅散氣體，因此有些在場人士掩面或以雙手保護頭部，移向氣體的相反方向，但以本席的觀察，本席同意在場人士可以看見上訴人扔水樽的行為和水樽在他們上方飛過的情況[38]。無論上訴人是否瞄準警務人員，他身邊的人相當可能把它理解為是針對警方所作出的抗爭行動。

34.上訴方力陳，人群已在警方高度監控之下，不可能作出破壞社會安寧的行為。本席在看過P9之後，認為此陳詞不切實際和脫離香港人當時的生活經驗。相反，本席同意裁判官所說，考慮到案發的時間及聚集人數，加上當時警民關係緊張等客觀情況，即使不考慮到當日是「831事件」半周年，上訴人扔出一個膠水樽的行為，仍相當可能觸發其他身在現場的示威者仿效，造成漣漪效應，並作出破壞社會安寧的行為，更何況當日是一個比較敏感的日子。

35.本席以重審的方式審視裁判官席前的證據之後，認為基礎二有充足的證據基礎，足以支持上訴人的定罪。

上訴理由(二)：

36.陳大律師依賴以下兩點：

(1)  控方所有閉路電視影片均拍攝不到該水樽是扔向人群，而扔水樽的方向更是與人群相反 － 是拋物線遠離人群。

(2)  裁判官同意他未能確定上訴人扔出水樽是否有任何特定目‍標對象[39]，而 控方亦從未傳召當時在扔水樽現場的警員作供。故此，針對上訴人的證據僅僅是他擲出水樽短短數秒，連水樽跌落的位置亦無從稽考。

陳大律師指在裁判官沒有充分合理基礎推論上訴人的主觀預見或心態必然是意圖激使他人破壞社會安寧：香港特別行政區 訴 N H M [40]。

37.基於本席就上訴理由(三)的裁決，本席認為這項上訴理由不具關鍵性，毋需處理。因為即使不依賴基礎一，單憑裁判官就基礎二的裁定已經足夠支持上訴人的定罪。無論如何，在同類案件中，被告人扔水樽的行為是否顯示他有意圖激使他人破壞社會安寧，需要視乎個別案件的具體情況，不能一概而論。但為免生疑問，本席有必要指出，根據本席從畫面中所見，上訴人明顯有心用力擲出手上的水樽，而根據他的動作，他明顯是針對正在推進的執法人員，而不是其他在場人士。

結論

38.基於以上，本席駁回上訴人的定罪上訴。

答辯人： 由律政司檢控官沈嘉琪代表香港特別行政區。

上訴人： 謝延豐律師行延聘陳靄霆大律師代表。