香港特別行政區 訴 姚紅菊

CACC 166/2022，[2024] HKCA 308

原案件：[2022] HKDC 1096

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴

刑事上訴案件2022年第166號

(原區域法院刑事案件2021年第1133號)

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.上訴人承認一項販運危險藥物罪，涉及11.47克的冰，被原審區域法院法官（葉佐文法官）判囚4年8個月。上訴人不服，在取得單一法官的許可後正式就判刑提出上訴。上訴法庭在聽畢所有陳詞後駁回有關的上訴，理由如下。

基本事實

2.2021年6月12日凌晨，上訴人在旺角砵蘭街被警方截停及發現口罩內有四包思疑毒品。

3.上訴人同時被發現身懷3,083.8元現金和一部iPhone。

4.上訴人在警誡下聲稱，毒品是她自用的；在其後則補充，毒品是她用2,800元在一個公園買的，被捕時她剛好買完毒品往地鐵站坐地鐵回家。然而，上訴人又承認，自己失業，一家人靠綜援和丈夫打散工的收入維持生活。

5.事後證實，藏在上訴人口罩內的是大、中、小和更小四包不同分量的冰毒，共11.47克，案發時的市值是6,564元。

同意案情

6.除了以上的基本事實，明顯為針對上訴人在警誡下的開脫性陳述，給上訴人認罪用的《同意案情》還提到，上訴人「管有案中 [所有冰毒] 作非法販運用途」。

背景及求情

7.判刑時上訴人49歲，有包括大量盜竊和若干項簡稱藏毒的三十二項前科，其中一項更是和本案相同的販運危險藥物。她因該項定罪被判入獄41個月，刑期在2020年7月30日服畢。也就是說，上訴人在出獄後十一個月便再犯下本案。

8.除了懇請法庭顧念上訴人個人和家庭背景坎坷，以及不要因為本案屬於再犯而上調刑期之外，辯方亦因為上訴人有毒癖、有藏毒前科，和被捕後尿液樣本有安非他命，而以涉案毒品有「極可觀部分」是供上訴人自用為由[1]，請求原審法官減刑。

原審判刑

9.原審法官表示，控罪和《案情撮要》皆指涉案毒品的用途是販運，上訴人在答辯時也沒有爭議，所以部分毒品是自用的說法和上訴人選擇認罪是互不相容的，他不會接納這個說法為減刑理由。

10.即使辯方指出，根據Wong Suet Hau案[2]，如後稱‘部分自用’的說法能獲得法庭接納，法庭便可按情況減刑，原審法官亦即時反駁，以一連串的問題回懟，例如是[3]：「每次我都唔跟[案例] 做 … 等咗上訴好耐」、「邏輯上我點接受？認晒，跟住又返轉頭，又話唔係，其實有部分自用」、「有冇人研究過呢樣嘢，其實？邏輯上講唔講得通？」、「你可以上訴我都冇問題」、「如果上訴庭都咁話，咪睇下咩嘢情況下我覺得係咪照跟」、「冇所謂，有個機制，我哋可以理順嗰個邏輯」和「因為佢哋冇解釋過呢樣嘢」等。

11.誠然，原審法官也曾向辯方表達過某些想法，驟眼看去好像是在對上訴人上證人台支持‘部分自用’的可能性作退讓，但細讀之下卻明顯不是指Wong Suet Hau案所建議的，藉以判定相關說法真偽和相關毒品數量的紐頓聆訊（Newton Inquiry）。原審法官似乎認為，所謂‘部分自用’，只能適用於例如本案上訴人從答辯開始便表明販運三包而不是全部四包冰毒的情況，而紐頓聆訊就是法庭藉以解決這情況的工具[4]：

「 官： 不過你個案情，你而家同意話全部都係愛嚟販運吖嘛，最屘嗰段。係，佢可以告你，冇問題㗎。

陳先生： 唔。

官： 但係你可以告嘅時間，佢可以嘅--答辯嘅時間，「哦，唔係，有三包愛嚟販運，一包自用㗎嘛」，係咪呀？但係你話全部四包，我記得四包嗰度係11.47克吖嘛。

陳先生： 係。

官： 咁你全部都四包，你唔係話喺個答辯嘅時間講話「我認三包嘅啫」，喀，咁如果你話認三包嘅時間，可能做一個Newton hearing喇，或者，係咪呀？

陳先生： 唔。

官： 哦，咁咁樣做。但係而家唔係吖嘛。

陳先生： 係。」

12.原審法官接著表示，由於上訴人沒有從開始便表明部分冰毒是自用，而是承認販運案中所有毒品，所以屬於「改口」，而改口就要循「改口（的）機制（和）程序」處理及相當可能需要上訴人上證人台作供。不過，話音未落，原審法官又表示，除非徹底排除任何「賣」的可能，否則根本難以想像上訴人可以成功翻案，足見賣與不賣，亦即販運和自用，是有絕對分野的 – 對原審法官而言[5]：

「 官： … 上訴庭一樣都冇話解釋清楚。尤其是係你已經喺嗰個法庭直接承認咗嗰個案情撮要係全部愛嚟販運吖嘛。

陳先生： 唔，唔，明白。

官： 係喇，咁除非改口，但係又冇--佢改口，有改口嗰個申請、個機制、嗰個程序喇。

陳先生： 唔。係，冇錯，冇錯，嗰個第二件事。

官： 喀。

陳先生： 係，冇錯，明白嘅，明白。喀，如果係咁講嘅話，即係變咗喺呢一方面嚟講，其實我喺嗰個求情陳詞咁都寫咗㗎喇。

官： 係，我知。

陳先生： 咁我都沿用番佢作為我今日嘅陳詞。

官： 其實仲要有一樣，考慮一點嘅，陳大律師。

陳先生： 係，係。

官： 咁就算係真係做--我唔好講頭先嗰--咁就算係講話有部分係自用咁先算，當然我話唔--其實都唔適用喺呢--今日呢個情況。

陳先生： 係。

官： 其實可能都要牽涉被告人去畀口供，喀，咁佢話要幾多。

陳先生： 係。

官： 咁好明顯嗰個問題問佢，點--即係「畀幾多錢妳都唔賣呀？妳諗住自己食呀？」咁其實我唔係--因為呢個情況唔出現喺我度，所以我就可以有啲評論，就--其實係唔容易解釋嘅，喀，因為妳點--「呢度有四包，咁妳即係幾多錢妳都唔賣㗎喇喎，係咪呀？」「係，我點都唔賣。」咁你都睇個人嗰個經濟狀況吖，係咪呀？咁如果佢--即係「佢畀好高嘅價錢妳，你賣咗畀佢」，「咁我跟住轉頭又買番啲畀自己食」之嘛，即係嗰啲，咁其實--其--我諗就算去證人台嗰度，其實都基本上就唔容易解釋，當然，我唔可以話一定解釋唔到喇。」

13.結果是，原審法官適用Tam Yi Chun案的量刑指引[6]，以7年為量刑基準；上訴人認罪，可得三分一的扣減，最終刑期就是4年8個月。

上訴理由

14.林芷瑩大律師不是原審時的辯方大律師，她為上訴人提出的上訴理由非常簡單，那就是，原審法官認為，承認販運所有毒品跟‘部分自用’的說法互不相容，因此拒絕跟隨上訴法庭在Wong Suet Hau案的指引考慮給上訴人減刑，是原則犯錯。林大律師援引終審法院案例Solicitor (24/07) 指出[7]，香港的下級法院須跟隨上級法院的案例辦案，這是普通法的‘遵照先例原則’（Doctrine of Precedent），是普通法制度下的一個重要基石。

15.林大律師在書面和庭上的陳詞補充：原審法官執意不跟隨Wong Suet Hau案，令‘部分自用’的議題被徹底關在門外，完全得不到處理，所以原有判刑必須被推翻；上訴人雖然未有在紐頓聆訊中作供支持‘部分自用’的說法，但本案實有具份量的相關證據可供法庭參考及作出有利上訴人的推論；這些證據包括上訴人染上毒癖超過二十年、在2003、2006、2015和2018年分別累積了共五項藏毒前科，以及被捕後的尿液樣本含安非他命；如非犯錯，及曾考慮Cheung Wai Man案[8]，原審法官無論如何也應該基於上述證據給上訴人減刑至少10%。

16.最後，林大律師指出，上訴人的最早獲釋期是2024年7月21日，亦即是次聆訊後四個月，但四個月僅為原有判刑（4年8個月）的5%，所以就算即時獲釋，上訴人獲得的減刑也只是剛提到的10%的一半。由於這個原因，再加上訴人需於2024年6月接受俗稱‘通波仔’的冠狀動脈介入治療，所以懇請本庭裁定上訴人的上訴得直，並行使酌情權把她改判一個可即時出獄的刑期，好讓她能獲得更好的術後護理。

分析與討論

（大原則）

17.Wong Suet Hau案已經判下多年，深被業內人士認識和廣受各級法院跟隨，本庭不打算在這裡詳細引述。粗略而言，此案和隨後的一整系列上訴案顯示，答辯時承認販運涉案所有毒品，在求情時則指有部分是自用，是不會被法庭視為有矛盾的。Wong Suet Hau案指出，如果法庭接納涉案毒品有‘極可觀部分’（significant portion[9]）是自用，法庭應給予減刑。

（背後邏輯）

18.「販運」是一個法律技術用語，由《危險藥物條例》第2條定義為「包括進口 … 出口、獲取、供應或以其他形式經營或處理危險藥物，或管有危險藥物作販運」。

19.根據這個定義，從任何口岸把毒品帶進香港，都會構成「進口」，也算販運，但進口毒品的人的目的卻仍然可以是自用，甚至是全部自用。事實上，以這個理由請求輕判的例子並不罕見，是否能成功說服法庭就要按Wong Suet Hau案來處理。反過來，如果有人被發現把包裝好的毒品轉給第三者，亦即以「供應」形式販運毒品，那麼，除非他有什麼極不尋常的解釋，能在紐頓聆訊中獲得力證，否則很難想像自用的說法會有機會成功，本庭兩位法官在司法實踐當中也從沒見過有人嘗試。

20.以上兩個例子較為極端，很大程度是受法律定義和被告的具體行為影響，在兩個極端之間就是大量的「管有」個案。「管有作販運」大致可分為截停搜查和處所發現兩種情況，每宗案件涉及的細節不一，毒品數量不一，但一般不會有毒品正被轉手轉發轉讓的直接證據。至於法庭有什麼理由容許被告在承認販運後以‘部分自用’的理由來求情，本庭認為可以借用售賣例如是普通蘋果的小攤販作例子去理解，內容如下。

21.既然是擺攤，小攤上的蘋果就是要來賣的，但攤販日常吃蘋果，按理也不會到超市裡買。這就是最基本的邏輯。除此之外，具體適用這邏輯的情景也可以有很多變化，會導致很多不同結果。最簡單，如果生意好，攤販或許會把小攤上的蘋果先行賣完，自用的部分另找方法解決，但蘋果不一定賣得完而攤販也不會預知哪天賣得完哪天不賣得完。所以視乎攤販的整體經濟狀況、檢視的時間、當刻未賣出的蘋果的數目，和攤販是否已吃過蘋果，留在小攤上給他自用的蘋果可以是零，也可以是比例甚高的正數（或說‘極可觀部分’）。還有，攤販聲稱他會拿小攤上的蘋果作日常食用，其實可以不是事實。例如，他只是僱工，代攤主擺攤會有報酬和另發蘋果，卻碰上政府部門執法，於是便按照攤主早前的吩咐，聲稱部分蘋果是自用以求減輕罰款。

22.回到現實，食用和販賣蘋果跟食用和販賣毒品是完全兩回事，根本無法認真拿前者來做比喻，但從上述的例子可見，有關的議題其實相當微妙，不能像原審法官一樣簡單地從答辯和同意案情裡的一言半語，便得出‘終歸也是賣’的結論而把事情畫上句號，而是必須按照Wong Suet Hau案所辨識的步驟和各類證據逐步處理[10]。視乎情況，法庭不一定要展開紐頓聆訊，但必須先考慮所有證據才作決定。

（原審錯誤）

23.原審《同意案情》有「被告管有案中 [所有冰毒] 作非法販運用途」這一句。有關的庭上對話亦顯示，這句句子是原審法官著力強調的一點。至於這句句子是否如本庭觀察，主要是用作抵消上訴人在警誡下的相反陳述，原審法官就沒有分析。本庭這樣指出，不是要論斷這類常見於同意案情的加注對審視‘部分自用’的議題有沒有用，這很視乎每宗獨立個案的具體情況，但這也正好反映出原審法官應該但沒有小心處理。更甚的是，他認為‘部分自用’的說法只能適用於從開始便表明販運部分而非所有毒品的被告，這就從根本把Wong Suet Hau案所確立的減刑因素和機制一下子否定掉。這不但是對該案背後的邏輯缺乏認識，和有違‘遵照先例原則’，而且對上訴人不公平。即使上訴人能夠在上訴時把局面全面扭轉，也絕不公平。

（重新審視）

24.原審法官既然犯錯，下一個要解決的問題就是，如正確適用有關案例，上訴人是否應該得到辯方和林大律師為她力爭的減刑。

25.本庭的答案是‘否’。

26.上訴人沒有作供，其實並不完全可以歸咎於原審法官。原審書面求情理由顯示，上訴人是連自用部分的毒品究竟有多少也說不清楚。文件上的講法是她「不能肯定」[11]。事實上，辯方在整個輕判請求的過程當中沒有提出要進行紐頓聆訊，林大律師在上訴時亦坦言沒有收到上訴人要放棄不肯定自用分量和不打算上證人台的指示。

27.跟辯方在求情時一樣，林大律師依賴的主要是Cheung Wai Man案。在該案，上訴法庭重申了Wong Suet Hau案有關自用部分須極可觀、Chong Chee Meng案有關自用須由辯方舉證[12]，和Chow Chun Sang案有關自用一般可減刑10%至25%[13]等多項原則或要點[14]，但同時又提到涉案毒品越少，自用部分的比例就可能越大[15]，及根據Liu Ming Sze案[16]，法庭有權給自用部分未達極可觀程度的個案酌情減刑[17]。上訴法庭最後裁定，以販毒養活毒癮又沒有作供的被告未能證明他會吸食四分一甚至更多的涉案毒品（共33.28克），但下級法院既然認定當中有‘極可觀部分’是自用，被告便應該得到10%的減刑[18]。

28.林大律師是借鑒Cheung Wai Man案的案情和裁決，認為無論如何可基於上訴人的毒癖、前科和尿液樣本，給予上訴人10%的減刑，以致她能即時獲釋。上訴人需於兩個月內進行冠狀動脈介入治療那一點，則只為加大爭取力度的多一重考慮。

29.問題是，細讀的話，Cheung Wai Man案根本就沒有林大律師所期望的效果。相反，上訴法庭明顯是因為下級法院認定毒品中有‘極可觀部分’是自用，才會有整體毒品數量雖非微不足道卻不是相對地多（although not insignificant was not relatively high）[19]，和下級法院應該是指涉案毒品較少所以自用部分的比例會較大等討論[20]，以維持一個比原判少三分一但又剛好落在扣減幅度最低額度的10%減刑。從上述的進路，以及他們對被告沒有舉證和在可疑情況下被捕的關注[21]，以至到他們對Wong Suet Hau和Chong Chee Meng等案的重視，都可以看出，上訴法庭對自用是否在該案適用其實是有相當保留的，所以Cheung Wai Man案根本就不是有類近議題和細節的案件可用作爭取減刑的典據。

30.回到本案，上訴人生活拮据，聲稱購入毒品的價錢與市價不符，但又不願意作供及連自用部分的毒品約有多少也「不能肯定」。當然，再以賣蘋果的小攤販為例，所謂「不能肯定」，可以是因為上訴人剛出外進行兜售便被截獲，所以不知道原本的銷情是否會好到很快把所有毒品賣光及需另覓辦法去滿足自己的毒癮，但另一個可能就是上訴人只為僱工，根本不會染指案中任何毒品，她聲稱有部分屬自用則只為博取減刑，所以只能以「不能肯定」來把分量的問題含糊帶過。

31.還有，如要用‘部分自用’的理由要求減刑，自用的毒品就只能夠是，例如，毒販帶在身上的整批毒品的部分；但和賣蘋果不同，毒販竟然把部分甚至‘極可觀部分’的自用毒品帶在身上，其實是相當難以想像的，因為實在犯不著冒這個險，除非毒販是剛收貨完畢及正在把包括自用部分在內的整批毒品帶回家中。不是絕無可能，又或者案中確有其他比較罕見的理由導致上述情況的發生，又或者毒販確實是剛收貨回家，但必需由當事人說明。一言蔽之，不上證人台作供而能成功說服法庭的例子，不會容易遇見。如果單純因為被告犯案時有毒癮而給他減刑，那無疑就是有很大的猜測成份，不屬於有準則規範地行使酌情權（disciplined exercise of discretion）。

判決

32.本庭駁回上訴人的上訴，原有的判刑維持。

上訴人：  由法律援助署委派陳淑雄律師行轉聘林芷瑩大律師代表

答辯人：  由律政司高級檢控官李卓穎先生代表