香港特別行政區政府 訴 馮伊文

HCMA000376/2003

HCMA 376/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2003年第376號

（原粉嶺裁判法院案件2002年第2522號）

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主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌

聆訊日期： 2003年5月28 日

判案書日期： 2003年 6 月 18 日

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判案書

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1.上訴人經審訊後被裁定一項‘沒有向稅務局長提出申請業務登記’（ 控罪（1））及五項‘目的在於使其本人或他人不誠實地獲益而取用電腦’（ 控罪（2）至（6）） 成立，分別違反香港法例第310章《商業登記條例》第5及15（1）（c）條及香港法例第200章《刑事罪行條例》第161（1）（c）條。上訴人不服，現就六項定罪提出上訴。

事源

2.控罪（1）指上訴人於97至2000年期間，從事汽車買賣的業務，卻沒有就此向稅務局長提出申請業務登記。所謂汽車買賣，就是從保險公司等地方購進破舊的車輛後維修出售。

3.事實上，上訴人當時為一名現役警員，自98年起更調任新界北交通部調查組，而且因爲要處理超速駕駛的案件，有權使用警方號稱VALID III的電腦系統查看違例車輛及其登記車主的資料。然而，上訴人卻被發現因私登入該系統五次，時間是99年12月及01年3月期間，亦即控罪（2）至（6）的由來。

4.相反，上訴人聲稱，94至2000年間買賣二手車，是因爲自己愛車，而且駕駛一段時間後仍可高於原價出售，便不斷更換，希望圖利，但亦非每次如願，所以不認爲是門生意。另外，登入VALID III就是爲了練習使用該系統。

5.以上大概就是控辯雙方的説法。

證據

6.根據上訴卷宗顯示，控方依賴的，主要是證物P5至8幾份由運輸署提供的、又或由VALID III下載的、有關汽車登記細節的資料文件，與及上訴人在警誡下的兩份錄影會面紀錄。所有這些證物，均在控辯雙方同意下呈堂。雙方對P5至8的内容，亦無爭議。另外，上訴人本身亦有作供。

法律條文

7.下面就是《商業登記條例》第5條的有關部分 -

“5. 申請登記

（1）任何經營並未根據《1952年商業管制條例》* (1952年第14號)登記的業務的人，或開始經營業務或經營本條例適用的業務的人，均須按照訂明的方式，向局長申請將有關業務登記。

（1A） .....

（1B） .....

（2）根據第(1)款提出的申請，須於本條例實施或有關業務開始經營或本條例開始適用於某項業務的日期（視屬何情況而定）起計1個月內提出，以日期較後者為準：

但局長如認為適當，可將上述期限延長。”

8.條文中提到的“經營”，英文用字是“carry on”或“carrying on”。“業務”，根據釋義條文，則指“爲了圖利而從事的任何形式的生意、商務、工藝、專業、職業或其他活動”。

9.現再把《刑事罪行條例》第161條節錄如下 -

“161. 有犯罪或不誠實意圖而取用電腦

（1） 任何人有下述意圖或目的而取用電腦

（a） .....

（b） .....

（c） 目的在於使其本人或他人不誠實地獲益（不論是在取用電腦的同時或在日後任何時間）；或

（d） .....

即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年。

（2） 就第(1)款而言，“獲益”(gain)及“損失”(loss)的適用範圍須解釋作不單擴及金錢或其他財產上的獲益或損失，亦擴及屬暫時性或永久性的任何該等獲益或損失；而且

(a) “獲益”(gain)包括保有已有之物的獲益，以及取得未有之物的獲益；及

(b) “損失”(loss)包括沒有取得可得之物的損失，以及失去已有之物的損失。”

控罪（1）的上訴

10.上訴人對這項控罪的上訴理由簡單。一言蔽之，就是控罪所指的四年間，上訴人牽涉的車輛，數目不足以視為需要商業登記的業務，情況反與買賣房屋、股票等投資活動相似。

11.非常明顯，《商業登記條例》第5條所指的“業務”，範圍之闊，絕對可包含因圖利而購入二手汽車後翻新出售的活動。事實上，這既是原審裁判官的事實認定，上訴人對此亦沒有什麽爭議。

12.然而，根據第5條的規定，業務必須加以“經營”才用登記，而經營（carry on）又明顯要具備持續性。第5（2）條提到登記的申請須於業務開始經營後一個月内提出，就是證明。相反，一次過的買賣，常識上並不構成經營。

13.至於持續性如何界定，本席認爲可分兩方面。一是交易平台，二是交易次數。

14.所謂交易平台，就是可供顧客前來洽談業務的接觸點。這可以是一個鋪面、一個信箱、一個網址，甚至是一個電話號碼。如果這接觸點是公開而又相對固定的話，那業務就算開始不久，又或交易次數再低，都仍可被視為有持續性而屬於經營。

15.相反，如果交易次數保持在一定的活躍水平，那有關者雖然沒有固定的交易平台，甚至對業務進行保密，但有關的活動卻仍然可被視為具持續性而構成經營。

16.當然，在上述兩者之間，或會存在著各種不同的活動模式，像光譜般由一端伸延至另一端，所以“經營”與否，始終是要按個別情況而作出分辨的事實問題。在控辯雙方自原審至上訴均沒有向法院提供判例的協助下，這是本席能得出的、對法例的唯一詮釋。

17.將上述的原則放諸本案，本席頓覺不安的是，原審裁判官對事實的認定，實有點過於模糊。

18.例如，她在書面理由的第8頁說過 -

“我詳細考慮呈堂的文件，和就兩份會面紀錄內上訴人承認擁有過那些車。考慮後認定上訴人擁有或曾擁有的車包括JF 1917、HH 7353、ET 4010、EU 4693、GM 510、GU 3697、JD 7394、EG 5880、HP 7495，同埋一部HE 9089。而當HE 9089在上訴人名下時，汽車登記編號應為HA 528。”

19.可是，她在第10頁卻又說 -

“上訴人作證稱在94年到2000年期間，他有買賣二手車，他買爛車回來後再維修。他說喜愛車，另外賣車都是為了利益。他說整段期間，大約買賣了5-10部二手車。

認定在上訴人擁有或曾擁有的10部車，其中兩部是在2001年買入的，認為與第一項控罪無關。上訴人說HH 7353被偷已報失。另外有兩部EG 5880和HP 7495，考慮整體證供後認為這兩部車已被拆件。考慮後認定當中的ET 4010、EU 4693、GM 510、JD 7394同埋HA 528（即HE 9089）已賣出。”

20.這“包括”不“包括”的問題，並不等閒，因上訴人在會面紀錄裏面說過，他“曾經擁有很多車”，又或“我旗下有幾多車呢，我就唔係好清楚，因爲有啲車呢，已經攞咗去劏，但係我無攞去報消”。言下之意，就是不勝枚舉。事實上，正如原審裁判官在書面理由的第6頁提到，警方曾在錄影會面期間指稱上訴人曾有十六部汽車先後登記在他名下，上訴人雖未清楚承認，卻表示對其中即上文提及的車牌號碼有印象。

21.本席的意思是，綜合所有證據，原審裁判官或可作出一無可抗拒的推論，即上訴人的二手車買賣活動，曾經非常活躍，交易次數頻繁，起碼超過十輛，可她卻從來沒有清楚説明。相反，她在撮要過上訴人在庭上的證供後，説自己認定上訴人曾擁有十部汽車，給人的印象是否定了前面提過的“包括”、即超過十輛的說法。

22.再者，正如答辯人公平地指出，原審裁判官所指的十部汽車，其中只有三部（即HA 528、HH 7353、HP 7495）是在97至2000年間（即控罪所指的時段内）登記於上訴人名下。然而，裁判官卻只在上面節錄過的書面理由中提到，2001年購進的兩部，與控罪無關，其他例如是94年進行買賣的則完全未加處理，令人甚為費解。

23.由於以上種種，本席認爲，控罪（1）的事實認定不清。另外，就算如答辯人所說，上訴人自認在過程中投放的精神、眼光、金錢、時間很大，出售時又用上時興雜誌‘一本便利’的廣告，本席仍然認爲，三、四年間買賣過三部一般的、即非古董等特殊汽車，無論目的何在，均不具備足夠的持續性以構成條例所指的“經營業務”。

控罪（2）至（6）的上訴

24.上訴人所持的理由是一，控方並未能否定上訴人進入VALID III是爲了練習，所以裁判官不能有同樣的認定，亦不能視上訴人為“不誠實”。二，上訴人幾次進入VALID III時所看見的資料，都是屬於他本人的，因此亦是他已知的，他在看過後亦沒有打印出來，何況這些資料更是對外公衆公開的，所以他根本沒有“獲益”。總的來說就是上訴人的行爲並不具備《刑事罪行條例》第161（1）（c）的其中兩個構成元素。

25.上訴人並不否認他在下列時間進入過VALID III查看下列車輛的資料 -

日期	時間	車輛
99.12.23	15:53:21	HH 7353
01.1.4	11:59:03	HH 7353
01.2.21	12:34:05	GU 3697
01.3.14	12:17:04	GU 3697
01.1.4	12:00:04	HE 9089

它們依次為控罪（2）至（6）的罪行詳情。牽涉在内的幾部汽車，亦一如上文所說，曾為上訴人所有。

26.至於上訴人用自己的車牌號碼作練習的解釋，原審裁判官是經過大量分析後才拒絕接納的。這從書面理由第14頁復述上訴人上司解釋系統如何操作及有關的規章開始，再經對上訴人就每項控罪的解釋及客觀環境的裁量，直到第23頁始完成。其中不但内容詳盡，邏輯上亦無可批評之處，所以對於這個事實上的裁決，本席不應也不能胡亂干預。

27.再説“獲益”與否的問題。

28.正如答辯人指出，起碼就GU 3697而言，證物P5顯示上訴人是在01年2月21日15時37分才成爲車主的，可他在同日12時34分即已進入VALID III查看其資料（ 控罪（4））。同樣，證物P5及錄影會面紀錄均顯示，上訴人早於97年3月14日已將HE 9089賣掉，但他在01年1月4日卻利用該系統來加以追查（ 控罪（6））。另外，裁判官亦指出，根據上訴人的錄影會面紀錄，HH 7353在98年9月被盜後一直未能尋回，可上訴人又因此車在99年12月23日及01年1月4日兩次進入VALID III（ 控罪（2）和（3））。

29.正如答辯人再指出，無論哪部汽車，上訴人其實都可藉VALID III查閲它歷任車主的身份，和不同時期的車牌號碼，亦即多於公衆在任何時間所能獲取的資料。這點從比較證物P5（根據《道路交通（車輛登記及領牌）規例》發出的車輛登記細節證明書）和證物P8（從VALID III編印出來的資料）的内容可見。上訴人在錄影會面中亦有類似或間接的承認。

30.由此可見，無論上訴人五次因私進入VALID III的目的何在，他所能得到的資料，都是額外的、前所未有的，所以既“不誠實”，亦屬“獲益”。原審裁判官所援引的判例Tsui Shui Lun HCMA 723/1988所定下的，亦即如此。上訴人對原審裁判官的批評，亦完全不能成立。

判決

31.上訴人就控罪（1）的上訴得直，定罪與判刑一併撤銷，就控罪（2）至（6）的上訴則駁回。

控方：由律政司高級政府律師鄭紀航代表香港特別行政區政府

辯方：由包建原律師事務所轉聘大律師鄺其德代表被告人