律政司司長 v 御用大律師Timothy Wynn OWEN

新聞摘要 (英文版)

新聞摘要 (中文版)

[Chinese Translation - 中譯本]

FAMV 591/2022

[2022] HKCFA 23

香港特別行政區

終審法院

終院民事雜項案件2022年第591號

（上訴許可申請）

（原高院上訴法庭民事上訴案件2022年第425號）

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裁 定 書

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上訴委員會：

A.  原訟法庭的裁決

1.  2022年10月19日，高等法院首席法官潘兆初[1]批准御用大律師Timothy Wynn Owen 先生（“御用大律師Owen 先生”）的申請，以專案認許方式在一宗審訊案[2]中代表黎智英先生（“黎先生”）。在該審訊中，黎先生面對四項控罪，涉及一項串謀發布煽動刊物罪，違反《刑事罪行條例》[3]第10(1)(c)、第159A及第159C條；以及多項串謀勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪，違反國家安全法[4]（“《國安法》”）第二十九條第四款。有關審訊將於2022年12月1日開審，並預期至2023年1月20日為止。

2.  批准或拒絕這類認許申請的權力，乃根據《法律執業者條例》[5]第27(4)條產生。該條文賦予法庭廣泛的酌情權。

3.  在決定是否認許該申請人時，高等法院首席法官潘兆初引用法庭多年來發展出來的原則[6]，相關原則在案例Re Perry QC[7]内概述。首要考慮是，認許有關的海外大律師是否合乎公眾利益，而高等法院首席法官潘兆初裁定，與該考慮相關的因素是“(1) 有關法律爭議對香港法理學的重要性；(2) 有關爭議的複雜性和難度；(3) 該名海外大律師能否為有關案件帶來重要的審視角度；(4) 是否有合適的本地大律師”[8]。

4.  在引用上述每一項因素及考慮雙方表示在審訊時可能出現的爭議[9]後，高等法院首席法官潘兆初行使其酌情權，批准有關認許申請。

B.  上訴法庭的裁決

5.  律政司司長就案件在上訴法庭上訴[10]時，代表律政司司長的資深大律師[11]確認有關上訴是針對原審法官如何行使酌情權，並認同適用於這類上訴案件的原則[12]。上訴法庭撮述的原則如下：

“上訴庭必須尊重原審法官行使酌情權的決定，亦不得純粹因為上訴庭會對行使酌情權有不同的做法而作出干預。在初步階段，上訴庭的功能在於作出覆核，而只有在以下三種情況下才可作出干預：(1)當原審法官就其行使酌情權所須依循的原則錯誤引導自己；(2)當原審法官在行使酌情權時考慮了本不應考慮的事宜或未有考慮本應考慮的事宜；(3)當原審法官的決定顯然錯誤。只有及在上訴庭得出結論，認為基於上述一個或多個理由而必須將原審法官行使酌情權的決定擱置後，上訴庭才有權行使其本身的原始酌情權。”[13]

6.  在審視律政司司長指稱原審法官在行使酌情權時犯錯的種種情況後，上訴法庭認為，律政司司長的爭議“主要關乎原審法官如何在行使酌情權中，考慮各相關的公眾利益，以致達到適當的平衡”[14]。上訴法庭不為大律師的論點所動，撤銷有關上訴，並作出以下結論：“本法庭沒有確實的理據干預原審法官酌情權的行使。假如重新行使酌情權，本法庭亦會得出相同的結論”[15]。

C.  向上訴法庭提出上訴許可的申請

7.  律政司司長向上訴法庭提出上訴至本委員會的許可申請，由資深大律師袁國強先生代表出庭，接替之前兩位代表律政司司長的資深大律師。在該項申請中，律政司司長擬向終審法院提出的論點與在下級法庭提出過的非常不同。

8.  特別是，正如動議通知書所載述，律政司司長試圖爭辯，有關處理專案認許申請已確立的原則並“不適用於”涉及《國安法》案件，且這類申請應以截然不同的方式處理[16]。其主張的原則是，在《國安法》案件中：

(a)  一般而言，“除特殊情形外”，法庭應拒絕海外大律師的專案認許申請；

(b)  申請人負有確立這類特殊情形的責任；以及

(c)  除非申請人已履行上述責任，否則法庭應拒絕該認許申請[17]。

換言之，在《國安法》案件中，除一些未經闡明的“特殊情形”外，海外大律師的專案認許申請應一律被禁止。這實際上意味著法庭應被剝奪其法定酌情權。

9.  對採納基本上不同的處理方式，律政司司長的主要論點是：

(a)  《國安法》是獨特的，是源自大陸法系的中華人民共和國法律，著重於保護中華人民共和國主權和安全，以及在一國兩制原則下香港特別行政區的利益[18]；

(b)  來自英國的海外大律師，其經驗主要侷限於普通法範圍內，難以對《國安法》的法理原則在香港特別行政區發展有所貢獻[19]；

(c)  《國安法》處理的罪行，其中包括“外國或境外勢力對香港特別行政區事務的干預”，而《國安法》案件中批予專案認許，“一般傾向於有違此目的，其中一個理由是，《國安法》第六十三條要求海外大律師對其在執業活動中知悉的國家秘密或其他機密資料保密的這個責任，就無法予以有意義或有效地執行” [20]；以及

(d)  防止……任何危害國家安全行為或活動的責任，“包括 [防止] 可能嘗試使用法律程序，以損害國家安全……，而在這類性質的申請中，當考慮公眾利益時，相關需要至為重要” [21]。

10.  這些全然是嶄新的論點。不過，律政司司長接受海外大律師的專案認許，涉及法庭的酌情權。他也接受“為了支持擬進行的上訴而提出的論點，已超出了他曾在上訴法庭提出的論據”。律政司司長亦確認，引用Flywin案原則[22]，法庭可拒絕受理從未在下級法庭探討過的全新論據，但他辯稱本案中的新論點不涉及證據是否完備的爭議，並指這應是Flywin案原則的例外情況，因為基於公眾利益，終審法院應處理他們要求提出的原則論點[23]。

D.  上訴法庭對上訴許可的裁決

11.  上訴法庭於2022年11月21日頒下判詞，拒絕許可申請[24]。上訴法庭裁定，關於律政司司長擬提出的新論點，本案之情況不具例外性質，沒有充分理由偏離Flywin案原則[25]。

12.  上訴法庭又裁定，無論如何，擬提出的兩項新論點，並無合理的可爭辯之處[26]。

13.  當中第一個論點，律政司司長提出專案認許或令防止“外國或境外勢力對香港特區事務的干預”之目的無法實行[27]。資深大律師袁國強引述《國安法》旨在保護國家秘密及其他敏感資料的條文[28]。他又特別提到《國安法》第六十三條對在執業活動中知悉國家秘密、商業秘密和個人隱私的辯護人律師及其他人施加保密責任；他指稱一個重要的考慮是，海外律師離開香港後，此責任便無從執行。然而，上訴法庭裁定，沒有資料顯示案中涉及國家秘密或此類敏感資料；再者，英國的大律師也有其本國的專業守則，規管海外執業；而且，沒有人提出過任何事實基礎指御用大律師Owen先生可能違反保密要求[29]。

14.  第二，上文提到律政司司長認為應對專案認許採取截然不同的處理方式，上訴法庭裁定這論點並無合理的可爭辯之處，理由是這樣會限制了法例賦予法庭的酌情權，使法庭無法彈性及理性地處理此等認許[30]。

E.  現時對上訴委員會所作的申請

15.  律政司司長於2022年11月22日提交動議通知書（ “表格B” ），針對下級法庭對專案認許所作的批准命令，向上訴委員會提出緊急上訴許可申請。

16.  表格B中列舉的各個問題已在本裁定書的附件中列出。除下文提到“或因其他理由”的增補外，其他一概與本裁定書C部分所引述、已在上訴法庭存檔的動議通知書相同。律政司司長重申，涉及《國安法》案件的專案認許應採納截然不同的處理方式（附件問題2第2段，見上文第8段）。他亦複述其對採納根本上不同的處理方式的主要論據（附件問題1第1段，見上文第9段）。

17.  另外，律政司司長又根據“或因其他理由” （附件第3段(1)至(4)）這額外的基礎，要求上訴許可：(i) 這是首宗涉及國家安全的專案認許申請，這申請引出了一重要問題；(ii) 下級法庭沒有認清《國安法》的獨特之處，這致使專案認許與《國安法》的目的與設計無法兼容（重複附件問題1第1段中的陳詞重點）；(iii) 申請人指稱拒絕認許即會動搖刑事審訊的公平性，是錯誤地指稱香港特別行政區的法庭在本地大律師的協助下，不能確保黎先生有公平的審訊；以及(iv) 案件的整體情況不足以獲得專案認許。除以下所述關於Flywin案原則，律政司司長的陳詞綱要，主要是重申他在上訴法庭申請上訴許可時曾提出過的論點。

18.  資深大律師彭耀鴻先生在其口頭陳詞中重申申請人在陳詞綱要中引用Flywin案原則，認為許可申請應被撤銷，並指律政司司長的各個論點，均無合理的可爭辯之處。

19.  大律師公會執行委員會的扼要陳詞支持律政司司長的論點，即《國安法》的獨特地位是拒絕認許的強大因素。同時，公會又確認，擬提出的上訴乃針對酌情權的行使，因此障礙重重。公會“交由律政司司長說服法庭”。

F.  Flywin案原則

20.  Flywin案的酌情法則[31]，針對引用下級法庭沒有考慮過的新論點而提出的上訴許可申請，這是已獲充分確立的原則[32]。該法則涉及兩方面，一方面是關乎對另一方是否公平，而另一方面涉及法庭是否有能力恰當裁決相關事宜。

21.  第一方面被稱為“證據狀況”的限制。正如本院在該案中解釋：

“…當某一方在審訊時遺漏處理某論點，然後在上訴時尋求提出該論點，則情況如下：該方會被禁止這樣做，除非下述情況不可能合理地存在，即假設該論點曾在審訊中被提出，關乎該論點的證據狀況會關鍵性地對另一方更有利。”[33]

22.  當新論點涉及下級法庭沒有探討過的事實爭議時，上述考慮便會出現，因為該論點未曾被提出，導致潛在相關證據沒有被援引過和有關爭議沒有在爭辯中處理過。在上訴時准許提出這類新論點，顯然有可能對另一方造成不公。

23.  這些公平考慮並非只限於欠缺相關證據的情況，當沒有處理新論點可能影響到案件先前的處理或先前提出的論點和下級法庭的法律程序的進程時，這些考慮也會出現。正如法庭在Lehmanbrown Ltd v Union Trade Holdings Inc一案中解釋:

“…此點已被明確和牢固確立：新論點如果與事實相關，或對審訊中的舉證過程或案件進程有影響，都不應獲准提出。雖然此原則一般適用於造成需要援引更多證據的新論點，但它不局限於這個情況。很多時，一方提出新論點可引致另一方提出反駁論點，而在考慮這些反駁論點時，可能需要用與下級法庭不同的角度去進行事實評估。有時，這可能涉及在行使酌情權時對各因素的不同衡量。另外，如果新論點在較早時提出，另一方可能採用不同的訴訟策略。上訴法院在考慮是否受理新論點時，有權將這些事宜納入考慮，以避免對另一方造成不公。”[34]

24.  在這些情況下，沒有在下級法庭提出該論點會影響相關法律程序的公平性，也會妨礙法院在上訴時作出有效裁決的能力。

25.  Flywin案法則的第二方面被稱為“未獲中級上訴考量”的障礙。正如Flywin案所解釋，當新論點關乎法律的重大發展時，終審法院只有在極為特殊的情況下才會受理一宗涉及沒有在下級法庭充分探討和爭辯過的新論點之上訴：

“即使新論點不受[證據狀況的限制]，當一方尋求向最終上訴法院提出一個之前沒有在中級上訴法庭探討過的論點時，仍要面對一道障礙。正如終審法院首席法官李國能在 Wong Tak Yue v Kung Kwok Wai & Another (No 2) (1997-98) 1 HKCFAR 55一案第66頁E-G所說：

‘終審法院作為最終上訴法院，應該非常不願意考慮一個沒有在上訴法庭獲恰當提出和考慮的爭議。有關的情況必須非常特殊。’

當受理和接受該新論點會構成法律的重大發展時，這點尤其重要。在此過程中，中級上訴法庭對所涉法律觀點的看法能協助最終上訴法院。因此，當案中涉及對法律重大發展的問題時，就本席提議稱為“未獲中級上訴考量” 障礙下的基本考慮是，法院在推動法律的進程時，最好在各層法庭皆充分運用它們所有的智力資源的情況下進行。”[35]

26.  引用相關法則，上訴法庭在案例The Law Society of Hong Kong v A Solicitor[36]一案中拒絕給予上訴至終審法院的許可，並同時說：

“正如上訴法庭法官關淑馨在案例Ageas Insurance Co Ltd v Lam Hau Wah Inneo CACV65/2014，2015年5月19日在第7至第9頁（註腳省去）中解釋，本庭也有一個慣例，就是對沒有在我等席前實質上訴中討論過的新論點（不限於受案件事實影響的新論點）不會給予許可……，正如終審法院常任法官包致金在Flywin Co Ltd v Strong Associates Ltd (2002) 5 HKCFAR 356第39頁中解釋，此慣例的理據之因由如下：在該論點沒有在下級法庭經過幾輪的詳盡爭辯和判決的情況下，要求作為本司法管轄區最高司法機關的終審法院來裁定一個具有重大廣泛或關乎公眾重要性的論點，是不可取和極不利的。”

G.  上訴委員會的裁定

27.  本委員會認為，律政司司長在上訴許可申請中，提出從未在高等法院首席法官潘兆初或上訴法庭席前提及或探討過的嶄新論點。雖然論點有其明顯重要性，但顯然易見，該申請未能克服Flywin一案中訂下的障礙。

28.  附件中列出的各個問題（包括“或因其他理由”基礎下提出的事項），本身已明顯引發出大量其他爭議點，而這些爭議點從未在中級上訴過程中從事實角度審視過，或在雙方的爭辯中提過。譬如，問題2第2段所提倡的新原則就引發了以下問題：為甚麼應無差別地全面禁止所有涉及《國安法》案件的所有海外大律師專案認許申請？何等事情可以構成批准認許的“特殊情形”？申請人須如何履行證明特殊情形的責任？在聆訊中，資深大律師袁國強拒絕應邀表達設想中“特殊情形”的性質。

29.  在一些層面，問題1引發出既從未在爭辯中探討過也沒有證據支持的事實爭議。問題1第1(2)段中提出，認許任何海外大律師，可導致阻撓達成對抗“外國或境外勢力對香港特別行政區事務的干預”的目的。這說法極需詳加解釋和證據支持，究竟該個別的專案認許如何會導致此等干預呢？這條問題亦關注到《國安法》第六十三條就“國家秘密及其他機密資料” 施加的保密責任，對海外大律師無法有效執行。如一件案件的確涉及國家秘密及此類機密資料，這明顯是法庭在行使酌情權時必然要考慮的極為重要和可能是很關鍵的因素，但在本案的陳詞中未有提出本案如何涉及國家秘密及此類機密資料。凡牽涉到這類敏感資料，此議題應在下級法庭妥善提出，並按事實基礎，以法律議題形式多加探討，而非在申請上訴至終審法院的許可時，才提出這並無實質支持的新觀點。

30.  同樣，問題1第1(3) 段提出有人“可能嘗試使用法律程序，以損害國家安全”，如這議題要成為現時上訴許可的基礎，極需在下級法庭對之詳加解釋、援引事實支持並加以探討。

31.  律政司司長在其陳詞綱要[37]中說，實際上上訴法庭已在上訴許可判決書[38]中處理過這些“新”的論點，故他認為終審法院“已獲得中級上訴法庭的看法”。恕本委員會直言，這說法難以成立，而在聆訊中，資深大律師袁國強亦承認，上訴法庭在其許可裁定中，並沒有對上述爭議點作出充分探討。正如前文所指，新論點引發出多個爭議，這些爭議從未在下級法庭從事實或法律角度探討過。上訴法庭清楚表明它是引用Flywin案原則來駁回上訴許可申請，而律政司司長提出的事項，不能提供充分理由令法庭按特殊情況批准申請[39]。上訴法庭又補充，律政司司長提出的兩項新論點，無論如何都沒有合理可爭辯之處。

32.  因此，本委員會裁定律政司司長未能成功就其截然不同的新論點妥為確立申請上訴許可的理據，因此有關申請須被駁回。本委員會留意到上訴法庭曾裁定若干提出的問題並無合理可爭辯之處，由於本委員會根據Flywin案的原則拒絕批予上訴許可，故無須對相關問題進行討論，本委員會認為律政司司長對上訴法庭的判決會成為不良案例的憂慮[40]是不能成立的。上訴法庭拒絕批予上訴許可的決定，只針對個別案件，並不會構成先例。

33.  香港特別行政區法院根據《國安法》第三條[41]的規定，定當堅決維護國家安全，並有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動。凡經妥善提出及充分探討涉及國家安全的爭議，法庭必定貫徹履行此責任，對有關爭議作出恰當的裁決。按此，當關乎國家安全的考慮在專案認許申請中按常規途徑被提出時，那當然是最重要的考慮因素。然而，在本案中，律政司司長在申請上訴至終審法院許可的階段時，才根本上改變其論點，提出未經闡明及未有證據支持的爭議，並稱之與國家安全有關，而這些爭議，之前從未在下級法庭提及或探討過。律政司司長顯然未能確立給予上訴許可的基礎。

34.  因此，本委員會撤銷申請，並頒下暫准訟費命令，律政司司長須支付申請人就此申請所產生的訟費，律政司司長可於本裁定書日期起7天內提交有關訟費的書面陳詞，申請人可於之後7天內提交答覆的書面陳詞（如有的話）。本委員會不對大律師公會執行委員會的訟費作任何命令。

申請人：由律政司延聘袁國強資深大律師及何卓衡大律師代表律政司司長

答辯人：由羅拔臣律師事務所延聘彭耀鴻資深大律師、關文渭大律師、董皓哲大律師及李峰琦大律師代表

有利害關係方：由蔣尚義律師行延聘翟紹唐資深大律師及馮天榮大律師代表香港大律師公會執行委員會

附件（表格B）

律政司司長擬定的問題

問題 1

1.  在涉及國家安全或《國安法》適用的案件中（統稱為“關乎國家安全的案件”），在考慮根據《法律執業者條例》（第159章）第27(4)條專案認許海外大律師所涉及的公眾利益此問題時，何謂恰當的處理方法？尤其是因《國安法》的獨特性而引發的公眾利益是否一般應優先於及／或凌駕其他公眾利益的考慮（雖然並非必定有決定性）：

(1)(a)  第一，《國安法》本身性質獨特。在此案中，作為法例，《國安法》的獨特之處在於它(i)是中華人民共和國（“中國”）的全國性法律，它是根據中國的法律系統，即大陸法所草擬的；及(ii)它給草擬時，出現了特定和獨特的情況，導致有需要在“一國兩制”此原則的背景下，捍衛國家主權和中國的安全和保障香港特別行政區（“香港特區”）的利益。

(b)  在專案認許海外大律師處理有關詮釋及／或應用香港特區《基本法》的案件時，所作的考慮一般不適用亦不支持在涉及國家安全的案件中專案認許海外大律師，理由如下：(i)雖然《基本法》和《國安法》最終都尋求確保“一國兩制”得到落實，但兩者的背景、性質、目的和特點大相徑庭;(ii)《國安法》的內容包括關乎國家安全的實質中國刑事法條文；(iii)在涉及國家安全的案件中，一個額外和首要的考慮，是沒有任何一個在香港特別行政區內的機構、組織和個人行使權利和自由時，可以違背“一國兩制”的原則（《國安法》第二條），而此獨特的考慮，在以往涉及專案認許海外大律師在關乎在中國國家安全範疇以外詮釋及／或應用《基本法》的案件中，是欠缺的；及(iv)《國安法》第六十二條列明，《國安法》淩駕於香港特區的本地法律。

(c)  因此，海外大律師（其專業知識和經驗純粹基於普通法，根據普通法背景所草擬的成文法，國際人權公約或歐盟法律，而非大陸法系的中華人民共和國法律）對香港特區有關國家安全的法理學的貢獻如非微乎其微或微不足道的話，必然有限。

(2)   第二，在涉及國家安全法的案件中認許海外大律師與《國安法》的整體目的和構思不能相容。制訂《國安法》是出於需要處理外國或境外勢力干預香港特區事務，而在涉及國家安全的案件中以專案基礎認許海外大律師一般傾向於有違此目的，其中一個理由是，《國安法》第六十三條要求海外大律師對其在執業活動中知悉的國家秘密或其他機密資料保密的這個責任，就無法予以有意義或有效地執行。

(3)  第三，根據《國安法》第三條，香港特區的行政機關、立法機關和司法機關有責任有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動，其中包括可能嘗試使用法律程序，以損害國家安全（例子可見《國安法》所賦予的多項權力，如《國安法》第四十一條至第四十七條），而在這類性質的申請中，當考慮公眾利益時，相關需要至為重要。

(4)  第四，純粹因海外大律師沒有獲專案認許便指公眾會認為刑事審訊的公平性會或可能會受損，這是不適當、沒有理據和不合邏輯的，而且無論如何，也是毫無證據基礎的。

問題 2

2.  基於上文提出對公眾利益的主要考慮，究竟是否：(1)涉及國家安全的案件，除特殊情形外，海外大律師的專案認許一般都應被拒絕；(2)確立案件屬特殊情形的責任在於申請人；以及(3)除非已履行上述確立案件屬特殊情形的責任，否則海外大律師的專案認許申請應被撤銷。

3.  律政司司長亦可因其需要，依據“或因其他理由”的基礎，提出上訴許可：

(1)  基於(a)這是首宗涉及國家安全的海外大律師專案認許申請，及(b)涉及多個重要問題，有充分理由要求終審法院作出指引。

(2)  下級法庭沒有認清：(a)《國安法》作為全國性法律的獨特之處；《國安法》實質上源自中國刑法中有關國家安全的條文，並須按照全國人大常委會法工委負責人向十三屆全國人大常委會第十九次會議作出關於《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法（草案）》的說明（2020年6月18日）詮釋；及 (b) 在涉及國家安全的案件中，海外大律師的專案認許與《國安法》的目的和設計固有地無法相容。

(3)  上訴法庭依據的理由還包括：(i) 即將進行的刑事審訊非常矚目，吸引海內外關注；及(ii)若申請人被拒專案認許，將動搖或可能動搖公眾眼中刑事審訊的公平性（上訴法庭判案書第51段）。此理由或理據：(a)原則上錯誤並向公眾發出錯誤訊息，即香港法庭只得本地大律師協助時，不能確保黎先生得到公平的審訊；(b)損害公眾對司法的信心；(c)沒有證據支持，以及(d)如不糾正，任何情況下都有違公眾利益。

(4)  考慮到本案所有情況（包括各個爭議事項的性質、《國安法》的獨特之處及申請人缺乏中國《國安法》的相關經驗），在任何情況下，申請人都沒有充分理由獲得專案認許。