香港特別行政區 訴 黃繼昌

HCMA 513/2021

[2022] HKCFI 2728

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第513號

（原觀塘裁判法院刑事案件2021年第1101號）

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判 案 書

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1.上訴人於審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1)條。控罪詳情指上訴人於2021年2月25日，在香港新界將軍澳翠嶺路4號調景嶺公共圖書館户外休憩處外猥褻侵犯另一人，即女子X。他被判處入獄3星期。

2.他不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.X作供時稱，她2018年9月失戀的時候，上訴人主動打電話問候她，兩人到將軍澳調景嶺智專設計學院地下傾談。當時上訴人開解她。她與上訴人曾單獨見面5次。

4.於2021年2月25日，約下午7時40分，X和上訴人在案發地點的石凳上聊天。她告訴上訴人她有一位新的男朋友，及感情穩定，但具體的對話内容她已記不起來。

5.上訴人坐在她的左手邊，期間上訴人突然用他的右手拖著她的左手，放於他大腿内側近私處的位置。X將手抽回，然後用嚴厲警告的語氣向上訴人説：「唔好咁做。」

6.上訴人跟著將他的右手放在X左邊大腿上，X立刻大力用左手將上訴人的右手拿開，然後再認真嚴厲地向上訴人説：「唔好咁做。」X當時稱感到「好核突，好驚訝」。

7.上訴人再將他的右手手掌按壓X的後頸位置，連貫性地由上而下用中等的力度一直掃到X背後的胸圍扣位置停留，隔著X的裙子將X的胸圍扣彈了數下，然後再將其右手一直掃到X的腰部停留，跟着掃到臀部近石凳位置。X大力將上訴人推開和自己避開，和再次向上訴人説：「唔好咁做。」X當時感到「好嘔心」。

8.其後上訴人向X説想親吻她，但X拒絕。X用電話應用程式跟控方第二證人，即她的妹妹用信息溝通：「我有麻煩。」控方第二證人馬上致電X，著她必須離開。X便用藉口説自己要先回家。

9.當X及上訴人站起時，上訴人面向X的左邊，用右手捏X的左邊臀部，X再將上訴人推開説：「唔好咁做。」然後兩人離開。上訴人跟X說：「頭先攬住你嗰陣覺得好舒服。」

10.X回家後將整件事情告知其母親和4個妹妹，其中包括控方第二證人。

11.2021年2月26日X將事件報警。

12.控方第二證人指X於案發當晚7時48分以電話短訊説她約了上訴人閒談。約5分鐘後X再次發出短訊給她説「有麻煩」，及要求控方第二證人致電給她。控方第二證人照做，並吩咐X回家吃飯。

13.X回家後向母親、控方第二證人和其他3個妹妹講述上訴人的非禮行爲，包括「掃背脊和揸屁股」。

14.偵緝警員8675於2021年3月9日下午2時37分在上訴人將軍澳都會駅的診所以「猥褻侵犯」罪拘捕和警誡上訴人。於同日下午3時27分到5時10分，他替上訴人錄取一份會面記錄。

辯方證供

15.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人出庭作證。

16.會面記錄的自願性和準確性不被爭議。當中上訴人指出他是一名註冊中醫師，及承認：

(1) 他與X認識了10年左右，關係是普通朋友；

(2) X的母親、X的妹妹和X都是他的病人；

(3) 案發當天，他和X於案發地點同坐聊天，而他本身很喜歡X；

(4) 他用右手拖X的左手手心，及隨後用右手在X的頸按了2 - 3下；

(5) 當X和他站起後，他用右手攬著X肩胛位置，兩人上身貼上身；

(6) 當時就身體接觸他沒有問准X的同意，因爲他對X有好感，和大家已識了這麼久；

(7) 案發前他沒有接觸過X身體，亦沒有發生任何關係；及

(8) 案發時的對話内容他已記不起來。

上訴理由

17.上訴人的上訴理由如下：

(1) 裁判官失當地處理上訴人警誡會面記錄的內容，因而沒有充分地分析上訴人是否有干犯「侵犯」的意圖；及

(2) 裁判官錯誤地分析心智正常的人是否認為上訴人的行為猥褻。

討論

18.代表上訴人的蘇大律師引述裁判官裁斷陳述書中以下的說法^[1]：

「45. 本席小心考慮了會面記錄後，就招認部份本席給予全部比重。就會面記錄内的開脫部分，被告人[2]沒有在庭上作供。本席謹記作為R v Sharp [1987] 1 WLR 1一案所訂下的原則，經考慮後，本席不接納被告人在會面記錄内開脫部分的説法。儘管如此，本席必須考慮，控方的證據本身能否在無合理疑點下證明被告人曾干犯本案控罪。」

19.蘇大律師認為上訴人的會面記錄並沒有開脫的部份，因此難以理解裁判官指他不接納開脫部份的理由。本席並不同意這個說法。在會面記錄中，當警務人員問他因何要接觸X的身體的時候，他這樣說^[3]：

「我對佢都有啲意思，即係好感，大家識咗咁耐，所以先掂佢。」

20.明顯地，他的意思是他與X已經認識了一段時間，所以他相信X會同意他這樣做，才會接觸X的身體。這毫無疑問是一個開脫的說法。其實，整個會面記錄都帶着開脫的基調，因為上訴人每一次講述他接觸X身體的時候，他都指X的反應只是問他為什麼這樣做，完全沒有做出抗拒的行為或說出抗拒的說話。

21.這正正就是裁判官對會面記錄的理解，所以在拒絕接納上訴人的開脫理由時這樣說：^[4]

『39. 就爲什麽被告人會向X作出觸碰的行爲，被告人的會面記錄上承認沒有問准X的同意，並解釋：「我對佢有意思，即係好感，大家識左咁耐，所以先掂佢。」

40. 本席認爲被告人在會面記錄内的解釋不合情理。被告人對X有好感或大家認識已久不等同X允許他作出不適當的觸碰。』

22.蘇大律師指出就算接受上訴人這方面的說法是開脫的性質，裁判官沒有任何理據或基礎去拒絕接受這方面的證據。他提出R v Sharp^[5]及香港特別行政區 訴 黃瑞偉^[6]以支持裁判官須考慮會面記錄中可以構成入罪及開脫的部份的原則。這個法律原則是已經長久確立的，而裁判官並沒有違反它。她是考慮了案中的整體證據和會面記錄的內容之後才達致她的事實裁定，即上訴人並非真誠相信X容許他這樣接觸她的身體，但仍然蓄意地侵犯她。

23.上訴人在原審的時候選擇不作供。這當然是他法律上的權利，但這意味着他在會面記錄中的說法並非在宣誓下說出，及沒有受到盤問的考驗。這當然是裁判官在作出事實裁定的過程中所需要考慮的。

24.不少案例，包括終審庭在周時彬 訴 香港特別行政區^[7]一案都指出，當涉及事實時，上訴法庭須確認自己並不享有裁判官直接從證人聽取證據的優勢。就著這個議題，亦有很多案例指出，上訴庭須顧及裁判官是耳聞目睹證人作證的過程，而上訴庭則只可以依賴原審的聆訊謄本，及如沒有謄本的話，則須依賴裁判官裁斷陳述書中控辯雙方的案情扼要。

25.因此，就一個證人的證供是否可信及可靠，是裁判官的範疇，上訴庭不應輕易干預，除非裁判官的事實裁定不合情理，不合邏輯，存在固有的不可能性，或裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析。本席認為在本案中，裁判官沒有犯上任何這些錯誤，因此沒有任何理由作出干預。

26.第一項上訴理由不成立。

27.就着第二項上訴理由，蘇大律師指上訴人與X已經認識了10年左右，所以並不能夠摒除上訴人的行為是「老調皮」的可能性，因此一般心智正常的人或不會認為上訴人的行為「明顯屬於猥褻」。

28.正如答辯人所指出，雖然上訴人說他認識X約10年，但在會面記錄中承認他和X只是普通朋友，以及他之前沒有接觸過X的身體。當然，男女交往之中如果是兩情相悅的話，必然會發生比較親密的身體接觸。當第一次發生的時候，主動的一方未必知道對方是否會反對。如果他真誠相信對方並不反對，就算他是錯誤的，只要他在知道對方的態度之後不再繼續，他就不會因此而要承擔刑事責任。

29.上訴人案發時是60歲，而X是31歲，雙方年齡相距差不多30年。他和X只是醫師和病人及是普通朋友的關係。X亦已告訴上訴人她已有新男朋友及感情穩定。正如裁判官的事實裁定，上訴人根本不可能真誠相信X會容許他作出這樣的行為。更重要的是，當上訴人拖X的手到他大腿內側近私處的位置時，X已經清楚地表示反對，以嚴厲警告的語氣指令他不要這樣做。之後，當上訴人再接觸她的身體的時候，她多次以同一的語氣指令他不要這樣做。上訴人的行為不可能是蘇大律師所指的「老調皮」舉動。他一定知道X不同意他接觸她的身體。

30.上訴人將X的手放到接近他私處的地方，繼而將自己的手放在X的左大腿上，再以手由X的後頸沿她的背部向下掃，停留在她胸圍扣位置，彈了她胸圍扣數下之後，繼續掃到X的腰部和臀部。大腿是接近女性性器官的地方，而頸是女性的敏感部位，它們很多時候都會與性拉上關係。當然，只是接觸到大腿及頸，不一定會令一個心智正常的普通人認為是猥褻的行為，但法庭必須考慮上訴人行為的整體性。

31.女性的胸部與性有着密切的關係是不容置疑的。雖然上訴人並沒有直接接觸X的胸部，但他把玩X的胸圍扣的動作毫無疑問是帶有性暗示的行為，再加上他的手繼續向下掃至X的腰部及臀部，並且捏X的臀部，他的行為的猥褻性質表露無遺。一個女性的臀部與她的胸部一樣，與性有着密切的關係。一個心智正常的普通人一定會認為上訴人對X所作出的一連串身體接觸是猥褻的行為，而毫無疑問上訴人的意圖是要猥褻侵犯X。

32.第二項上訴理由不成立。

結論

33.定罪上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司檢控官李凱萍代表香港特別行政區

上訴人：由鄧兆文律師事務所延聘蘇國強大律師代表