香港特別行政區 訴 趙啟邦

CACC 26/2024, [2024] HKCA 947

原案件：[2024] HKCFI 865

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2024年第26號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2023年第23號)

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判 案 理 由 書

1.申請人經審訊後被裁定一項‘强姦’罪成立，原審法官（高等法院特委法官黃佩琪）把他判囚7年6個月。申請人不服，在被拒法援後親自就定罪和判刑提出上訴許可申請。

控方案情

2.X案發時15歲。由於其母親有經濟困難，X在2021年8月中至2021年9月12日寄宿於「契家姐」（D女士）在新界落馬洲一間村屋的家中（「涉案單位」）。D女士和她男友（申請人）住二樓，X住三樓（閣樓）。X稱呼申請人為「姐夫」。X和申請人的關係如朋友，留宿期間也受到申請人的照顧。

3.2021年9月10日星期五，X未去上學，當申請人下班回家時，由於早前將鎖匙給了X且家中沒有其他人，所以讓X幫他開門。X幫申請人開門後，回到房間準備外出。這時申請人突然來到X的房間，並開始抱著X親吻。隨後，申請人脫去X的衣服，用手觸碰X的陰部，並與X進行性交。在這期間，X有表示過不想性交及感覺痛，但申請人沒有理會。性交持續十五分鐘左右，申請人並沒有戴避孕套，最後他在X的面部射精。之後，X起身去樓下沖涼及吹頭髮，然後出門見她一早有約的朋友。在出門之前，X有再見到過申請人。申請人讓X不要將他們性交的事告訴別人。

4.X出門後，整個週末都在外與其朋友渡過，直到9月12日星期日晚才回到涉案單位取回其私人物品，因為星期一要上學。在主問環節時，X表示事發後她因為害怕所以不敢返回涉案單位。X講她星期五（9月10日）出門後與朋友在一起，並在深水埗地鐵站偶遇了其前男友C先生。星期五當晚，X與朋友及C先生在尖沙咀玩了通宵。第二日，即9月11日星期六，X與C先生在晚間時分與他們的共同朋友在太子酒店入住。9月12日下午，X將申請人與她性交的事告訴了她的舅父，即X母親A女士的契小弟B先生。B先生得知後將此事告訴了A女士。當晚，B先生及其太太來到涉案單位外接走X。

5.2021年9月12日晚到翌日清晨期間，A女士報警，但不是指X被強姦，而是稱X失蹤，讓警方去涉案單位調查。於是，一名警員（PW4）於9月13日早上5時左右來到涉案單位。申請人積極配合調查，並主動告知該警員其與X在9月10日發生性行為。PW4由於得知X當時未滿16歲，於是警誡並拘捕申請人。申請人之後亦是坦白且主動地配合警方調查。

辯方案情

6.申請人選擇作供，沒有其他辯方證人。

7.由始至終，申請人都承認曾與X在9月10日發生性行為，但他認為該性交是在X的同意下進行的。因此，申請人承認犯下本案的交替控罪，即與未滿16歲的女童性交。辯方案情有以下幾個方面：

一、  X入住涉案單位後，與申請人漸漸熟起來，並發展成為一種曖昧的關係，兩人之間也開始多了許多曖昧的動作。申請人對X的照顧和幫助，加上X對大哥哥或者父親此般角色之人的渴望，促成了X與申請人的曖昧關係。對於這些說法，X作供時的回答大多數為她不記得，但表示不認同她與申請人的關係曖昧。

二、  2021年9月10日，當X為放工回家的申請人開門後，兩人用涉案單位的樓梯回到樓上，期間申請人經過涉案單位的一樓時見到一樓是有人在的。由於X在涉案單位寄宿期間每一個週末都在外不回來，申請人在二樓換好衣服後走到X住的三樓房間問她是否此週末也在外渡過，X告訴他的確會在外過夜，叫申請人不用擔心。X在被盤問時，同意她週末都外出過夜，但表示對申請人在9月10日當時問她週末是否在外過夜的事沒有印象，也不記得當時有叫申請人不用擔心。

三、  申請人指，當他在9月10日來到X的房間詢問她是否週末外出不歸時，兩人四目相投，X主動抱住申請人親吻，兩人開始接吻，並有許多性交前奏的親密行為，申請人脫去X的衣褲並摸了X的陰部大約五、六分鐘。這期間X沒有給過申請人任何信號表示她不願意。申請人有問X是否願意幫他口交，但X表示不想，申請人於是沒有堅持。申請人見X被他摸下體摸到有很強烈的生理反應，於是叫X睡到床上。X自己脫去內褲，睡到床上並張開雙腿。申請人問X沒有安全套怕不怕。X說不要在她體內射精即可。於是兩人發生性交，期間更是轉換了兩次體位。申請人說X從沒表示過不願意或者痛，也沒有推開過他。最後，申請人在X的體外射精，並幫X用紙巾擦拭身上的精液。對於辯方的這些說法，X在盤問時的回答為不記得、不清楚或不想答。

四、  性交之後，X去到二樓沖涼及吹頭髮，風筒在申請人的房間。申請人讓X不要將他們性交的事告訴其他人，因為怕被女朋友D女士知道。之後，X回到三樓準備出門。當她離開時，申請人也沖完涼，他讓X在外注意安全，有事就打給他。X說好，並親吻了申請人的臉一下。X於9月10日離開涉案單位時大約為晚上六、七時。作供時， X對於上述說法也是表示不記得。

8.X在被盤問時，也同意當時沒有大叫求救，沒有作出反抗的行為且兩人都沒有受傷，但表示她確實有嘗試推開申請人，但推不動。在庭上，當被問及她當時是否願意性交時，X的回答為否定的。

9.辯方還指出以下幾點以質疑控方的說法或控方證人的可信性：

一、  如果X不願意性交，她本可以大聲求救，因為樓下有人會聽到，但她沒有這麼做。被問及此點時，X說她「根本反應唔到」。

二、  如果X不同意性交，她不會如此配合申請人，在性交過程中轉換兩次體位。X關於轉換體位的證供為她不想回答或不記得。

三、  X在性交後的行為不像是一個剛被強姦的人之所為。如果X是被申請人強姦，她應該會很想很快離開涉案單位，以避免再見到申請人。但她去了申請人所住的二樓洗手間沖涼（三樓的確沒有洗手間），並在二樓吹乾頭髮後才準備出門。且她沒有換衣服，是穿著同一套衣服出門。

四、  X的妹妹週末會到涉案單位居住，而若X是被申請人強姦，為何她會不擔心妹妹的安全，整個週末都在外卻沒有告訴妹妹這件事？作供時，X就此點表示她當時不知道如何開口告訴妹妹此事。

五、  X在作供時多次迴避問題或選擇不回答問題，不是可靠的證人。另外，X於9月13日驗尿時，被發現體內有毒品可卡因的成分。但X否認她有在那個週末吸食毒品。X作供時也表示不記得週六（9月11日）晚上有沒有與前男友C先生在太子酒店發生親密行為，但對於為何警方會在她的胸圍上檢取到三個不同來源DNA，X表示不知道及不記得。

六、  C先生在作供時的講法與X有些不同，他指與X在深水埗地鐵站偶遇是9月11日星期六，而不是X所說的9月10日星期五。至於星期五晚及星期六早上有沒有見過X，C先生則表示不記得。辯方認為C在作供時有所隱瞞。

七、  關於在9月12日X告訴B先生與申請人發生性行為這件事，X的說法和B先生的說法在細節上有出入。無論如何，B先生同意他並不是一位目擊證人。並且，B先生有多項盜竊罪刑事記錄。

10.此外，辯方通過申請人作供及盤問B先生，嘗試帶出一個重要的插曲。辯方指其實在B先生告訴X的母親A女士X與申請人發生性交的事後，A女士有致電給D女士要求D女士及申請人一方支付港幣十萬元，否則就報警。在該通話發生時，申請人和B先生都不在場。B先生作供被問及是否與A女士曾商量過由A女士向申請人一方索取金錢，B回答為「我唔知喎」。B被問知不知道A女士打給D女士要錢，B表示他「好似有印象聽過，但唔係知情」。申請人作供時，表示D女士告訴了他被A女士要求支付十萬元的事。可是，由於A女士或D女士都沒有出庭作供，這方面的證據都只是傳聞證供。

原審判刑

11.陪審團以六比一的大比數判申請人干犯強姦罪。

12.原審法官在判刑時注意到，在沒有加刑因素時，強姦罪的量刑起點為5年監禁。她認為本案中有以下幾項加刑因素：

一、  申請人案發時39歲，與X有很大的年齡差距。且由於本案中被強姦的是女童，因此必須從重判刑。

二、  申請人嚴重違反誠信。申請人本擔當姐夫的角色照顧X，明知X因為家庭困難而寄居於其籬下，但最後卻濫用他人對他的信任，做出侵犯X的事情。

三、  儘管X的心理報告沒有顯示其有創傷後遺壓力失調症，但由於她在案發時是女童，很有可能已經蒙受了難以衡量的心理創傷。

四、  申請人在性交時沒有使用安全套，沒有顧及傳播性病或者令到X懷孕的風險。

五、  雖然申請人沒有對X進行威逼利誘讓她就範，但X確實有害怕失去住所的難言之隱。

六、  申請人承認在本案案發的幾天前對X犯下猥褻侵犯罪。

13.於是，原審法官就本案的強姦罪判處申請人7年6個月的監禁。申請人本案的刑期及其承認犯下猥褻侵犯X的HCCC24/2023一案的總刑期合共為7年7個月。

上訴理由

14.依據申請人表格XI所附的手寫上訴理由以及另外兩份用作延展或補充的手寫陳詞，其定罪上訴的投訴可歸納為以下幾個方面：

一、   申請人認為X、B先生及C先生串謀起來作假證陷害申請人。原審時的證據顯示此三人本來就互相認識。申請人認為三人在作供時的說法都不盡不實，出現大量矛盾和前後不一致。譬如，X在作供時沒有用過「強姦」兩字，但B先生在作供時卻自行提到「強姦」。申請人還質問X的胸（圍）上的三個/兩個男性DNA從何而來，並指出X沒有受任何傷。

二、   申請人認為X在作供時的回答過於迴避問題，經常用不記得為理由敷衍而過。而任何人身上如果發生被強姦的遭遇，絕對不會像X一樣事事都記不起。同時，申請人稱X吸毒，因此其證據不可信。原審時X以其小朋友兼所謂受害人的身分得到了太多的同情、保護和優勢，但X其實是大話連篇。因此，申請人感到不公平，認為原審時「所有人」，包括陪審團和法官，都偏幫X。

三、   陪審團可能有與家人討論案件，並最終因此受到了傳媒的影響，對申請人有了先入為主的偏見。

四、   本案主控官妨礙司法公正，在C先生作供前向原審法官申請免定其罪。根據X的證供，C先生在X未滿16歲時已於其發生性關係。然而，C先生卻可以出庭指控申請人卻自己不用擔心被控與未滿16歲的女童性交，這顯示C先生與律政司有檯底交易。

15.就判刑方面，申請人沒有提供任何上訴理由。

答辯方回應

16.首先，答辯方認為申請人的大部分上訴理由實為投訴原審法官未有充足引導陪審團考慮辯方提出的疑點。就此，答辯方陳詞原審法官並不是申請人的法律代表，不需要覆述全部的證供。原審法官已經十分詳盡且條理分明地總結了控辯雙方證供的重點。辯方在原審時提出的控方證供的疑點，包括申請人在上訴理由中所提到的那些，已全部被原審法官在總結時呈現在陪審團面前。並且，原審法官已經充分引導陪審團去運用他們日常生活的經驗去考慮X的證據，包括她證供中出現的矛盾和不合理的地方。

17.就申請人投訴的特定幾點，答辯方有以下的具體回應：

一、   三名控方證人串謀作假證：答辯方指申請人毫無基礎作出這一指控。在原審時，此般指控也從未由辯方向這些證人指出。並且，C是應辯方要求而傳召的證人，雖然他是控方證人，但他的證據也包含對辯方有利的地方。關於B先生的證供與X出現明顯矛盾，原審時控方已接納確實存在這些矛盾，且原審法官亦已很詳盡地向陪審團講述兩者證供之間的分歧。

二、   X胸（圍）上的三（兩）個男性DNA從何而來：答辯方說申請人錯誤地理解了相關證據。證據顯示X的胸圍上有三個DNA來源，其中至少一個是來自男性，而X可能也是其中一個來源。並且，辯方已經就此事向X作出盤問。

三、   X受到重重制度上的保護，最後申請人被定罪也是因為她的一面之詞：答辯方指原審法官已經多次提醒陪審團小心處理X的證據，不能因為同情X、反感對孩童作出的性犯罪、X用特別的方式作供、或X表現出情緒而對申請人產生偏見。原審法官也提醒道性犯罪往往指控容易反駁難。

四、   X吸食可卡因，因此不可信：答辯方指X驗尿驗出可卡因是被記載的控辯雙方承認的事實，且原審法官已在總結證據時已多次提及此事，包括X否認吸食可卡因，因此陪審團必定有注意到這一事項。而至於怎麼看待這件事情，則全由陪審團決定。

五、   主控官妨礙司法公正：答辯方說申請人在此處是完全誤解了原審時發生的事情。C先生是辯方希望盤問而傳召的證人。是辯方，而不是控方，主動向原審法官建議給予C先生一個自招入罪的警告。其原因為C先生被問及的事項可能會使他不經意間承認犯罪，包括曾與未滿16歲的X性交及吸食毒品。由於普通法下任何人均免於自證其罪，因此當證人的回答可能使得其被入罪時，法庭應當事先警告他作證時所講的事情可以作為日後控告他的證據。這並不是免除證人的刑責，而是賦予證人不回答某些問題的權利。在本案，C先生確實行駛了該權利。原審法官亦就此對陪審團作出了相應的引導。因此，申請人對主控官妨礙司法公正的指控完全不成立。並且，答辯方還指出C先生是否曾經與X發生過性行為與本案無關。

六、   陪審團因與家人討論，受到傳媒影響，而對申請人有偏見：答辯方指申請人沒有任何基礎作出此指控。並且，原審法官已經在指引的一開始就告訴陪審團不要理會傳媒的報導。答辯方並引用案例指出陪審團制度有一個基礎性的假設，即陪審員會遵從法官的指示並根據證據作出裁決。

18.最後，答辯方陳詞由於本案中原審法官已經妥善且極為公平地向陪審團作出指引，因此上訴庭不應當干預陪審團所作出的事實裁判。

19.至於申請人的判刑上訴，答辯方同意原審法官的分析，認為原審法官的判刑沒有原則性錯誤或明顯過重。答辯方還提供了一個案例作比較，指在HKSAR v Chung Chi Wing [2010] 5 HKC 75中，22歲的被告引誘13歲女童上車並在沒有戴安全套的情況下強姦了該幼童。該案的被告認罪，上訴法庭認為7年４個月是適當的刑罰。答辯人陳詞本案的案情較Chung Chi Wing相比更為嚴重。

本庭意見

20.我完全同意答辯方的陳詞。我就有關的內容逐點向申請人解釋，他也表示明白。一言蔽之，原審法官已公平中立和扼要地就控方證人證供中出現的種種問題和矛盾向陪審團作出撮要，陪審團最終還是以6:1的大比數裁定申請人有罪，那是陪審團的本身的決定。由於本案有高達四、五點的加刑因素，所以有關的量刑基準和最終刑期也是無可批評。申請人提出的上訴理由，都不是合理可供辯的上訴理由。我拒絕他的定罪及判刑上訴許可申請。

警告

21.在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，警告過申請人，他表示明白。

申請人：  無律師代表，親自應訊

答辯人：  由律政司高級檢控官伍永杰先生代表