新昌營造廠有限公司（清盤中）訴 利基建築有限公司

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 11/2020

[2021] HKCFA 14

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2020年第11號

（原高院上訴法庭民事上訴2019年第321號）

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判案書

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終審法院首席法官張舉能：

1.本席同意本院常任法官李義與常任法官霍兆剛的聯合判決。

終審法院常任法官李義與常任法官霍兆剛：

2.本裁決處理的一宗申請受雙方爭訟；這是就一間公司的財產作出產權處置的追溯認可申請，該財權處置乃於公司清盤開始後作出的。

A.  聯營協議及該公司的財政困難

3.根據一份日期為2013年11月21日的聯營協議（「聯營協議」），新昌營造廠有限公司（「該公司」）及利基建築有限公司（「利基」）投標並於2016年6月22日獲批一份政府合約去設計及興建一項九龍區的大型警察設施，該聯營不具法團地位，在聯營協議中，該公司擁有65%權益，利基則擁有餘下的35%。

4.於2017及2018年，該公司的財困情況越見明顯，其中一項徵示是該公司的上市股份於2017年3月被停牌；它多次未能履行債務責任，其核數師亦按持續經營基準對公司的帳目存保留意見；及後，於2018年7月17日，西九文化區管理局，即批出另一獨立的工程合約予該公司去興建M+博物館的僱主，以該公司無力償債為由而終止該合約。於2018年8月27日，有債權人發出呈請，要求把該公司清盤。[1]

5.聯營協議第17條設立了以下機制：任何一方可以按另一方無力償債為由將該另一方從聯營剔除。它讓「繼續履約方」禁止「失責方」「繼續參與管理該聯營和該合約，及收取由之而生的利潤」，並准許繼續履約方「接管失責方在聯營的權益（但不解除失責方按比例分擔合約所產生或引致的任何損失的責任）……」。

6.若選擇了上述的剔除選項，則第17條規定在工程竣工時須進行帳項清算，以計算失責方於被剔除日前可享有的任何累算利潤，扣除失責方於被剔除之前或之後須分擔的損失，以及繼續履約方因失責方失責所引起的任何開支或損失。第17.5條訂定：

「在合約完成或終止後，客戶按合約條款繳付的所有到期款項收訖，以及繼續履約方根據合約或工程的建造、或由合約或工程的建造所產生、或與合約或工程的建造有關的所有債務得以確定後，繼續履約方須按後述規定向失責方報帳，而失責方有權收取其提供予營運的資本，連同由聯營就合約獲得及收取的任何利潤或其他權利的份額（按照合約的條款及條件調整，視屬何情況而定）的相等金額，唯計算至失責方從聯營被剔除當日並扣除：－

(a) 失責方在被剔除日之前或之後須分擔由合約所產生的任何損失，金額乃按該些比例計算；及

(b) 繼續履約方因失責方失責而直接或間接引起的所有費用、開支、損失及損害賠償。

7.最終的帳目有可能會顯示有一筆應付給繼續履約方的款項，所以第17.6條訂定：

「在失責方應付的費用、開支、損失及損害賠償的份額超過其應得的情況下，失責方或（視屬何情況而定）其繼任人、接管人或其他法律代表須迅速將差額作為首要義務及作為債項付予繼續履約方。」

8.為方便起見，就失責方於第17條被引用時或可申索的權益，在下文將被稱為「剩餘權利」。

9.於2018年12月13日，鑒於該公司無力償債，利基確有援用第17條，並為施行該條款令自己及該公司分別成為「繼續履約方」及「失責方」。那時，設計階段將近完成，構築物的建造工程亦已獲得進展，而建築終飾及屋宇裝備則剛展開。

B.  補充協議

10.雙方接着進行洽商。結果，利基與該公司簽訂2018年12月17日的補充協議（「補充協議」），由利基收購該公司的剩餘權利，連同它在物料、工業裝置和設備上的權益，以及它曾為該聯營支付的按金和部份付款。利基就收購同意支付5360萬元的代價，分2000萬元和3360萬元兩期繳付。與訟雙方一致同意且下級法庭接納，就收購該公司的權益而言，此估值是中肯，並且實際是有利於該公司的，因為當中包括一筆相當可觀的剔除後預期利潤，是該公司在聯營協議下無權享有的。它亦消除了某些或有項目，省掉等待工程竣工和最終帳項清算的時間。

11.不過，關鍵的是，補充協議第5(d)條指明，該5360萬元「須按（該公司）要求存入（原文如此）以下指定帳戶：東亞銀行儲蓄帳戶136-68-00013-1，Cogent Spring Limited（『Cogent Spring』）。」第5(e)條續規定：

「（該公司］確定(Cogent Spring)為新昌集團控股有限公司的全資附屬公司，而利基付予(Cogent Spring)之款項會被理解為及／或相等於示明利基已履行與此補充協議相關或由此補充協議產生的責任。」

12.最初，正如該公司的董事局在2018年12月13日的決議提到，該公司打算將從利基收取的金額用作「付清強積金（強制性公積金）和員工工資／薪金欠款」，並沒有提及Cogent Spring或任何其他第三方收款人。然而，誠如原審法官裁定：

「於2018年12月14日，該公司要求款項付予(Cogent Spring)……因為該公司的銀行帳戶因呈請而被凍結，令該公司無法支付尚欠的強積金供款及員工工資。」[2]

13.有關建議引起交易各方的某些董事關注。利基其中一名董事張錦泉先生於2018年12月14日向鄔碩晉先生（時任該公司董事）發出一封電郵，內容如下：

「我剛留意到，你們要求我們將首2000萬元付予另一公司Cogent Spring。恕我們未能按這要求去辦；取而代之，我們將會向你們提供一張給付（該公司），即協議的一方，的銀行本票。」

14.此外，當該公司其中一名董事李國富先生（至2018年12月14日退出董事局）看到董事會會議紀錄初稿提及董事局通過有關款項付予Cogent Spring時，便於2018年12月16日向該公司的眾董事發出電郵反對，內容如下：

「我提醒各位，須查明在（該公司的）銀行帳戶被相關銀行凍結期間要求利基付款給(Cogent Spring)是否合法。這或會被視為欺詐，令參與的董事須負上法律責任。」

15.儘管如此，利基仍將第一期款項付予Cogent Spring而不是該公司，明顯地設法規避後者銀行帳戶被凍結的問題以支付尚欠的薪金和強積金供款。於2018年12月17日，有2000萬元獲轉帳至補充協議指定的Cogent Spring在東亞銀行的帳戶，該筆資金繼而被耗散在多項工資和強積金付款上，以及用作支付法律費用、各種公共設施和其他開支。這些付款不單牽涉該公司，還有集團旗下的其他實體。

C.  第182條與認可申請

16.《公司（清盤及雜項條文）條例》[3]第182條有以下實質規定：

「在由法院作出的清盤中，清盤開始後就公司財產（包括據法權產）作出的任何產權處置，……除非法院另有命令，否則均屬無效。」

17.可見，補充協議在2018年12月17日執行，利基亦於當天完成支付2000萬元給Cogent Spring。由於這是在提出呈請（2018年8月27日）後，亦即清盤開始後發生，[4] 所以協議各方面臨的情況，就是該交易可能會構成對該公司的財產作出產權處置，而除非法院另有命令，否則該交易當屬無效。

18.利基原本可事先向法院就補充協議及付款尋求批准，但它沒有這樣做。反之，它透過發出傳票並於2019年1月18日送交法院存檔，向法院申請追溯認可，尋求法院命令去確認補充協議不會因第182條而致無效。[5] 利基採取這行動冒着法院拒絕頒發命令的風險。[6] 由於第182條將清盤開始後作出的公司財產產權處置當作無效（法院另有命令除外），因此，倘若簽訂及履行補充協議被裁定構成對該公司的財產進行產權處置的話（正如該公司的臨時清盤人所主張的），有關交易便會被推定為無效，利基就有責任證明為何法院須頒發認可令了。[7]

D.  下級法院的判決

D.1  原訟法庭

19.高等法院原訟法庭暫委法官郭美超作出對利基有利的決定，命令補充協議及根據該協議作出的所有產權處置不會因第182條而致無效。[8]

20.該暫委法官裁定（正如上文已指出）該公司曾要求「款項付予(Cogent Spring)……因為該公司的銀行帳戶因呈請而被凍結，令該公司無法支付尚欠的強積金供款及員工工資。」[9]

21.該暫委法官亦裁定：

「……至少，（利基）略知該公司會將部份得益用作支付尚欠的強積金供款及員工工資，且會違反第182條（未有事先申請任何認可令），以及（利基）把款項付予Cogent Spring而非直接付予該公司，可算是促成此可能違反條例的行為。」[10]

22.在批准認可時，該暫委法官作出了以下裁定：[11]

「BK的立場是，那是該公司的內部事務，而非一個付款給該集團的第三方買家關心的事情。BK付款給該公司的代名人以履行作為買家的責任。有關其後對該得益的任何產權處置均由該公司作出而非由BK作出。」（第93段）

「法庭該怎樣行使酌情權呢？該得益（或當中部份）遭運用，違反了第182條而令無抵押債權人蒙受不利，乃因該公司及／或其董事誤用買款，與BK無關。無論如何，BK過去或現在都不能控制或指示該公司如何運用有關得益。」（第94段）

「對BK來說，收購該公司在該聯營的剩餘權利是按公平原則洽商達成的商業交易，本席看不出BK把款項付予指定帳戶有任何不可告人的目的或企圖。PL的案情並非指BK不履行對無抵押債權人或其他人士的責任或義務。不批准認可的唯一理由就是要懲罰BK在某程度上促成該公司可能違反條例的行為。但此舉對無抵押債權人又有甚麼益處呢？」（第95段）

「首先，若有關交易被當作無效的話，該公司須償還5360萬給BK。該公司須待工程竣工及最終帳項清算完成後方可收取在被剔除日前所得的累算利潤。它既無權分享任何剔除日後的利潤；在工程終止或竣工之前，還要一直蒙受分擔工程損失的風險。」（第96段）

「在這情況下，本席看不到有任何充分理由不行使酌情權去認可有關交易。」（第97段）

23.如此，該暫委法官把焦點放在利基的付款上，她認為這是利基履行它作為補充協議中的買家的責任，因此並非對該公司的財產作出產權處罝；其後任何資金誤用均屬該公司或其董事的內部事務，與利基無關；利基並沒有違反對無抵押債權人的任何責任或在其他方面違反責任。她亦關注到，拒絕批准認可會引致該公司須「償還」5360萬給利基。

D.2  上訴法庭及本上訴的陳詞

24.上訴法庭裁定並無有效理由干預原審法官行使酌情權。[12]上訴法庭提到補充協議第5(e)條，[13]指出Cogent Spring「獲指定為該公司的代理人代其收取由BK支付的代價」，[14]並作出以下裁定：[15]

「原審法官已全面考慮Cogent Spring獲支付2000萬元的情況。該部份得益被運用，違反了第182條而令無抵押債權人蒙受不利，乃因該公司及／或其董事其後誤用得益，而非BK。BK不能控制或指示該公司如何運用有關得益。原審法官看不出BK把款項付予指定帳戶有任何不可告人的目的或意圖。」（第60段）

「無任何證據顯示，BK對該公司就Cogent Spring帳戶內的款項所安排作出的任何不當行為有實際或法律構定的知悉。BK質疑該公司要求將2000萬元付給Cogent Spring一事，早於BK獲該公司告知作出此要求的原因，即該公司的帳戶全被凍結以致無法運用資金支付其員工。」（第61段）

25.我等於下文分析涉案交易時會重提上述的決定。不過，須留意的是，上訴法庭在（第61段）稱利基就付款給Cogent Spring提出質疑後才得悉該公司因呈請導致帳戶全被凍結而不得不作此安排，這點似乎與前述原審法官的裁定相背。[16]

26.資深大律師萬崇理先生[17]的陳詞反映了下級法院採取的做法。他集中強調一觀點：基於該公司與利基在合約上的協定，利基根據補充協議第5條付給Cogent Spring的款項被當作為付給該公司的款項，而只有其後的款項開銷才可構成第182條所指的產權處置。

E.  有關第182條認可令的原則

27.第182條是以跟它幾乎相同的、見於其他普通法司法管轄區的條文為藍本，特別是英格蘭及威爾斯[18]和澳洲的條文，所以該等司法管轄區的已彙報判決可提供十分有用的指引。

28.第182條內容精簡，沒有具體說明在甚麼準則或情況下應或不應出現法院「另有命令」的情況以避免某項產權處置變為無效。不過，從立法目的來理解條文的話，就如英國上訴法院法官Buckley於Re Gray’s Inn Construction Co Ltd一案所述，該條文應被理解作執行：

「……法律中規管無力償債產業的清盤的一個基本概念，不論是破產或根據公司法令清盤也如是，就是該無力償債者於清盤開始日期時的自由資產須按比例分發給在該日期時的無抵押債權人。」[19]

29.貫徹此基本概念，該法官又指出：

「或許在某些情況下……讓公司由呈請提出後至清盤令頒發前可以處置其部份財產，這不但會有利於公司，還會有利於其無抵押債權人。」[20]

30.從已彙報的案例中不難找到這類實益產權處置的例子，當中包括在通常業務運作中真誠地作出付款令公司維持下去，以盡量延長公司壽命或在持續經營的情況下出售，這比將公司資產分拆變現更有利於公司本身及其債權人；[21] 在呈請提出後以十足價值訂立交易，增加公司資產或避免該資產減少；[22] 迅速把握時機交易，以一個極為理想的價格處置某些財產，或承付必要的開支讓公司得以完成一項獲利的合約[23] 等等。[24]

31.全體債權人的權益是考慮應否在清盤開始後認可對公司財產作出產權處置的決定因素：就是法院須竭力確保債權人的權益不會受損。[25] 若申請人能證明有關產權處置相當可能或實際上是為了無抵押債權人的利益而作出，則法院可頒發認可令。[26] 相反，若未能證明這點，法院相當可能會拒絕頒令。而當有關產權處置被認為有誤用公司財產之虞，目的為要將某些債權人的權益優先於其他債權人，或削減整體可分發給全體債權人的資產時，明顯地法院就更有可能拒絕頒令了。[27]

F.  涉案交易的分析

32.第182條的重心在於清盤開始後對公司財產作出的產權處置。若某項交易構成這種產權處置的話，除非法院另有命令，否則交易屬於無效。從上文可見，法院在決定應否認可產權處置時會以全體債權人的權益為依歸。

33.因此，能正確地認清該公司的財產與所涉及的產權處置實為重要。在本案中，該公司在聯營協議下的剩餘和附帶權利組成最初的財產。該公司同意以5360萬元的代價將它售予利基，款項分兩期繳付。如此，剩餘和附帶權利便轉為合約性質的據法權產，包括收取該代價的權利，而那是該公司的財產。透過訂立附有第5條的補充協議，該公司及利基協定不將有關款項付給該公司的口袋裏（以設法規避其銀行帳戶被凍結的問題）而是付給該集團內的另一實體Cogent Spring。在履行該協議時，一項價值2000萬元的據法權產（第一期付款）的產權處置發生了。第182條因而適用，令致補充協議及據此所作的付款無效，除非法院另有命令。

34.恕本席直言，暫委法官與上訴法庭均把焦點放在錯的財產和錯的「產權處置」上。他們未能認清，相關的財產就是收取5360萬元付款的權利及它的第一期繳款，作為出售該公司在聯營協議下的剩餘和附帶權利的代價。他們把焦點放在利基付款一事上，形容此舉純粹是利基履行補充協議的付款責任，在合約上亦獲該公司認許為履行該責任，因此不是一項相關的產權處置。他們認為只有後來的開銷才有可能構成由「該公司及／或其董事」誤用買款，而利基對此並無控制權，亦沒有涉及違反責任。

35.上述的處理方法存在重大謬誤。首先，若說因按合約條文付款給第三方並視之為履行了付款人的責任，而不知怎麼地會令該付款免於成為第182條所指的產權處置，這是不合邏輯的推論。假如該付款結果令該公司的財產被轉移或耗散而損及全體債權人的權益，此轉移或耗散就算有合約包裝也毫無關係，它仍是一項受第182條約束的產權處置，對無抵押債權人造成的不利影響令交易不能被認可。絕大部份已彙報的案例中不獲認可的產權處置均須依循合約或其他法律安排作出。[28]

36.某項產權處置有否發生是實質的問題，而不是形式的問題。如Paul Matthews法官（在該案兼任高等法院法官）在Officeserve Technologies Ltd (in Liquidation) v Anthony-Mike[29] 一案中闡釋，產權處置有否發生取決於所涉交易怎樣影響公司資產的價值：

「為施行第127條而考慮甚麼是或不是產權處置時，不要拘泥於名義上甚麼財產權益可能完全及個別地轉移至另一人。條文所針對的弊習十分清晰：損害屬於公司的產權，或最低限度使有關產權價值下降，致使相等的價值即時累算歸於另一人絕對是條文針對的範圍之內。」[30]

37.他續說：

「本席認為，若有可識別的財產因具法律後果的作為（因此不包括純粹期滿）而不再屬公司所有，以致公司的清盤人無法為法定目的動用該財產，且其價值累算歸於他人（因此不包括耗用和損壞），儘管該人未必成為上述財產的擁有人，這就足已構成了。」[31]

38.就本案而言，第一期2000萬元付款的價值明顯地從沒累算歸於（亦從來無意要累算歸於）該公司而悉數付給Cogent Spring，以期耗散使不同的第三方受惠，對該公司的無抵押債權人不利以及損害同時同等的法律原則。因此，在本案援用代理法的原則，即付款給獲主事人授權收款的代理人當作主事人收取該款項的原則，也對利基毫無幫助。此原則的推定不能掩蓋一個事實：該2000萬元實質上和價值上一點都沒有到達該公司以作分發給全體債權人之用。

39.再者，根據原審法官所得的證據及裁斷，賦予Cogent Spring的權力並非「代該公司收款」，而是收取有關款項作預定的開銷予該公司以外的收受人，從而設法規避銀行帳戶被凍結的問題。另外，由於該公司及／或其董事從沒收過利基的付款，根本沒有擁有該資金的任何部份可以去誤用，故此所有無效的產權處置「乃因該公司及／或其董事誤用買款而非利基」之說是不可接納的。

40.第二，下級法院的判決錯誤地強調利基沒有不可告人的目的及向Cogent Spring付款沒有違反責任作為批准頒發認可令的原因。如前文所述，第182條的重心是要保留該公司的財產以按法規妥善分發，適用於清盤開始後作出的產權處置。此條文不在乎交易各方的身份，亦無規定要先證明交易各方涉及違反責任才令產權處置推定為無效。順帶一提，原審法官裁定利基「略知」──即「知悉」──「該公司會將部份得益用作支付尚欠的強積金供款及員工工資，且會違反第182條（未有事先申請任何認可令），以及［利基］把款項付予Cogent Spring而非直接付予該公司，可算是促成此可能違反條例的行為。」[32]如此意圖規避第182條的行為有否構成某人或他人違反責任非本案的爭議點，但該知悉肯定不會有利於認可令的頒發。

41.最後，原審法官指出「若涉案交易被當作無效的話，該公司須償還5360萬給」[33]利基是不正確的。那筆資金由始至終一點都沒有付予該公司。事實上，第二期3360萬元的付款根本不是由利基作出的。因此，該公司要償還款項給利基的問題並不存在。判定補充協議無效的影響是，該公司可重新向利基提出申索，追討本身按聯營協議訂定的最終帳項清算所得的剩餘權利之價值。[34]這金額比補充協議協定的5360萬元是多是少則為未知之數。

G.  本上訴的處置

42.基於上述理由，我等裁定上訴得直，將下級法院頒發的認可令作廢，以及因第182條宣告補充協議及根據補充協議作出的產權處置無效。

43.我等頒發暫准命令，下令利基須支付在本院及下級法院招致的訟費。與訟雙方如取得法律意見後對訟費有任何意見，可在本判案書日期起計14天內提交書面陳詞，否則暫准命令即成為絕對命令而本院無須另作命令。

終審法院非常任法官鄧國楨：

44.本席同意本院常任法官李義與常任法官霍兆剛的判決。

終審法院非常任法官甘慕賢：

45.本席同意本院常任法官李義與常任法官霍兆剛的判決。

終審法院首席法官張舉能：

46.本院一致裁定上訴得直，並作出上文第42及43段的命令。

資深大律師余若薇女士、大律師許其昌先生和大律師黃宇逸先生（由高露雲律師行延聘）代表上訴人

資深大律師萬崇理先生和大律師梁晉豪先生（由霍金路偉律師行延聘）代表答辯人

破產管理署署長無需出席

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]