香港特別行政區 訴 沈志明及另一人

HCMA 118/2024

[2025] HKCFI 4892

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2024年第118號

（原觀塘裁判法院刑事案件2022年第1464號）

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判案書

1.兩名上訴人經審訊後，被裁判官裁定一項共同被控的「在公職中行為失當」罪罪名成立，違反普通法並可根據香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第101I（1）條予以懲處。兩名上訴人各被判處即時監禁7個月。

2.兩名上訴人不服定罪，提出上訴。

控方雙方案情

3.如答辯人扼要地指出，罪行詳情指兩名上訴人於2021年11月18日在香港九龍灣，身為公職人員，即香港特別行政區政府香港警務處警署警長和警員，在執行公職的過程中，或在與其公職有關的情況下，故意及蓄意作出可構成罪行的失當行為，即使用虛假身分及出示訛稱由警方簽署的信件，以獲取涉及發生於2021年11月17日凌晨超越兩名上訴人職責範圍的一宗傷人案件的閉路電視錄像。

4.雙方承認事實主要指出，2021年11月17日約01：30時，一名男子是三合會社團「和安樂」的前坐館，於九龍灣宏開道與臨利街交界遭兇徒用刀嚴重傷害（下稱「九龍灣傷人案」）。秀茂坪警區調查隊第一隊偵緝督察譚浩然（PW4）帶隊接手調查，案件編號NTK RN 21022571，其後交由東九龍總區重案組第1B隊（下稱「第1B隊」）接手調查，案件編號KE RN 21000913。PW4確認他並無指派兩名上訴人調查九龍灣傷人案，東九龍總區刑事部及秀茂坪調查隊隊伍亦從無指示兩名上訴人調查九龍灣傷人案。

5.案發時，第一上訴人職位為偵緝警長2902，第二上訴人職位為偵緝警員13966，均駐守油尖區反三合會行動組第2隊。案發當日，即2021年11月18日，兩名上訴人當值，案發時，第一上訴人身穿灰色短袖T裇，第二上訴人身穿黑色短袖T裇。尖沙咀警署閉路電視片段顯示，案發當日首次拍下兩名上訴人同日約14：44時乘坐無標記警車UN5736離開警署，約17：20時返回警署。同日約18：20時，兩名上訴人一起乘坐第二上訴人私家車離開警署。

6.九龍灣開達大廈的閉路電視顯示，案發當日約15：50時，兩名上訴人從停車場進入大廈，稍後進入保安室，約於16：17時離開大廈。P1是開達大廈閉路電視片段，兩名上訴人曾出現於片段內，P1A是該片段截圖。案發當日約16：22時，兩名上訴人經停車場入口進入九龍灣香港大學專業進修學院九龍東分校校園，下稱「九龍灣分校」），約16：25時到達保安室。閉路電視顯示，兩名上訴人約於其後出現於該保安室，約16：37時離開校園。當日下午，第1B隊警署警長52386（PW3）帶隊進行閉路電視調查，同日約16：40時，他與隊員在九龍灣宏開道19號興發冰室內，看見第一上訴人與一名男子。健力工業大廈外的閉路電視顯示，兩名上訴人走進臨利街，約於16：41時進入興發冰室，其後離開。

7.2021年11月19日，第1B隊偵緝警員13138到開達大廈撿取九龍灣傷人案閉路電視片段，獲開達大廈保安主任段沛棠先生（PW1）展示P3，並撿取為證物。PW4確認證物P3不是由秀茂坪刑事調查第1隊所發出，亦不是該隊慣常使用格式，P3上的案件編號不是九龍灣傷人案案件編號，P3上的電話號碼不是該隊寫字樓的電話號碼，P3看來由一名叫Peter Ng的人員簽發，但該隊並無人員叫Peter Ng。指模檢驗發現P3上有六個指模，其中三個為第一上訴人的兩個右手無名指指模及一個右手掌印。

8.控方傳召六名證人。PW1段沛棠先生是九龍灣開達大廈保安主任，案發當日約15：55時，兩名上訴人進入開達大廈保安室，第二上訴人離遠出示警察委任證，要求查看之前兩天晚上的閉路電視。PW1播放相關閉路電視給上訴人們看，他們看了「一輪」，「放到咁上下」期間，其中一名上訴人提問有關他們想「攞帶」的手續，PW1回答表示需要記錄提供警方索取閉路電視的證明，因他需要在流水簿及向開達交代。其後，其中一名上訴人取出一張印有警徽的文件（P3），問PW1大廈名稱及門牌號碼，並按PW1提供資料寫在該文件上，PW1也表示他需要登記對方編號和姓名，對方然後伸手入袋內作出「好似想」取出委任證動作後，並向PW1表示「我寫俾你仲快」。PW1便提供了一張白紙給身穿灰色上衣的上訴人寫下相關資料（P4）－「DSGT 2832 Mr Ng DCS SMP」，該些資料亦記錄在流水簿（P5）內。其後，PW1獲提供P3，上訴人便用記憶體手指進行複製該閉路電視片段，複製進行中，第二上訴人步出保安室外，稍後，PW1離開洗手間，回到保安室時，兩名上訴人已離開。翌日10：50時，東九龍重案組警員到該保安室錄製相同片段，即有關九龍灣傷人案。

9.PW2杜紹保是九龍東分校任職保安員。案發當日約16：25時，一名身穿黑色短袖衫警員進入保安室，另外一名身穿灰色短袖衫警員站在門口，並無進入，該黑色短袖衫警員應PW2要求出示委任證，在PW2面前「揚一揚」委任證，PW2看見「皇冠」及相片，意識是一張委任證，但看不見名字及編號，該身穿黑色短袖衫警員要求看閉路電視，PW2告知他相關電視機，提供紙張給他寫下其職員編號，因PW2需要在流水簿作出記錄。PW2按照該穿黑色短袖衫警員所寫英文字母及數目字，即「DSU 72813」在流水簿作出紀錄（P6）。PW2問該警員屬於哪一區，他回應表示秀茂坪，PW2再問秀茂坪是否東九龍，他回應說「係」。該警員然後查看閉路電視，約十分鐘以內事情，離開時告訴PW2，有需要會再來索取片段，並儲存片段取走。閉路電視內十六格。該穿黑色短袖衫警員查看閉路電視時，PW2間中望向他，看見他須放大查看車輛，鏡頭是對著宏開道之CGF 01及11畫面，應是有關前兩天一宗新聞，案發前一天已有警員到來看過閉路電視片段。2021年11月19日，也有警員到來查看該些閉路電視片段。

10.PW3警署警長（52386）指案發當日約16：40時身處興發冰室用膳，看見第一上訴人與另一男子（即第二上訴人）在冰室外望向位於冰室頂部閉路電視位置後，然後進入冰室，第一上訴人看見PW3後，隨即與第二上訴人離開。東九龍反三合會行動組本身是負責調查九龍灣傷人案，當天他所屬的第1B隊被委派去該區協助處理九龍灣傷人案的閉路電視，他負責帶領1B隊同事在九龍灣區協助調查該傷人案的閉路電視。

11.PW4督察譚浩然隸屬秀茂坪警區調查隊第1隊。2021年11月17日凌晨時分，他的隊伍接手調查該九龍灣傷人案，之後由東九龍反三合會行動組接手調查。據他了解，東九龍總區重案組亦有協助調查。

12.PW5高級督察Singh Gimandeep隸屬油尖區反三合會第2隊，兩名上訴人是他的下屬。他的證供主要指出，2021年11月17日，他知道九龍灣傷人案發生。警司湯淦維（PW6）是他的上級，與他們督察級警務人員有WhatsApp群組，平時會在群組分享一些涉及打鬥三合會新聞。他負責油尖警區，很多在其他地方發生案件會有機會在油尖區「覆桌」，即復仇再打鬥，故此，他與其同事會留意其他地方發生的事情，期望他的同事做「少少」情報收集，關於會否在油尖區「覆桌」，他並無指示兩名上訴人到九龍灣查看或索取九龍灣傷人案閉路電視片段。2021年11月18日，他是休假，11月19日休假後復工，才知道九龍灣傷人案，先由秀茂坪警隊調查，然後再由九龍東反三合會行動組接手調查，兩名上訴人並無向他提供有關該傷人案的閉路電視片段記憶體手指，亦無向他匯報到過九龍灣查看該些閉路電視。而他下屬查案時，有很多種表露身分方法，出示委任證、其他證明警務人員身分證明文件。就出示委任證、證明文件，對象查詢他的下屬屬於哪一分區及警員編號，他的下屬之回應應是油尖區及其UI編號。而調查時，對象要求下屬出示信件，有關信件信頭應是油尖，視乎案件，他通常會寫尖沙咀和油麻地的reference案件編號。當被問到一宗案件已有另一區警隊調查時，他會否指示他的隊伍越區去調查，他表示正常來說，他的隊伍是不會協助其他隊伍調查，除非他的上級或其他隊伍要求他的隊伍做一些事情。

13.PW6警司湯淦維於2021年11月17日是油尖警區總督察刑事，職級是署任警司，麾下有三位反三合會的主管，全是督察級別，包括第2隊主管PW5。他指出，當日早上上班時，從之前當值夜班警署警長得知九龍灣傷人案發生，案發地點是九龍灣。雖然九龍灣傷人案並非發生在油尖區，但因受害人是一名有三合會背景人士，故他指令警署警長留意事態發展，以防稍後時間可能有復仇行動在油尖區發生，他亦給予第2隊、第3隊案件主管相同指令，期望兩隊人員進行一些俗稱「收風」的工作，即情報搜集，目的防止有復仇行動在油尖警區發生。就如何進行「收風」工作，反三合會組內同僚日常工作中，有機會接觸到一些有三合會背景人士，並在與他們的交談中，該些三合會人士會有機會提及相關案件，涉及相關人物及他們的動態是主要情報收集來源。他知道九龍灣傷人案最初由秀茂坪警區接手，之後再由東九龍反三合會行動組接手。此兩隊接手期間，「收風」工作如他所述，即同僚會透過與他們有接觸的三合會人士，嘗試了解會否有復仇行動在油尖區發生，這是最主要的方法。就他通知了第2、第3隊後，其實與平常發生嚴重案件一樣，他通知該些隊伍，指示他們「收風」後，不會特別再指有示給他們，也沒有任何資料給他們，亦沒有再下達更多的指示。

辯方案情

14.兩名上訴人選擇不作供，亦不傳召任何證人。

裁判官的裁斷

15.裁判官裁定六名控方證人全是誠實可靠，各人已交代事情，盤問下並無動搖，並無任何重要分歧致使其證供存疑。而在考慮客觀證據，即指模證據和證物P1（九龍灣開達大廈閉路電視片段），認為兩名上訴人是共同行事，虛假地表示自己所屬區分為秀茂坪，從而隱瞞其真正身分行事。

16.而綜合PW5及PW6的證供來看，為了避免、防範復仇行動在油尖區發生，其隊中警員也需要收集情報，但「收風、收集情報」性質明顯不涉及處理九龍灣傷人案，更不涉及查看九龍灣傷人案的調查隊伍會調查及搜證，即九龍灣傷人案的閉路電視片段。換言之，PW5及PW6不但沒有指示、亦沒有授權兩名上訴人處理九龍灣傷人案或查看該閉路電視。而PW5的證供也顯示他的隊伍不會協助其他隊伍調查，除非是應上級、其他隊伍要求。不論是明確、隱含地，並不涉及處理九龍灣傷人案或查看該案的閉路電視，亦無授權他們這樣做。

17.至於保密議題方面，裁判官指出，PW6同意給予下屬指示是無須讓其他區分人士知道，因與其他區分人士無關，他亦不期望下屬周圍告訴他人，下屬亦不應這樣做。但這說法之上文下理的焦點，是下屬不應主動把他的指示告訴他人、其他警區警員，與上訴人獲取閉路電視片段時，沒有透露真正身分，甚至以虛假身分議題扯不上關係。

18.裁判官亦就「收風、收集情報」工作方式指出，PW5及PW6證供不涉及使用不當、不合法、欺騙方式手法，下屬須以合法方式、手法執行上級指示、命令，和上級須給予下屬合法命令、指示。兩名上訴人必然亦理應知道及意識到，以不當欺騙方式，不透露真正身分，除了與他們維護法治、防止、制止案件發生的基本警務職責及上級指示是為了防範罪案發生的目的背道而馳外，也必然理應知道及意識到，無上級明確批准或指示下這樣做，他們會冒受其不當、欺騙行為被發現而被誤會，兼被追究法律責任、檢控風險，嚴重危害自己利益。故為了維護自身利益，在無事先獲得上級的明確批准、指示下，不可能出現案發時他們為了保密上級指示，而不透露其真正身分，以不當、欺騙方式不透露真正身分的想法或做法。而兩名上訴人收取了有關傷人案閉路電視片段記憶體後，更無向上司報告過，曾到過九龍灣區查看閉路電視。

19.總結而言，裁判官認為案發時，兩名上訴人並無獲授權處理傷人案，查看、獲取該案的閉路電視片段，兩名上訴人亦清楚知道、意識到，自己無獲授權這樣做。他們故意、蓄意使用虛假身分，出示訛稱由警方簽發信件以獲取超越他的職權範圍傷人案閉路電視錄像，構成故意作出失當行為。兩名上訴人失當行為涉及欺騙市民，違反基本職責，不單超越職權範圍處理該傷人案，查看、獲得該案閉路電視，亦與執行PW6的「收風」指示無關。當公眾知道這些情況，必然會嚴重削弱公眾對警方信任，打擊警方公信力。兩名上訴人不當行為也可能使不同警區警員互信減低，影響警隊聲譽、不同警區的合作。因此裁判官認為兩名上訴人失當行為屬於嚴重而並非微不足道，裁定兩名上訴人罪名成立。

上訴理由

20.黃資深大律師提出上訴理由，理由一，裁判官錯誤地裁定兩名上訴人查看及獲取九龍灣傷人案的閉路電視片段，與執行PW6警司湯淦維的指示無關，而是為了他們自己的原因和目的，詳情如下。

21.PW5和PW6的證供表示PW6曾下達指示，要求PW5及他的下屬，包括兩名上訴人密切留意九龍灣傷人案並作情報收集，以防止有人到他們所屬油尖區復仇。PW5亦同意獲取閉路電視片段是識別九龍灣傷人案有關人士的有效方法，而兩名上訴人獲取閉路電視片段，目的明顯就是為了執行PW6的情報蒐集而作出的，案中亦無證據證明兩名上訴人此舉有任何其他目的，更沒有證據證明此舉是為著兩名上訴人自己的原因及目的。

22.而裁判官亦裁定索取九龍灣傷人案閉路電視片段是負責調查隊伍的工作，如果PW5及他的隊員，包括兩名上訴人認為有需要的話，可以向九龍灣傷人案調查隊作出相關調查，但上訴方認為裁判官這裁斷亦是錯誤的，原因是PW6已供稱他對下屬指示，毋須讓其他區分的警員知道，若然兩名上訴人向調查隊伍要求查看相關閉路電視，兩名上訴人必須說出理由，所以PW6的指示必然包括兩名上訴人不可向調查隊伍透露其調查相關的閉路電視片段。

23.裁判官亦錯誤裁定兩名上訴人不是為了保密上級指示而不透露真正所屬隊伍身分去查看獲得相關閉路電視，裁判官忽略了事實上兩名上訴人不向大廈保安透露的真實所屬隊伍，確是可以避免透露PW6給予下屬的指示，因為兩名上訴人於2021年11月18日索取閉路電視片段，而調查隊伍是翌日（11月19日）才向大廈索取片段，若兩名上訴人在11月18日已向大廈保安透露所屬隊伍，便會讓調查隊伍知道而不能執行PW6的保密指令。案中亦沒有證據證明兩名上訴人查看及獲取片段不是為了「收風」去防止油尖旺區「覆桌」，亦沒有證據證明兩名上訴人不用真實所屬隊伍身分查看及獲取閉路電視是為了保密PW6指示以外的任何其他原因，證供顯示兩名上訴人不用真實所屬隊伍身分查案，唯一原因就是因為PW6的保密指示。

24.而裁判官亦裁定DPC 18700按兩名上訴人提供的資料而在P7上作出的紀錄，但該紀錄完全沒有提及顯示所收集三合會情報涉及九龍灣傷人案或到過該地點查看收集閉路電視等等，裁判官因而認為兩名上訴人是經思考、考量及篩選，選擇性地隱瞞到過九龍灣傷人案的事實，但上訴方認為裁判官這裁斷亦是錯誤的，完全忽略了這只是DPC 18700個人的紀錄，而並非兩名上訴人的直接記錄。而從P7整體內容可見，每項均涉及不同隊員在不同時段所作的報告描述都極為簡短，簡短紀錄只是反映DPC 18700的記錄習慣，並不存在兩名上訴人故意隱瞞事實情況，反而顯示兩名上訴人確實有向自己隊伍報告曾去過九龍灣收集情報的事實。

25.而裁判官繼而亦裁定兩名上訴人有足夠時間分析片段，仍然不向PW5報告，上訴方認為裁判官這裁斷亦是錯誤的，原因是該閉路電視涉及四小時錄像，兩名上訴人絕對有可能根本未有足夠時間作出分析或調查。而PW5的證供亦指出，下屬調查「收風」後，若然認為案件沒有幫助、沒有線索，亦不須向其報告等等，因此兩名上訴人沒有向他作出報告，根本不能用作對他們不利的證供。

26.上訴理據二指出，控方開案立場全部都不涉及兩名上訴人在作出控罪行為時有任何不恰當動機，並不構成公職中行為失當罪行。可是裁判官在判案時卻倚賴了兩名上訴人是為了他們自己的原因及目的而作出相關行為，繼而判兩名上訴人有罪，這對兩名上訴人極為不公。

27.上訴方指出，根據相關案例Shum Kwok Sher v HKSAR [2002] 5 HKCFAR 382、HKSAR v Wong Lin Kay [2012] 15 HKCFAR 185及HKSAR v Tsang Yam Kuen Donald [2019] 22 HKCFAR 176亦指出，當在公職人員行為失當的罪行是涉及越權或濫權案情時，控方必須證明被告人在作出相關行為時有不恰當的動機，否則不構成在公職中行為失當的罪行。而在公職中行為失當案件中，控方亦必須在控罪中列出控方依賴以甚麼事情構成該罪行。

28.但本案控罪當中完全沒有指稱兩名上訴人作出相關行為時有任何不恰當的動機。控方在審訊初期已向法庭表明，本案不是指兩名上訴人以權謀私，不存在兩名上訴人有任何不恰當的動機，但裁判官的裁斷陳述書卻指出，兩名上訴人作出相關行為是為了他們自己的原因或目的，顯示法庭裁定兩名上訴人有一些隱含未經指明、未被證明的不恰當動機去判兩名上訴人有罪，對他們極為不公。

29.上訴理據三，裁判官亦錯誤倚賴Li Defan v HKSAR [2002] 5 HKCFAR 320一案，並基於兩名上訴人沒有在宣誓下提供解釋作供為何兩名上訴人作出相關行為，作為強化可憑藉控方證據作出的推論。而上訴方亦認為Li Defan一案並不適用於本案，因為本案控方證供已支持兩名上訴人作出相關行為原因是為了油尖區會否發生「覆桌」而收風，不透露真實所屬隊伍原因是為了避免透露PW6對下屬所作的指示，所以不存在Li Defan一案所述，辯方案情與控方案情不一致或超出該等證據範圍的情況。而在公職中行為失當案件中，基於懷疑被告人因為一些未經說明的不恰當動機而引用Li Defan一案，裁定被告人需要就其作出解釋，是近乎等同逆轉舉證責任，對兩名上訴人並不公平。

30.上訴理據四，就重審下考慮所有證供證據，對於兩名上訴人定罪是不安全及不穩妥的。

31.黃資深大律師在其書面陳詞中進一步及詳細地指出，就理據一方面，案中已有清楚、清晰證據顯示PW6的確曾給予兩名上訴人情報收集的指示，明顯支持上訴人的案情。兩名上訴人查案，獲取該閉路電視片段，就是或最少可能是基於PW6曾經下達的指示。而PW5同樣地也沒有指示兩名上訴人不可去九龍灣查看閉路電視片段，裁判官的裁斷是沒有適當地考慮PW6的證供，而PW6已供稱他對下屬的指示是毋須讓其他區分的警務人員知道，裁判官同樣地忽略了。事實上，兩名上訴人不向大廈保安透露真實所屬隊伍，的確是可以避免向外界透露其上司給予下屬的指示。本案沒有證據證明兩名上訴人查看片段不是為了「收風」，證供亦清楚顯示兩名上訴人不用真實所屬隊伍，唯一原因就是因為PW6的保密指示。

32.控方檢控基礎是指兩名上訴人濫權，撿取他們無權撿取的閉路電視片段，因為九龍灣是超越了他們的警區，所以他們要用假身分掩飾。但P7已否定了控方這檢控基礎，因為兩名上訴人已第一時間在P7中透露了他們越區在九龍灣收集三合會情報，這亦顯示他們獲取閉路電視片段，就是為了收集三合會的情報而行。而兩名上訴人只觀看了閉路電視片段三分多鐘，就開始進行複製，不可能如裁判官所說，在短短數分鐘已可對四小時的片段作一定的分析、看法及掌握了有用的錄像。

33.就上訴理據二，上訴方亦援引終審法院在Chan Tak Ming v HKSAR FACC 5/2010一案，就公職中行為失當罪的罪行元素，該案亦引用上述Shum Kwok Sher 與及 Sin Kam Wah v HKSAR [2005] 8 HKCFAR 192中的罪行元素，公職人員行為失當罪的元素如下：

（1）  被告人是公職人員；

（2）  罪行在被告人執行公職期間發生或與其公職有關；

（3）  被告人藉著其作為或不作為故意行為失當，例如藉著故意忽略履行或不履行其職責；

（4）  被告人並無合理辯解或正當理由；以及

（5）  經顧及有關公職和公職人員的責任，有關公職之目的之重要性，以及有關罪行偏離該等責任的性質和程度後，有關的失當行為是嚴重而非無關緊要的。而有關的失當行為必須是故意而非意外發生，意思是有關人員知道其行為不合法或故意罔顧其行為屬不合法的風險，無合理辯解或正當理由的故意失當行為，是該受責備的。

34.而上訴方亦指出，就涉及越權或濫權的案情時，控方亦必須證明被告在作出相關行為時有不恰當的動機，如Shum Kwok Sher一案中指出，

“82. … In the case of nonfeasance, non-performance of a duty arising by virtue of the office or the employment, all that is required is wilful intent, accompanied by absence of reasonable excuse or justification. Mere inadvertence is not enough. …

83. … A dishonest or corrupt motive will be necessary as in situations where the officer is exercising a power or discretion with a view to conferring a benefit or advantage on himself, a relative or friend. A malicious motive will be necessary where the officer exercises a power or discretion with a view to harming another. And a corrupt, dishonest or malicious motive will be required where, an officer acts in excess of power. The point about these cases is that, absent the relevant improper motive, be it dishonest, corrupt or malicious, the exercise of the power or discretion would not, or might not, amount to culpable misconduct.

…

86. … the misconduct complained of must be serious misconduct. Whether it is serious misconduct in this context is to be determined having regard to the responsibilities of the office and the officeholder, the importance of the public objects which they serve and the nature and extent of the departure from those responsibilities.”

上訴方亦援引HKSAR v Wong Lin Kay [2012] 15 HKCFAR 185，

“44. … The common element is that the accused must have abused some power, duty or responsibility entrusted to or invested in him or her and exercisable in the public interest.

45. … For the person having such a power, duty or responsibility to exercise it or refrain from exercising it for his or her own private purposes, whether out of malice, revenge, friendship or hostility, or for pecuniary advantage is an abuse of power and amounts to the offence of misconduct in public office.”

35.而在Tsang Yam Kuen Donald一案中，終審法院就著公職人員行為失當罪有關「嚴重性」亦表示要考慮被告人疏漏背後的動機、被告需要披露的事情為何，以及不披露的後果。如不分析此等因素，便會出現以下風險，即假設被告人與W的交易有某些未經指明的不當之處。該案中亦指出，

“… a jury is required to make an assessment of whether the alleged misconduct is so serious as to involve an element of culpability which is of such a degree that the misconduct is calculated to cause injury to the public interest so as to call for condemnation and punishment. …”

36.在上述Chan Tak Ming一案中亦指出，輕微的失當行為當然不能支持一項「公職人員行為失當」的控罪，有關公職和公職人員的服務的目的之重要性，以及有關罪行偏離該等責任的程度。這是決定有關罪行是否具必要的嚴重性的方法，而不是說由於有關罪行不屬輕微，因此便必定足夠嚴重。而終審法院在另一案件HKSAR v Ho Hung Kwan Michael [2013] 16 HKCFAR 525當中亦指出，

“It would be wrong simply to conclude that if the misconduct in question is not trivial, then it must be serious enough to merit criminal sanction. It is a high threshold for the prosecution.”

37.而在「公職人員行為失當」控罪狀書內容的作用及相關法律原則方面，上述Chan Tak Ming一案已指出，刑事控罪必須以簡潔、準確、具充分資訊性方式表達，辯方亦必須充分地獲通知該方所要應對的案情，要求提供控罪詳情，用意是防止控方於審訊期間，在未得到主審法官的許可下更改立案理據或修訂控罪。而在Chan Tak Ming一案中亦指出，終審庭裁定當控罪只是提及被告人取得資料時，目的是為了他的私人目的時，法庭便不能進一步倚賴被告人在取得資料後事實上利用這資料用作私人執業的宣傳證據，去證明其失當行為的嚴重性。而在該案中指出，

“… it is important to formulate the particulars of the charge correctly so that the matters alleged against the appellant as constituting this common law offence are clearly stated. This is required to enable the accused to know the case he has to meet at the trial”。

38.本案控罪當中完全沒有指稱兩名上訴人相關行為是有任何自己的原因及目的或不恰當動機，故在此情況下，控方及法院亦不能倚賴兩名上訴人有任何自己原因及目的或不恰當的控罪動機，控方的立場並非指兩名上訴人以權謀私，故此控方檢控基礎從來不存在兩名上訴人有任何不當的動機，裁判官裁定陳述書中指出兩名上訴人相關行為是為了他們自己的原因或目的，但從來沒有交代具體的原因、目的是甚麼，本案中亦沒有證據證明兩名上訴人有自己的原因或目的，裁判官倚賴兩名上訴人作出相關行為時是為了他們自己的目的支持其定罪裁決，顯示她倚賴了兩名上訴人一些隱含未經指明、未被證明的不恰當動機，而判兩名上訴人有罪，對兩名上訴人不公平。

39.理據三，裁判官錯誤倚賴Li Defan一案，上訴方亦援引終審法院在該案中亦指出，法官除了給予司法研究委員會的標準指引外，不宜向陪審團發出進一步指引。在適合的案件中，法官有權指出，陪審團可以（但不一定要）認為被告人不到證人欄作供變相加強了控方在某項與被告人是否有罪有關的爭議點上的案情的舉證力量。法官或認為需要向陪審團作額外評論的案件種類，是當辯方聲稱的事實：

（a）  屬辯白性質，並與控方證據不一致或超出該等證據的範圍；

（b）  若然屬實，必須落在被告人知悉的範圍內；及

（c）  屬於被告人所倚賴的一些司法以外的解釋，而該解釋既沒有任何文件支持，亦得不到辯方證據證實。上述評論應指明可能與被告人選擇不作供有關的爭議點，而該等評論的性質和力量絕不能與上述標準指示的基本要素相悖或使之失效。

該案亦指出，

“Even in cases in which the judge feels confident that there is no reason why the accused, if innocent, should not have put forward an explanation or contradiction on oath, there are dangers in any comment which goes beyond the standard direction. This is because the line between treating failure to give evidence as an admission and treating it as lending additional strength to the prosecution case on a particular issue is a fine one and the distinction may not be easy for the jury to understand.”

40.因此上訴方指出，Li Defan一案並不適用於本案，因為本案控方證供已足夠支持兩名上訴人作出相關行為，原因就是為了油尖旺區會否發生「覆桌」而「收風」及不透露真實所屬隊伍，原因是為了避免透露PW6對下屬所作出的指示。而在此類案件中，基於懷疑被告因為一些未經說明的不恰當動機而引用Li Defan，這方式要求被告人需要就其行為作出解釋，即近乎等同逆轉舉證責任的情況。

41.而終審法院在Tsang Yam Kuen Donald一案亦表明，須評估被告人偏離其職責性質及程度，以及他的疏漏可能導致的後果嚴重性，且要求考慮被告人疏漏背後的動機。如不分析此等因素，便會出現以下風險，即假設被告人與W的交易有某些未經指明的不當之處。

42.就理據四而言，經重審方式考慮所有證供證據，上訴法院亦有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議，以達至自己的結論。

答辯人的回應

43.答辯方首先引述上述 Sin Kam Wah一案相關的罪行元素，而本案中，罪行詳情已指明兩名上訴人「使用虛假身份，出示訛稱由警方簽署的信件，以獲取涉及發生於2021年11月17日凌晨，超越你們職權範圍的一宗傷人案件的閉路電視錄像」，答辯人的立場和裁判官裁定是一致的，即全部罪行詳情已獲證實，亦符合罪行元素的規定。

44.而有時法庭若只信納其中一些罪行詳情列出的元素，仍然足以證明所涉的罪行元素，可參閱上訴法院於香港特區行政區 訴 林詠安 CACC 108/2018。該案指出一般而言，列出罪行詳情的目的，是讓辯方清楚知道控方的指控是甚麼，以作辯護。但這不等於每一項列出的事情都必須被證實。有些時候，即使不能證實部分列出事情，但如果可以證明其餘列出的事情，依然足以證明所涉的罪行元素。

45.就理據一而言，答辯方指出就PW5及PW6的證供方面，PW5已表明沒有指示兩名上訴人查看及檢取相關閉路電視，而兩名上訴人亦沒有向PW5匯報曾去九龍灣查案，檢取閉路電視片段，亦沒有提供該閉路電視片段的記憶體。而下屬查案時會出示委任證，當問及屬哪一區及身分編號時會答「油尖區」及自己的警員編號，信件上亦會寫「尖沙咀或油麻地的reference」。而當另一警區有警隊調查時，他不會指示隊員越區調查，除非他的上司、其他隊伍要求他去做一些事情。

46.而涉及PW6警司的證供，他確認通知隊員去「收風」之後，沒有再發出其他指示給隊員。而「收風」工作是把在日常工作會接觸到一些黑社會背景人士並與其交談，作為上司，他不期望下屬向其他區分的警員「周圍同人講」上司給予的指令。

47.上訴方陳詞以PW5及PW6的證據指兩名上訴人是為了執行情報收集、蒐集工作而作出。兩名上訴人不向大廈保安透露身份，是為了PW6的保密指示，但罪行詳情中的三項檢控基礎，即「使用虛假身份、出示訛稱由警方簽署的文件以獲取涉及該案超越範圍的閉路電視影像」，三項基礎是緊扣的，包括職權範圍和工作方式，整體而言亦包括上訴人所屬工作隊伍根本不屬秀茂坪警區或東九龍總區重案組，而該調查案件是由該些區分負責的。就上司的指示亦只是「收風」、情報蒐集，從沒有指示或授權兩名上訴人獲取該案的閉路電視片段。而執行方法方面更沒有指示他們使用不當、不合法、欺騙手段方式或手法行事，他們甚至使用虛假身份，出示訛稱由警方簽署的信件以獲取閉路電視。不論是「權限」，「指示」和「手法」，皆不屬上訴人職權範圍，甚至已涉及違法的行為。

48.而當第一上訴人在盤問PW5時，亦表明其立場：「我亦都表明我嘅立場，頭先我表明咗㗎喇，我冇話你（即PW5）叫第一被告去攞閉路電視，我亦都表明，我冇話你去叫佢用一啲可能有人認為唔恰當嘅方法去攞閉路電視，okay？我唔係咁嘅意思，我純粹想問番呀，要達到收集情報呢一個情況，其實就有唔同嘅案件有唔同嘅方法喇。」裁判官的結論是，PW6的「收風」指示和期望「下屬不向其他區分警務人員周圍同人講」指令，與上訴人超越職權範圍，以虛假身分及警方信件獲取相關閉路電視議題扯不上關係，這樣的裁斷是完全正確的。

49.而上訴方亦投訴裁判官如何處理兩名上訴人未有報告他們調查的進展結果的證供，但與本案而言，上訴人本身沒有作出報告，亦沒有向同僚作出相關紀錄，更沒有向上司報告，裁判官的推論亦屬合理。而就控罪行為的相關動機時，答辯方指出，在應用和執行在公職中行為失當罪時，濫用職權和違反職責可以各式各樣形態出現，如Shum Kwok Sher一案指出，違反職責可以各式各樣形態出現。答辯方指出，動機本身不是罪行元素，當然視乎案情，動機是重要的去顯示官員是否行為失當。

50.在Shum Kwok Sher一案亦指出，如果沒有出現違反責任的情況，「故意」這個元素本身並不足以把有關行為定性為可招致罪責的行為不當。如果涉及公職人員為了傷害別人而行使權力或酌情權，即必須證明該人員懷有惡意的動機。如果涉及公職人員越權行事，則必須證明該人員懷有貪污舞弊、不誠實或惡意的動機。上述這些情況，重點在於如果缺乏有關的不正當的動機。不論是不誠實、貪污舞弊還是惡意的動機，則有關的行使權力、或酌情權不會或可能不會構成可招致罪責的不當行為。上述例子雖然只是「公職上行為不當」罪行其中一部分情況，但已足以闡明以下主張，就是除了「故意」這個基本元素外，還需要有一個不正當的動機，才可把公職人員各類行為定性為該項罪行所指的可招致罪責的不當行為。

51.而答辯方亦援引上訴庭在HKSAR v So Ping Chi [2019] 1 HKLRD 140就動機和方法的討論，

“38. … The argument put forward on behalf of the appellant is that, absent a dishonest, corrupt or malicious motive, the appellant’s conduct in issuing the non-enforcement instruction could not be culpable.

39. However, we think this is a misreading of what Sir Anthony Mason had to say in Shum Kwok Sher where, at paragraphs 82-83 he was addressing the question of the mental element of the offence. ... We should nonetheless emphasise that misconduct does not become culpable simply because it can be ‘pigeon-holed’ into one of these categories, which Sir Anthony Mason explained were not intended to be exhaustive...

40. In misfeasance of duty cases, a public officer will normally be exercising a lawful power or authority when he performs the impugned act, which is not in breach of his duty. ... Evidence is therefore needed to prove that what on its face is the lawful performance by a public officer of his duty is in fact misconduct. That may be demonstrated by evidence of impropriety in respect of the means by which the public officer carries out his duty, or by evidence or inference as to the motive which underlies its performance.

…

43. ... This seems to us to be a clear case of nonfeasance, or breach of duty: it was not a misfeasance case involving the lawful exercise of a power or authority, but with an impure or improper motive. …”

52.答辯方指出，正如終審法院在 Chan Tak Ming一案中指出，動機也可以是不明的，該案指出，被告人可能為著個人利益干犯公職人員行為失當罪，亦可能出於其他動機，舉例說，被告人可能為了惠及他人或傷害他人而犯此罪行。事實上，被告人亦可以在沒有可察覺或可證明的動機下干犯此罪行。以本案控罪而言，罪行詳情已清楚指明上訴人故意地作出失當行為的情況及其以非法的手法而進行，包括虛假身分或文件，而證據亦顯示兩名上訴人沒有報告或把片段交回上司，明顯是違反職責，使用非法手法的案件，不是單單的疏漏。即使要考慮動機，當中的不誠實和非法動機更是不容置疑的。罪行詳情已包括上訴人最終如何使用該些超越職權範圍的閉路電視片段，裁判官指出兩名上訴人為了他們自己的目的和原因，完全是因應上訴人在原審時可提出的辯護方向為執行職責和授權而作出的裁定。

53.答辯方指出，控方沒有擴闊檢控基礎和罪行詳情，如裁判陳述書第30段及34段，裁判官均指出，除了反映他們知道、意識到上級無授權他們處理九龍灣傷人案，亦無授權他們查看或獲取九龍灣傷人案閉路電視，獲取傷人案的閉路電視與執行PW6指示無關，裁判官認為是為了他們自己的原因和目的。裁判官的裁定是指上訴人超越工作職權，不是因授權或執行職責而獲取閉路電視片段。裁判官這樣做是回應上訴人所提出的辯護方向，完全正確，裁判官亦沒有在「自己原因或目的」或「最終」如何使用該些超越範圍的閉路電視上再作其他的推論。

54.就理據三方面，證據基礎已列於罪行詳情，上訴人沒有在宣誓下提供解釋，法庭並無責任在無證據基礎下，憑空想像一些可能的辯護理由，這是完全正確的法律原則。

55.就理據四，以重審方式考慮所有證供證據，本案中明顯地是兩名上訴人故意、蓄意作出可構成罪行失當的行為，使用虛假身分及出示訛稱由警方簽署的文件，獲取相關超越他們職權的閉路電視片段，亦沒有合理辯解和理由。兩名上訴人的失當行為涉及欺騙市民，違反基本職責，超越職權範圍處理九龍灣傷人案，查看獲取該閉路電視亦與執行其上司的「收風」指示無關的當公眾知道這些情況，必然會嚴重削弱公眾對警方信任，打擊警方公信力、聲譽等等。因此各名上訴人失當行為屬於嚴重，並非微不足道，以重審方式進行下，當中證據已足以毫無合理疑點證明兩名上訴人干犯此控罪。

上訴方進一步的回應

56.就理據一方面，上訴方強調兩名上級亦沒有指示他們不可以查看相關片段，PW5更表明觀看涉案閉路電視可協助了解案中犯案人的身分及背景，PW5更指出收集情報有很多不同的方法。而上訴方進一步回應裁判官忽略了事實上兩名上訴人不向大廈保安透露真實隊伍，的確是可以避免向外界透露上司給予的保密指示，若他們向保安透露所屬隊伍，其後的調查隊伍便會知道。

57.而兩名上訴人明白上級的指令，即使假設兩名上訴人明白上級指令，不可越區查看閉路電視，但其上司在案發2021年11月17日早上已下達這要下屬「收風」，防止油尖區發生「覆桌」的指令。而該「覆桌」事件是隨時都可能發生的，所以有實質可能兩名上訴人為了防止「覆桌」罪行發生，一時心切錯誤地決定以虛假身分第一時間在當日查看獲取閉路電視，以防止血案發生，雖其方法錯誤，但目的只為防止罪案發生，並無不恰當的目的。

58.黃資深大律師在庭上特別指出，該案時序是11月17日發生傷人案，18日已獲取相關指令，即顯示當中他們進行「收風」蒐集情報的逼切性，顯示他們有可能只是錯誤使用搜集方式的方法，並無不恰當的目的。

59.上訴方進一步強調P7的整體內容，可見不存在兩名上訴人故意隱瞞曾到過九龍灣收集情報的事實。兩名上訴人在自己隊內亦並無隱瞞這「收風」的事情，只是向外人隱瞞，目的是執行上司對其保密的要求，即使是使用錯誤方法，亦是判斷錯誤，並無不當動機。

60.上訴方進一步指出，Shum Kwok Sher一案已指出控方要證明被告人故意作出該行為外，亦要證明被告人行事時有不正當的動機，才可以把該罪行定性為所指的可招致罪責的不當行為，而不正當的動機亦是罪行元素之一。如So Ping Chi一案亦進一步確立控方必須證明被告人行事時有不正當的動機，若被告人只是使用了不恰當方法，而並非存有不當的動機，這不能證明其罪名成立。而就本案而言，兩名上訴人查看閉路電視片段行為，表面上只是執行其合法查案權力，雖然有證據顯示他們透露了虛假的身分，但他們並無不恰當的動機，只是用不適當的手法執行其職務的情況。

61.而最後，上訴方亦指出，在此類案件中，基於被告因為一些未經說明的不恰當動機而引用Li Defan一案，明顯是錯誤地要求被告須就其行為作出解釋，這亦等同逆轉其舉證責任的情況。

本席的考慮

62.根據終審法院案件，香港特別行政區 對 許麗琪 [2024] HKCFA 7，該案指出，裁判法院上訴是以「重審」方式進行，法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院，以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，它進行重審時是有限制的，因此上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

63.首先，就上訴理由一，上訴方主要認為裁判官錯誤認為兩名上訴人查看閉路電視，與上級，尤其PW6警司的指示無關，而是為了自己的原因和目的。可是，誠如裁判官及答辯人綜合他們上司（即PW5及PW6）的證供，他們根本從無下達指令予兩名上訴人去查看閉路電視片段，兩名上訴人隨後也沒有相關的匯報或提供下載的片段。況且更重要的是，何故兩名上訴人竟會向保安員虛構其警員編號及警區，更甚以虛假的信件資料來作展示以取得相關片段。即或辯方強調兩名上訴人只為保密緣故，才如此作出虛假的聲稱，但明顯地，其上司根本也不會同意或接納，更不會及沒有指示兩名上訴人以虛假的身分，甚或以欺騙的方式來取得相關片段，因此如裁判官經分析後，即或考慮到其上司PW6期望他們「收風」或搜集資料及不向他人披露，這確實與兩名上訴人所作出的虛假行為完全扯不上關係。

64.再者，上訴方強調，若他們向保安透露真實的身分，那麼其後的調查隊伍便會發現，以致不能執行保密的指令。可是他們不單沒有透露真正的身分，反而虛構警員編號、所屬警區為秀茂坪或東九龍區等等，那麼接續的秀茂坪或東九龍的調查隊伍到來時，豈不更惹其懷疑？這根本並非甚麼嘗試保密的方式，而是主動地作出欺騙的行為。此外，上訴方亦指從P7內容所見，兩名上訴人確實報告去過九龍灣而並無隱瞞事實。可是，本案的焦點也並非他們是否到過九龍灣，而是在那裡作出超越其職權的行為，就是以虛假身分來取得相關片段，因此，上訴理由一並不成立。

65.至於上訴理由二指出，控方的立場並不涉及兩名上訴人的動機，但裁判官竟裁定他們是為了自己的原因和目的而行。可是，首先如上述終審法院在 Sin Kam Wah一案已指出，指控罪的罪行元素，動機本身並非罪行元素，但在Shum Kwok Sher案中，終審法院則進一步指出，違反職責可以各式各樣形態出現，如果涉及公職人員越權行事，則必須證明該人員懷有貪污、舞弊、不誠實或惡意的動機。但在上述Chan Tak Ming一案中，終審法院指出被告可能為著個人利益，亦可能出於其他動機，被告亦可在沒有可被察覺或可證明的動機下干犯此罪行。

66.但無論如何，首先如答辯方亦指出，罪行詳情已清楚列明兩名上訴人的故意及蓄意行為，包括使用虛假身分及出示訛稱由警方簽署的信件，以取得超越其職權範圍的閉路電視片段。裁判官經詳細考慮整體證供後，認為兩名上訴人全然知道及意識到他們根本並無授權可處理該傷人案，亦無授權可獲取該閉路電視，而他們這樣做更與「收風」指示無關。在此情況下，裁判官進而裁定他們是為了自己的原因及目的，這樣的分析和結論並無任何不妥之處。況且，裁判官的核心裁斷根本並非以其動機來先作考慮。事實上，這亦與答辯方所指出，上訴方的答辯方向是強調他們只是為了執行職責和獲授權，裁判官經分析，認為兩名上訴人根本是超越職權及並非獲予授權而行，因此最終才進而裁定他們是為了自己的原因及目的，這樣的回應和推論完全恰當，亦無不妥之處，此上訴理由並不成立。

67.而就上訴理由三指裁判官不應因為兩名上訴人不作供而強化控方的推論，但明顯地，辯方既強調他們是因進行「收風」而執行職責，可是PW6根本沒有作出相關的授權，在此情況下，雖則兩名上訴人不作供，這是他們的權利，但明顯地，辯方並無任何證供可推說在此背景及環境證供下，他們何以仍可說成只是執行職責或授權而行，更甚推說只是一時錯誤判斷，這根本並無任何證供可予支持，這並非任何逆轉舉證責任的情況，此上訴理由並不成立。

68.最後，就上訴理由四，本席以重審方式考慮席前所有證供證據，兩名上訴人以虛假身分及虛假的警區資料和虛假的信件來取得根本超越其職權範圍的閉路電視，其行為失當是明顯及嚴重的，當中亦無任何合理的辯解和理由。

69.控方已在毫無合理疑點下證實兩名上訴人已干犯上述的控罪。因此，兩名上訴人的上訴予以駁回，維持原判。