香港特別行政區 訴 玉炳健及另一人

HCMA 97/2020

[2022] HKCFI 1755

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第97號

(原屯門裁判法院刑事案件 2019年第1996號及

屯門裁判法院傳票案件2019年第10030及10032宗)

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判 案 書

1.第一上訴人，被控一項「管理賭場罪」，違反《賭博條例》第5(b) 條。罪行詳情指第一上訴人在2019年4月12日在新界天水圍嘉湖銀座一期Power City 內管理賭場。第二上訴人是Power City 的持牌人，她則被票控兩項罪行：(i) 違反《遊戲機中心條例》第19(3)及19(5)條，罪行詳情指黃女士違反牌照上所訂條件第 (12)條規定，即「玩遊戲所得的成績亦不得作提供或收取任何利益之用，即因應在遊戲機玩樂後所得的成績，發生提供及收取利益的事件」 (TMS 10030/2019)；(ii) 違反同一條例，罪行詳情則指黃女士違反牌照上所定條件第(13)條規定，即「不得就玩遊戲所得的成績，贈予獎品或退還款項予任何人，即就遊戲玩樂後所得的成績後，有現金退款事件發生」 (TMS 10032/2019) 。

2.經審訊後，兩位上訴人被裁定罪名成立，第一上訴人被判處6星期即時監禁，第二上訴人被判處罰款。他們不服有關的裁決，現第一上訴人就定罪和刑罰提出上訴，第二上訴人則只上訴其定罪。

控方案情

3.2019年4月12日，警方展開一項反賭博行動，派出一名警員喬裝顧客 (喬裝警員) ，進入新界天水圍嘉湖銀座一期遊戲機中心Power City，執行職務。

4.該遊戲機中心牌照條件第12條指，樓宇內不得進行打賭或繳付賭金，玩遊戲所得的成績亦不得作提供或收取任何利益之用。至於牌照條件第13條指，不得就玩遊戲所得的成績，贈予獎品或退還款項予任何人士。

5.喬裝警員稱他在事發當天下午約1840時到達該遊戲機中心，在中心內逗留約兩小時。他向收銀櫃台的一名職員 (即第一上訴人) 購買一張積分卡，增值了港幣500元。增值後，積分卡顯示他擁有1550分。接著，他使用積分卡玩過三款遊戲機，分別是老虎機，悟空機和打魚機。最終他贏取了3001分。約2010時，一名身材肥胖的中年男子 (原審時第一被告) ，上前主動向他搭訕。

6.在進入遊戲機中心的較早觀察期間，喬裝警員已留意到該肥胖男子不時在上述三款遊戲機的附近流連，更與玩家傾談。他亦看見該肥胖男子與一名剛玩完打魚機的玩家交談一會後，便一起步出遊戲機中心正門。該肥胖男子從玩家接過一積分卡後，隨手取出紙幣交予那名玩家。玩家之後離開，該肥胖男子也返回遊戲機中心內。

7.該肥胖男子及後向喬裝警員詢問需否兌換積分。當喬裝警員表示需要時，該肥胖男子便帶領他步往遊戲機中心的後門。當他們經過一部老虎機時，該肥胖男子把喬裝警員交出的積分卡插入插卡槽，並表示價值800元。在後門外，該肥胖男子把積分卡放進腰包，隨手取出800元交予喬裝警員。

8.約2016時，該肥胖男子再次詢問喬裝警員需否購買積分，亦再一次引領喬裝警員前往後門，從腰包取出一張Power City 積分卡，交予對方後，便返回遊戲機中心。在2040時，喬裝警員通知上級。約兩分鐘後，吳督察帶領其他警員到達。

9.行動公開後，喬裝警員向另一警員 (拘捕警員) 指出第一上訴人是較早前出售積分卡予他的人士。拘捕警員及後拘捕第一上訴人，稍後替他進行錄影會面紀錄。

辯方案情

10.第一、第二上訴人均選擇保持緘默，但第二上訴人傳召了一名辯方證人，即該遊戲機中心經理鄭先生。鄭先生指該肥胖男子只是一名顧客而已，另外他也講及該遊戲機中心採取防止非法賭博的措施。

定罪上訴理據

11.第一上訴人概括而言指裁判官 (i) 沒有或忽略考慮行使酌情權拒納上訴人的會面紀錄；(ii) 沒有就會面紀錄中開脫的部份給予適當的證據價值； (iii) 錯誤地將該肥胖男子兌換積分的行為構定在上訴人身上，從而指上訴人管理賭場；(iv) 錯誤裁定上訴人的身份。

12.第二上訴人概括而言則指裁判官錯誤地 (i) 裁定上訴人知道亦有理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在； (ii) 理解《遊戲機中心條例》第19(3) 條的舉證責任。

定罪討論

13.本席先處理第一上訴人的上訴理據。

14.就上訴理據第(i) 點，第一上訴人在初審時無論就會面紀錄的自願性和整體證供這兩個議題均選擇保持緘默。當拘捕警員宣佈拘‍捕和警誡後，第一上訴人否認他營辦賭場。換句話說，第一上訴人沒有作出任何招認。及後的會面紀錄，第一上訴人基本上也是講及他在該遊戲機中心內工作的性質、負責範圍和一般營運的情況，並指出該肥胖男子並非遊戲機中心的員工。同樣地，在會面紀錄中第一上訴人也沒有承認營辦賭場又或協助他人營辦賭場。

15.證供顯示，拘捕警員承認在確認第一上訴人身份後沒有立即發出羈留人士通知書，也收起第一上訴人的手提電話和在當晚沒有提供食物和飲品予第一上訴人。

16.執法人員在拘捕一名疑犯後，就何時應發出羈留人士通知書，沒有既訂的程序。一般情況下，這只在返抵警署後才進行。至於在返抵警署後甚麼時候發出，也沒有既訂的程序。重要的是，任何被拘捕的疑犯，在被警員進一步問話前，清楚知道其權利。本案的第一上訴人從沒有表示他不知道其所擁有的權利，又或其權利被剝奪。相反，拘捕警員曾向他詢問其精神狀態和需否律師在場進行會面紀錄，第一上訴人亦表示他精神良好和沒有需要律師在場。假若第一上訴人從沒有要求通知家人和律師，拘捕警員收起第一上訴人的手提電話是正常不過的事情。即使第一上訴人有此需要，也可通知值日官安排，但他當天沒有這要求，本席看不到有甚麼不妥的地方。會面紀錄中，第一上訴人確認其精神狀態良好，亦從沒有表示要求提供食物，拘捕警員在這情況下又從何知道。第一上訴人選擇不作供，因此本案沒有任何事實基礎指拘捕警員是刻意不遵從正當程序替第一上訴人錄取會面紀錄，這一上訴理據在沒有證供基礎下根本不應作出。

17.裁判官在初審時裁定會面紀錄是第一上訴人自願情況之下提供的。終審法院在 Lam Tat Ming [1]一案表示，一旦執法人員執行警誡而招認亦被確立是自願情況下作出，法官運用剩餘酌情權的情況應甚少情況下運用。

18.至於上訴理據第(ii) 點，上訴方指裁判官忽略了第一上訴人警誡下和會面紀錄中講及的開脫部份，沒有給予其證據上的價值，本席不同意。裁判官在裁斷陳述書內詳細分析喬裝警員的證供後，信納有關兌換積分情況確有發生，他亦確信涉案遊戲機中心是非法賭場。裁判官在處理第一上訴人的混合陳述時，當然知道第一上訴人否認營辦賭場。上訴人否認控罪亦講及遊戲機中心採取的防範措施，因此裁判官才在裁斷陳述書中大篇幅講及他不接受第一上訴人所述的原因。裁判官在考慮了所有證供後，決定不給予開脫部份任何比重，這是基於證供證據上他可達致的裁決，沒有犯上法律上錯誤。

19.至於上訴理據第(iii) 點，第一上訴人在案發時，是該遊戲機中心的管理人，亦是持牌人所委任的代理人之一。裁判官從沒有依賴上訴方所述將「串謀」又或「共同犯罪」的法律原則，將該肥胖男子的言行舉止視作上訴人的言行而作出定罪的裁決。這宗案件沒有直接證據指第一上訴人是知道該遊戲機中心內有人在兌換積分，將遊戲機中心變成一非法賭場，裁判官只是在考慮本案的所有環境證據後，這包括該肥胖男子在遊戲機中心內的所作所為，從而作出他認為合理的推論。

20.裁判官在裁斷陳述書針對第一上訴人有以下敘述：

「22. 下一個問題，也是最關鍵的，客人玩完遊戲機後，在機舖內有人會用現金兌換他的積分，第二被告人是否知情。

23. 在這議題上，控方在書面結案陳詞第33段至40段，指出從以下法庭便可作出合理的推論來裁定第二被告人對兌分一事知情：-

(a) 第二被告人是知道第一被告人身上有一疊積分卡。後來警方在第一被告人身上搜出共71張積分咭。每一張卡價值港幣15元來計算，總值港幣1,065元。第二被告人負責的收銀櫃卻只存放7張積分卡。控方質疑為何第一被告人管有的積分卡數量比存放在收銀櫃枱的數量超出10倍？

(b) 在控方結案陳詞第35及36段，控方指出第一被告人管有的71張積分卡當中，40張積分卡是無分，餘下約30張有不同面值作出分析。

(c) 控方指稱任何東主或代理人不會容許其他客人在其遊戲機中心內出售積分卡，因為會損害收入來源。

(d) 根據第二被告人，第一被告人只是間中玩遊戲，跟其他客人熟悉。平日他只是坐著與其他客人圍在一起談天。控方指稱遊戲機中心的東主或代理人不會容許客人純粹坐著，不玩遊戲。

(e) 第二被告人對第一被告人在Power City內作兌分的行為是知情。沒有東主/代理人/管理人會容許無關係的人在自己的遊戲機中心內進行那非法勾當。若果沒有東主或第二被告人首肯，第一被告人又怎能在Power City內作兌分的行為呢？

……

27. 在上文，本席已表示信納那三款機全屬博彩遊戲。玩家要用錢買分數來投注，有贏有輸，贏到的分數或剩餘的分數，論情論理，總不會儲在自己張咭就算，理所當然會把分數兌換錢或有價值的物品。兌分換錢是違法總不會公然進行。根據承認事實第4段P120,警方在案發現場從第一被告人檢取71張Power City積分咭和現金$4,290。以正常情況而言，一個正常玩家身上有三兩張遊戲咭也不足為奇，若一個人玩攜帶如此大量積分咭在同一遊戲機中心內，實在耐人尋味。控方在結案陳詞第35及36段就這議題上作出分析。本認同她的分析。唯一合理並無可抗拒推論，第一被告人的真正身份不可能是普通玩家。從這般大量的積分咭放在身上，身處在那些積分咭只可在案發機舖內使用，很明顯他在該遊戲機中心從事買賣積分從中取利的活動。亦可推斷他的買賣積分活動是相當活躍，否則不會有如此大量的積分咭和現金在身上。如此，他的行徑所為怎會不為人察覺或洞悉。即使第一控方證人同意辯方指出交易過程中，第一被告人有少少鬼崇，動作熟練，不太張揚，快速地完成兌分，過程大慨10幾秒。惟是考慮第一被告身懷大量積分咭必然是用作買賣分數之用，也可從此斷定他在該遊戲機中心進行買積分數活動巳維持一段不短的時間。本席重覆上文第27段。在唯一合理並無可抗拒推論，第二被告人是知道第一被告人從事的活動而容許。」

21.第一上訴人在遊戲機中心工作約一年，對釣魚機、悟空機和老虎機的玩法相當熟悉。該肥胖男子被拘捕時身上被搜得71張積分卡和大量現金，部分積分卡更有不同面值。這些不同面值的積分卡，相信是顧客玩畢後兌換時交出的。簡單來說，該肥胖男子在遊戲機中心的活動，正正如同坐在收銀櫃台後面一樣。相反，警員在收銀櫃台卻只搜獲7張積分卡。裁判官推論第一上訴人定必知道該肥胖男子並非普通的顧客，後者從中賺取利潤和從事這活動一段不短時間，第一上訴人明顯地知道買賣積分的存在。裁判官在考慮了這些環境證據後裁定第一上訴人知情，這裡沒有任何犯錯的地方，也是裁判官作為事實的裁決者可以達致的結論，此上訴理據也不成立。

22.至於上訴理據第(iv) 點，這宗案件與辯認證供沒有直接關係。第一上訴人是當場被喬裝警員指出和並被拘捕的，他在會面紀錄中也承認當時在場，並是該遊戲機中心的負責人。喬裝警員當天的任務是偵查有否兌換積分的事和誰人作出這些活動，其任務就是負責玩樂和觀察，為時也僅數小時。拘捕涉及的人物簡單，行動並不複雜，裁判官信納喬裝警員沒有犯錯，並沒有不對的地方。

23.第一上訴人的定罪上訴理據不足，上訴駁回。

24.就第二上訴人的上訴理據第(i) 點，裁判官是考慮過所有環境證供後才作出的。裁斷陳述書有以下的陳述：

「44. 持牌人是否知道或有理由懷疑有人在場內提供兌分換錢的服務和有否作出合理的監管及在合理範圍內盡了力來防止違反牌照條件的情況發生? 在這問題上，本席細心考慮在席前的所有證據，以客觀角度來評估。

(a) 在上文，本席已裁定在該遊戲機中心內的打魚/悟空/老虎機全屬博彩遊戲。玩家要玩這三款遊戲任何一款都需要用錢買分數才可以玩，可以自行決定用幾多分來玩一舖遊戲，打中目標或買中便可獲得設定的賠率乘落注的分數，分數便會倍增，和結存的分數可以退回玩家。論情理，玩家[贏]取的分數或剩餘的分數必然想兌換奬品或金錢。否則，玩家便要繼續玩直至用錢換來的所有分數輸掉。故此，在有設置上述三款遊戲機的遊戲機中心便很大可能有如第一被告人的人物，又稱“兌分仔”出現替玩家兌分換錢。若有這類博彩遊戲機設置持牌人必然要提防會有人在場內進行違反牌照的活動。

(b) 此外，警方在收銀櫃枱只搜出8張積分咭，其中一張是試機用，新咭只有7張。雖然DW1作供稱在他辦工室內還存放有數百張積分咭，惟是他晚上8點放工後，員工是沒有鎖匙進入。營業時間到[凌]晨2點，換句話說，DW1放工後到機舖關門時間仍有6小時營業那麼長時間，怎會只存放7張積分咭在收銀處來出售，完全不合情理。

(c) 本席重覆上文第27段。

(d) 若果持牌人要採取如DW1供稱的嚴密預防措施，他必定知道會有人利用他的遊戲機中心來進行兌分活動。第二被告人是持牌人的代理人，亦即是持牌人的眼和耳，若他對某個客人的行為有合理懷疑，必然會向持牌人道出他有此懷疑，讓持牌人正視這個問題。事實上，警方在第一被告身上的確搜出大量積分卡，故此，便可作出合理推論持牌人是知道亦有理由懷疑有人在為她的遊戲機中心從事兌分換錢活動，違反牌照的條件。

(e) 在機鋪內張貼多張警告標語如D5(1)至(7)所見,控方對拍攝日期是有質疑。即使與案發當日是一樣，和積分咭背面印上警告字句本席認為只屬於門面/表面工夫，做是必需有但效用有限。有心違法/違規的人怎會把警告告示放在眼內。

(f) 至於員工守則必須盡力禁止顧客間買賣積分，如顧客是屢勸不改，必須報警處理，有關守則既有在僱傭合約列明，也在員工休息室張貼如D3、D4及D5(8)-(9)相片所見，這要視乎員工會否履行其職責。根據DW1證供，每一更最多有6人工作，當中包括持牌人，他本人，整機師傅，而最少也有三個。在案發當日警察到場後，員工方面人數卻只有第二被告和兩名員工共三人。DW1作供稱場務員負責清潔,維持秩序、巡場、管理好個場。依常理，在運作上，必需有一名員工長駐在收銀櫃枱，另外兩個會否不停地在場內巡視就不得而知。

(g) 該遊戲機中心面積約2,000呎，設有16個CCTV鏡頭實在不少，作用必然是監視場內活動。問題是，依DW1證供，主機設置在他的辦工室，和確認他放工後，第二被告或其他員工是沒有他辦工室鎖匙。換句話，第二被告和其員工不可以利用閉路電視來監察場內顧客互動，實在不足甚至形同虛設。雖然 [DW1] 指稱他可以上網，用電腦或自己手機來監察那16個鏡頭的畫面，他的三嫂(持牌人)和三哥也可以上網做監察，惟是在他放工後會否花長時間地去監視是一大疑問。正如他作供稱，案發當晚他放工後去參加一個宴會，即使警察來電要求他返回舖頭他也不肯。試問，他會否在宴會中用手機監察舖頭顧客的互動？更何況，依他證供，他還有另外兩間舖要管理。」

25.終審法院在Lee To Nei v HKSAR [2]一案指出，當考慮一名被告人是否已作出合理努力時，法官可以用常識作判斷，從而決定合理努力的標準。

26.正如上文所述，裁判官信納第一上訴人知道該肥胖男子在遊戲機中心內從事兌換積分的活動，這裡講及的中心內包括該肥胖男子帶領顧客至遊機戲中心外作出實際兌換，但招攬顧客卻在室內進行。第一上訴人是第二上訴人的代理人，裁判官作出進一步的推論，即第二上訴人也知道或有理由懷疑違反牌照條件的情況是存在的。

27.本席亦已充分考慮過上訴方指對第二上訴人有利的證據，特別是鄭經理所述。不過鄭經理的證供不為裁判官所接納，在沒有特別的情況下，本席不會隨意推翻裁決。

28.至於上訴理據指裁判官錯誤理解第19(3) 條的舉證責任，終審法院在Lee To Nei 一案中，表示被告人需要提出可令人相信的證供 (credible evidence) ，顯示被告人不知道、沒有理由懷疑和已盡了合理的努力確認。當這些證供存在時，控方便需要提出證據證明被告人在毫無合理疑點下干犯控罪。

29.裁判官當然知道有關的舉證原則，他在裁斷陳述書有以下表述：

「33. 潘大律師在其書面結案陳詞指出控辯雙方一致同意條例第19(3)條訂明的免責辯護，法庭應狹義解釋為純粹向持牌人施加提證責任(evidential burden)，說服責任(persuasive burden)則一直在控方，即控方要在毫無合理疑點下證明:-

(a) 持牌人知道或有理由懷疑有導致違反牌照條件的情況存在;或

(b) 如果持牌人作出合理的監管及在合理的範圍內盡了力，應能防止違反牌照的情況出現；」

30.本席重申裁判官在審視所有的證供後，尤其是辯方證人鄭先生講及該遊戲機中心訂立的場內規則後，拒納其證供，認為辯方未能提出可令人相信的證供，這是他可達致的裁決。因此之故，第二上訴人的定罪上訴理據不足，上訴駁回。

31.基於以上所述，第一、二上訴人的上訴理據不足，定罪上訴駁回。

刑罰上訴理據

32.第一上訴人亦指刑罰過重，裁判官沒有考慮其他非監禁式的刑罰。

刑罰討論

33.上訴庭在AG v Li Wai-ming & Another[3]一案訂下，一般涉及違反《賭博條例》第5條的案件，除非罪責輕微，否則應判處即時監禁。涉案的遊戲機中心規模不少，面積達2000平方呎，更設有28部可使用積分卡玩樂的遊戲機。上訴人過往共有四項刑事紀錄，雖然並非相類同，但他是遊戲機中心的持牌代理人，知道牌照訂下的條件。從本案的證據上看到，第一上訴人是明知故犯的。裁判官判處第一上訴人即時監禁的刑罰，符合有關條例的阻嚇性立法原意。市民未能在新冠病毒肆虐期間，遠赴鄰埠參與合法賭博活動，但這並不表示第一、第二上訴人可填補空間。

34.刑罰的上訴理據不足，上訴駁回。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員黎嘉誼代表香港特別行政區

第一上訴人：由何謝韋律師事務所轉聘許卓倫大律師代表

第二上訴人：由何謝韋律師事務所轉聘潘熙資深大律師及余卓穎大律師代表