律政司司長 對 御用大律師timothy Wynn Owen
Read the full judgment text of FAMV 591/2022 on BabelCite. This Court of Final Appeal judgment was delivered on 28 November 2022 before Cheung CJ, Li PJ, Fok PJ.
Civil procedure – leave to appeal to the Court of Final Appeal – ad hoc admission of overseas counsel – national security – Flywin principle on new arguments – Whether the proposed grounds of appeal, which were entirely new and fundamentally different from those raised in the lower courts, satisfy the leave threshold – Legal Practitioners Ordinance (Cap 159) s.27(4) – Crimes Ordinance (Cap 200) ss.10(1)(c), 159A, 159C – Law of the PRC on Safeguarding National Security in the HKSAR Arts 2, 3, 29(4), 41, 46, 47, 62, 63 – Basic Law Art 94 – The applicant Secretary for Justice challenged the grant of ad hoc admission to Mr Timothy Wynn Owen QC to represent Mr Jimmy Lai in HCCC 51/2022, a national security trial involving conspiracy to publish seditious publications and conspiracy to collude with foreign or external forces – The application for ad hoc admission was granted by Chief Magistrate Poon Siu-chor, and the Secretary for Justice's appeal to the Court of Appeal was dismissed – The Secretary for Justice then sought leave to appeal to the CFA, advancing entirely new arguments that the established principles on ad hoc admission do not apply in national security cases and that overseas counsel should generally be refused ad hoc admission in such cases absent unspecified 'special circumstances' – The Committee held that the application failed to overcome the Flywin obstacles – The proposed new arguments raised multiple factual and legal issues that had never been explored or supported by evidence in the lower courts – Senior counsel for the applicant was unable or unwilling to articulate the nature of the supposed 'special circumstances' – The Committee rejected the argument that the Court of Appeal's refusal of leave to appeal constituted a binding precedent, noting that such refusals are case-specific and do not establish precedent – Leave to appeal refused, with costs ordered against the Secretary for Justice and no order as to costs of the Hong Kong Bar Association Executive Committee – The Committee emphasised that while national security considerations are of utmost importance and courts will robustly discharge their constitutional duty under Article 3 of the NSL, the present application was based on a fundamental change of arguments raised for the first time at the leave stage without evidential support and without prior exploration in the lower courts.
Legal issues: Whether leave to appeal should be granted despite wholly new arguments not raised in lower courts (Flywin principle)
Outcome: Application for leave to appeal to the Court of Final Appeal refused.
Cited by 6 cases · Cites 14 cases
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[Chinese Translation - 中譯本] FAMV 591/2022 [2022] HKCFA 23 香港特別行政區 終審法院 終院民事雜項案件2022年第591號 （上訴許可申請） （原高院上訴法庭民事上訴案件2022年第425號） ________________________
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______________________________ 裁 定 書 ______________________________ 上訴委員會： A. 原訟法庭的裁決 1.2022年10月19日，高等法院首席法官潘兆初[1]批准御用大律師Timothy Wynn Owen 先生（“御用大律師Owen 先生”）的申請，以專案認許方式在一宗審訊案[2]中代表黎智英先生（“黎先生”）。在該審訊中，黎先生面對四項控罪，涉及一項串謀發布煽動刊物罪，違反《刑事罪行條例》[3]第10(1)(c)、第159A及第159C條；以及多項串謀勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪，違反國家安全法[4]（“《國安法》”）第二十九條第四款。有關審訊將於2022年12月1日開審，並預期至2023年1月20日為止。 2.批准或拒絕這類認許申請的權力，乃根據《法律執業者條例》[5]第27(4)條產生。該條文賦予法庭廣泛的酌情權。 3.在決定是否認許該申請人時，高等法院首席法官潘兆初引用法庭多年來發展出來的原則[6]，相關原則在案例Re Perry QC[7]内概述。首要考慮是，認許有關的海外大律師是否合乎公眾利益，而高等法院首席法官潘兆初裁定，與該考慮相關的因素是“(1) 有關法律爭議對香港法理學的重要性；(2) 有關爭議的複雜性和難度；(3) 該名海外大律師能否為有關案件帶來重要的審視角度；(4) 是否有合適的本地大律師”[8]。 4.在引用上述每一項因素及考慮雙方表示在審訊時可能出現的爭議[9]後，高等法院首席法官潘兆初行使其酌情權，批准有關認許申請。 B. 上訴法庭的裁決 5.律政司司長就案件在上訴法庭上訴[10]時，代表律政司司長的資深大律師[11]確認有關上訴是針對原審法官如何行使酌情權，並認同適用於這類上訴案件的原則[12]。上訴法庭撮述的原則如下： “上訴庭必須尊重原審法官行使酌情權的決定，亦不得純粹因為上訴庭會對行使酌情權有不同的做法而作出干預。在初步階段，上訴庭的功能在於作出覆核，而只有在以下三種情況下才可作出干預：(1)當原審法官就其行使酌情權所須依循的原則錯誤引導自己；(2)當原審法官在行使酌情權時考慮了本不應考慮的事宜或未有考慮本應考慮的事宜；(3)當原審法官的決定顯然錯誤。只有及在上訴庭得出結論，認為基於上述一個或多個理由而必須將原審法官行使酌情權的決定擱置後，上訴庭才有權行使其本身的原始酌情權。”[13] 6.在審視律政司司長指稱原審法官在行使酌情權時犯錯的種種情況後，上訴法庭認為，律政司司長的爭議“主要關乎原審法官如何在行使酌情權中，考慮各相關的公眾利益，以致達到適當的平衡”[14]。上訴法庭不為大律師的論點所動，撤銷有關上訴，並作出以下結論：“本法庭沒有確實的理據干預原審法官酌情權的行使。假如重新行使酌情權，本法庭亦會得出相同的結論”[15]。 C. 向上訴法庭提出上訴許可的申請 7.律政司司長向上訴法庭提出上訴至本委員會的許可申請，由資深大律師袁國強先生代表出庭，接替之前兩位代表律政司司長的資深大律師。在該項申請中，律政司司長擬向終審法院提出的論點與在下級法庭提出過的非常不同。 8.特別是，正如動議通知書所載述，律政司司長試圖爭辯，有關處理專案認許申請已確立的原則並“不適用於”涉及《國安法》案件，且這類申請應以截然不同的方式處理[16]。其主張的原則是，在《國安法》案件中：
9.對採納基本上不同的處理方式，律政司司長的主要論點是：
10.這些全然是嶄新的論點。不過，律政司司長接受海外大律師的專案認許，涉及法庭的酌情權。他也接受“為了支持擬進行的上訴而提出的論點，已超出了他曾在上訴法庭提出的論據”。律政司司長亦確認，引用Flywin案原則[22]，法庭可拒絕受理從未在下級法庭探討過的全新論據，但他辯稱本案中的新論點不涉及證據是否完備的爭議，並指這應是Flywin案原則的例外情況，因為基於公眾利益，終審法院應處理他們要求提出的原則論點[23]。 D. 上訴法庭對上訴許可的裁決 11.上訴法庭於2022年11月21日頒下判詞，拒絕許可申請[24]。上訴法庭裁定，關於律政司司長擬提出的新論點，本案之情況不具例外性質，沒有充分理由偏離Flywin案原則[25]。 12.上訴法庭又裁定，無論如何，擬提出的兩項新論點，並無合理的可爭辯之處[26]。 13.當中第一個論點，律政司司長提出專案認許或令防止“外國或境外勢力對香港特區事務的干預”之目的無法實行[27]。資深大律師袁國強引述《國安法》旨在保護國家秘密及其他敏感資料的條文[28]。他又特別提到《國安法》第六十三條對在執業活動中知悉國家秘密、商業秘密和個人隱私的辯護人律師及其他人施加保密責任；他指稱一個重要的考慮是，海外律師離開香港後，此責任便無從執行。然而，上訴法庭裁定，沒有資料顯示案中涉及國家秘密或此類敏感資料；再者，英國的大律師也有其本國的專業守則，規管海外執業；而且，沒有人提出過任何事實基礎指御用大律師Owen先生可能違反保密要求[29]。 14.第二，上文提到律政司司長認為應對專案認許採取截然不同的處理方式，上訴法庭裁定這論點並無合理的可爭辯之處，理由是這樣會限制了法例賦予法庭的酌情權，使法庭無法彈性及理性地處理此等認許[30]。 E. 現時對上訴委員會所作的申請 15.律政司司長於2022年11月22日提交動議通知書（ “表格B” ），針對下級法庭對專案認許所作的批准命令，向上訴委員會提出緊急上訴許可申請。 16.表格B中列舉的各個問題已在本裁定書的附件中列出。除下文提到“或因其他理由”的增補外，其他一概與本裁定書C部分所引述、已在上訴法庭存檔的動議通知書相同。律政司司長重申，涉及《國安法》案件的專案認許應採納截然不同的處理方式（附件問題2第2段，見上文第8段）。他亦複述其對採納根本上不同的處理方式的主要論據（附件問題1第1段，見上文第9段）。 17.另外，律政司司長又根據“或因其他理由” （附件第3段(1)至(4)）這額外的基礎，要求上訴許可：(i) 這是首宗涉及國家安全的專案認許申請，這申請引出了一重要問題；(ii) 下級法庭沒有認清《國安法》的獨特之處，這致使專案認許與《國安法》的目的與設計無法兼容（重複附件問題1第1段中的陳詞重點）；(iii) 申請人指稱拒絕認許即會動搖刑事審訊的公平性，是錯誤地指稱香港特別行政區的法庭在本地大律師的協助下，不能確保黎先生有公平的審訊；以及(iv) 案件的整體情況不足以獲得專案認許。除以下所述關於Flywin案原則，律政司司長的陳詞綱要，主要是重申他在上訴法庭申請上訴許可時曾提出過的論點。 18.資深大律師彭耀鴻先生在其口頭陳詞中重申申請人在陳詞綱要中引用Flywin案原則，認為許可申請應被撤銷，並指律政司司長的各個論點，均無合理的可爭辯之處。 19.大律師公會執行委員會的扼要陳詞支持律政司司長的論點，即《國安法》的獨特地位是拒絕認許的強大因素。同時，公會又確認，擬提出的上訴乃針對酌情權的行使，因此障礙重重。公會“交由律政司司長說服法庭”。 F. Flywin案原則 20.Flywin案的酌情法則[31]，針對引用下級法庭沒有考慮過的新論點而提出的上訴許可申請，這是已獲充分確立的原則[32]。該法則涉及兩方面，一方面是關乎對另一方是否公平，而另一方面涉及法庭是否有能力恰當裁決相關事宜。 21.第一方面被稱為“證據狀況”的限制。正如本院在該案中解釋： “…當某一方在審訊時遺漏處理某論點，然後在上訴時尋求提出該論點，則情況如下：該方會被禁止這樣做，除非下述情況不可能合理地存在，即假設該論點曾在審訊中被提出，關乎該論點的證據狀況會關鍵性地對另一方更有利。”[33] 22.當新論點涉及下級法庭沒有探討過的事實爭議時，上述考慮便會出現，因為該論點未曾被提出，導致潛在相關證據沒有被援引過和有關爭議沒有在爭辯中處理過。在上訴時准許提出這類新論點，顯然有可能對另一方造成不公。 23.這些公平考慮並非只限於欠缺相關證據的情況，當沒有處理新論點可能影響到案件先前的處理或先前提出的論點和下級法庭的法律程序的進程時，這些考慮也會出現。正如法庭在Lehmanbrown Ltd v Union Trade Holdings Inc一案中解釋: “…此點已被明確和牢固確立：新論點如果與事實相關，或對審訊中的舉證過程或案件進程有影響，都不應獲准提出。雖然此原則一般適用於造成需要援引更多證據的新論點，但它不局限於這個情況。很多時，一方提出新論點可引致另一方提出反駁論點，而在考慮這些反駁論點時，可能需要用與下級法庭不同的角度去進行事實評估。有時，這可能涉及在行使酌情權時對各因素的不同衡量。另外，如果新論點在較早時提出，另一方可能採用不同的訴訟策略。上訴法院在考慮是否受理新論點時，有權將這些事宜納入考慮，以避免對另一方造成不公。”[34] 24.在這些情況下，沒有在下級法庭提出該論點會影響相關法律程序的公平性，也會妨礙法院在上訴時作出有效裁決的能力。 25.Flywin案法則的第二方面被稱為“未獲中級上訴考量”的障礙。正如Flywin案所解釋，當新論點關乎法律的重大發展時，終審法院只有在極為特殊的情況下才會受理一宗涉及沒有在下級法庭充分探討和爭辯過的新論點之上訴：
26.引用相關法則，上訴法庭在案例The Law Society of Hong Kong v A Solicitor[36]一案中拒絕給予上訴至終審法院的許可，並同時說：
G. 上訴委員會的裁定 27.本委員會認為，律政司司長在上訴許可申請中，提出從未在高等法院首席法官潘兆初或上訴法庭席前提及或探討過的嶄新論點。雖然論點有其明顯重要性，但顯然易見，該申請未能克服Flywin一案中訂下的障礙。 28.附件中列出的各個問題（包括“或因其他理由”基礎下提出的事項），本身已明顯引發出大量其他爭議點，而這些爭議點從未在中級上訴過程中從事實角度審視過，或在雙方的爭辯中提過。譬如，問題2第2段所提倡的新原則就引發了以下問題：為甚麼應無差別地全面禁止所有涉及《國安法》案件的所有海外大律師專案認許申請？何等事情可以構成批准認許的“特殊情形”？申請人須如何履行證明特殊情形的責任？在聆訊中，資深大律師袁國強拒絕應邀表達設想中“特殊情形”的性質。 29.在一些層面，問題1引發出既從未在爭辯中探討過也沒有證據支持的事實爭議。問題1第1(2)段中提出，認許任何海外大律師，可導致阻撓達成對抗“外國或境外勢力對香港特別行政區事務的干預”的目的。這說法極需詳加解釋和證據支持，究竟該個別的專案認許如何會導致此等干預呢？這條問題亦關注到《國安法》第六十三條就“國家秘密及其他機密資料” 施加的保密責任，對海外大律師無法有效執行。如一件案件的確涉及國家秘密及此類機密資料，這明顯是法庭在行使酌情權時必然要考慮的極為重要和可能是很關鍵的因素，但在本案的陳詞中未有提出本案如何涉及國家秘密及此類機密資料。凡牽涉到這類敏感資料，此議題應在下級法庭妥善提出，並按事實基礎，以法律議題形式多加探討，而非在申請上訴至終審法院的許可時，才提出這並無實質支持的新觀點。 30.同樣，問題1第1(3) 段提出有人“可能嘗試使用法律程序，以損害國家安全”，如這議題要成為現時上訴許可的基礎，極需在下級法庭對之詳加解釋、援引事實支持並加以探討。 31.律政司司長在其陳詞綱要[37]中說，實際上上訴法庭已在上訴許可判決書[38]中處理過這些“新”的論點，故他認為終審法院“已獲得中級上訴法庭的看法”。恕本委員會直言，這說法難以成立，而在聆訊中，資深大律師袁國強亦承認，上訴法庭在其許可裁定中，並沒有對上述爭議點作出充分探討。正如前文所指，新論點引發出多個爭議，這些爭議從未在下級法庭從事實或法律角度探討過。上訴法庭清楚表明它是引用Flywin案原則來駁回上訴許可申請，而律政司司長提出的事項，不能提供充分理由令法庭按特殊情況批准申請[39]。上訴法庭又補充，律政司司長提出的兩項新論點，無論如何都沒有合理可爭辯之處。 32.因此，本委員會裁定律政司司長未能成功就其截然不同的新論點妥為確立申請上訴許可的理據，因此有關申請須被駁回。本委員會留意到上訴法庭曾裁定若干提出的問題並無合理可爭辯之處，由於本委員會根據Flywin案的原則拒絕批予上訴許可，故無須對相關問題進行討論，本委員會認為律政司司長對上訴法庭的判決會成為不良案例的憂慮[40]是不能成立的。上訴法庭拒絕批予上訴許可的決定，只針對個別案件，並不會構成先例。 33.香港特別行政區法院根據《國安法》第三條[41]的規定，定當堅決維護國家安全，並有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動。凡經妥善提出及充分探討涉及國家安全的爭議，法庭必定貫徹履行此責任，對有關爭議作出恰當的裁決。按此，當關乎國家安全的考慮在專案認許申請中按常規途徑被提出時，那當然是最重要的考慮因素。然而，在本案中，律政司司長在申請上訴至終審法院許可的階段時，才根本上改變其論點，提出未經闡明及未有證據支持的爭議，並稱之與國家安全有關，而這些爭議，之前從未在下級法庭提及或探討過。律政司司長顯然未能確立給予上訴許可的基礎。 34.因此，本委員會撤銷申請，並頒下暫准訟費命令，律政司司長須支付申請人就此申請所產生的訟費，律政司司長可於本裁定書日期起7天內提交有關訟費的書面陳詞，申請人可於之後7天內提交答覆的書面陳詞（如有的話）。本委員會不對大律師公會執行委員會的訟費作任何命令。
申請人：由律政司延聘袁國強資深大律師及何卓衡大律師代表律政司司長 答辯人：由羅拔臣律師事務所延聘彭耀鴻資深大律師、關文渭大律師、董皓哲大律師及李峰琦大律師代表 有利害關係方：由蔣尚義律師行延聘翟紹唐資深大律師及馮天榮大律師代表香港大律師公會執行委員會 附件（表格B） 律政司司長擬定的問題 問題 1 1. 在涉及國家安全或《國安法》適用的案件中（統稱為“關乎國家安全的案件”），在考慮根據《法律執業者條例》（第159章）第27(4)條專案認許海外大律師所涉及的公眾利益此問題時，何謂恰當的處理方法？尤其是因《國安法》的獨特性而引發的公眾利益是否一般應優先於及／或凌駕其他公眾利益的考慮（雖然並非必定有決定性）：
問題 2 2. 基於上文提出對公眾利益的主要考慮，究竟是否：(1)涉及國家安全的案件，除特殊情形外，海外大律師的專案認許一般都應被拒絕；(2)確立案件屬特殊情形的責任在於申請人；以及(3)除非已履行上述確立案件屬特殊情形的責任，否則海外大律師的專案認許申請應被撤銷。 3. 律政司司長亦可因其需要，依據“或因其他理由”的基礎，提出上訴許可：
[2] HCCC51/2022。 [3] 香港法例第200章。 [4] 《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（於2020年6月30日頒布）。 [5] 香港法例第159章第27(4)條：“即使某人並不全部符合第(1)及(2)(b)款指明的規定[獲一般認許為香港特別行政區的大律師]，但如法院認為該人是適當作為大律師的人，且信納該人(a)具有在香港以外地方取得從事某些工作的資格，而該等工作假若是在香港承辦，會與一名大律師作為高等法院或終審法院的大律師的日常執業過程中所承辦的工作類似；以及(b)具有豐富的出庭訟辯的經驗，則法院可根據本條就任何一宗或多於一宗個別案件而認許該人為大律師，並可對該人施加法院認為適合的限制及條件。” [6] 參閲案例Re Flesch QC [1999] 1 HKLRD 506的相關部分，當中提到認許海外大律師的做法符合《基本法》的政策(《基本法》第九十四條：香港特別行政區政府可參照原在香港實行的辦法，作出有關當地和外來的律師在香港特別行政區工作和執業的規定。) [7] [2016] 2 HKLRD 647。 [8] 第10段。 [9] 見於第5及6段。 [10] [2022] HKCA 1689 高等法院上訴法庭副庭長關淑馨、高等法院上訴法庭副庭長朱芬齡及高等法院上訴法庭法官區慶祥 (判案書日期：2022年11月9日)。 [11] 資深大律師余若海先生代替原審時在高等法院首席法官潘兆初席前出庭的資深大律師鮑進龍先生。 [12] 上訴法庭裁決書第18段，引述案例Re Mably [2014] 1 HKLRD 627第38段；案例Hadmor Productions Ltd v Hamilton [1983] AC 191第220頁；以及案例The Abidin Daver [1984] 1 AC 398第420頁。 [13] 同上。 [14] 上訴法庭裁決書第29段。 [15] 上訴法庭裁決書第51段。 [16] 動議通知書第(1)(b)段，並對照附件問題1第1段(1)(b)款。 [17] 動議通知書第2段，並對照附件問題2第2段。 [18] 動議通知書第1(1)(a) 和(b)段，並對照附件問題1第(1)(a) 和(b)段。 [19] 動議通知書第1(1)(c)段，並對照附件問題1第(1)(c)段。 [20] 動議通知書第1(2)段， 並對照附件問題1第1(2)段。 [21] 動議通知書第1(3)段， 並對照附件問題1第1(3) 段。 [22] 於案例Flywin Co Ltd v Strong & Associates Ltd (2002) 5 HKCFAR 356中列出。 [23] 律政司司長上訴法庭上訴許可的陳詞綱要第1段。 [24] [2022] HKCA 1751上訴法庭關淑馨副庭長、上訴法庭朱芬齡副庭長及上訴法庭區慶祥法官（“上訴法庭的許可裁決書”）。 [25] 上訴法庭的許可裁決書第16段。 [26] 上訴法庭的許可裁決書第17段。 [27] 動議通知書第1(2)段，並對照附件問題1 第1(2)段。 [28] 《國安法》第四十一、四十六及四十七條。 [29] 上訴法庭的許可裁決書第18至21段。 [30] 上訴法庭的許可裁決書第23段。 [31] 在 Flywin Co Ltd v Strong & Associates Ltd (2002) 5 HKCFAR 356 訂立。 [32] 雖然引文指的是民事審訊中處理的新論點，但這是一般適用的原則。此原則曾在多宗刑事案件中應用（例如：案例香港特別行政區 訴 任占群 [2013] HKEC 1302, FAMC 57/2012 第9段；案例 HKSAR v Mark Richard Charlton Sutherland [2019] HKCFI 140 第10段）； 也曾在公法案件中應用（例如：Chee Fei Ming v Director of Food and Environmental Hygiene (No 2) [2016] 3 HKLRD 412 第21段；K v Commissioner of Police [2021] 2 HKLRD 645 第37段）。 [33] 第38段。 [34] [2015] HKEC 1139, HCMP 977/2015 (2015年 6 月17日) 第10段。 [35] Flywin Co Ltd v Strong & Associates Ltd (2002) 5 HKCFAR 356 第39段。 [36] CACV 78/2014 (2015年 7 月10日) 第6段。 [37] 第3(4)段。 [39] 上訴法庭的許可裁決書第16段。 [40] 律政司司長書面陳詞綱要第3(5)段。 [41] 《國安法》第三條：中央人民政府對香港特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任。
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