香港特別行政區政府 訴 余碧強

HCMA000575/2003

HCMA 575/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2003年第575號

（原九龍城裁判法院案件2003年第3180號）

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主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期： 2003年8月22日

裁判日期： 2003年9月11日

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判案書

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前言

1.上訴人被控一項「在沒有版權擁有人的特許下，為任何貿易或業務的目的或在任何貿易或業務的過程中而管有該版權作品的侵犯版權複製品，以期作出任何侵犯版權的行為」，違反香港法例第528章《版權條例》第118(1)(d)及119(1)條。

2.當時有律師代表的上訴人不承認控罪，經審訊後，被裁定罪名成立。判入獄12個月。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.於2002年11月21日晚上8時許，香港海關於一次反翻版行動中拘獲上訴人。案發時間，上訴人駕駛着一輛綠色貨車（車牌編號KS 6580）到九龍土瓜灣九龍城道土瓜灣街市並停泊在上址對面之馬路。車輛停泊後，上訴人離開司機位走到貨車的中門把門打開以後，從車廂拿出一個深啡色膠袋，交給另一名在現埸馬路旁邊等候的男子。海關員馬上上前表露身分，該名男子一見關員，便棄下膠袋逃走，但被截停。跟着，海關關員向上訴人作出拘捕及警誡。警誡下，上訴人向關員表示自己祇是「做送貨」。其後關員在檢取證物的咖啡色膠袋內發現一批為700多隻翻版光碟、1札封面彩紙及8隻光碟。另外在上訴人車上搜出3個膠袋，內藏355隻光碟、1札封面彩紙及3張光碟總類表。上訴人指稱一名叫「阿榮」的人指示他把啡色袋的貨物交去土瓜灣街市。他自己只是受「阿榮」所託送貨，對袋內貨物毫不知情。

上訴理據

4.上訴人代表律師謝約瑟大律師提出以下上訴理由:

(1) 審訊中辯方大律師與及主審裁判官都同意有關本案控罪適用的案例是香港特別行政區訴張業成，裁判法院上訴2001年第144號，即控方是有責任證明上訴人是知道或有理由相信他管有的光碟是屬侵犯版權的（上訴文件54E-56R）；裁斷陳述書第11段）。這審訊基於以下理由存在重大不當之處：

(a) 香港特別行政區訴張業成就有關舉證責任問題是一個錯誤的判決。

(b) 舉證責任應是上訴人在相對可能性的衡量情況下證明他是不知道亦無理由相信他管有的光碟是屬侵犯版權的：香港法例第528章《版權條例》第118(3)條。

(c) 上訴人在整個審訊中都沒有知悉到他是有此舉證的責任。

(2) 主審裁判法官在審訊中犯上了嚴重的法律錯誤：他錯誤地優先裁定控方是已在毫無合理疑點情況下成功證明上訴人是有理由相信他管有的光碟是屬侵犯版權的，他才去考慮上訴人是否可以繼而依賴香港法例第528章《版權條例》第118(3)條中的抗辯理由（上訴文件57T-58G；裁斷陳述書第18-20段）。

(3) 主審裁判法官在裁決中犯上了嚴重的法律錯誤：他錯誤地裁定控方既已在毫無合理疑點情況下成功證明上訴人是有理由相信他管有的光碟是屬侵犯版權的，上訴人便不可以依賴香港法例第528章《版權條例》第118(3)條中的抗辯理由（裁斷陳述書第20段）。

(4) 主審裁判法官亦因張業成的關係並沒有實質考慮和裁定控方是否成功舉證控罪中的“以期作出任何侵犯版權的行為"的元素("with a view to committing any act infringing the copyright")。張業成在這方面亦是錯誤的判決。

(5)` 基於以上理由上訴人的審訊並不公平，而定罪是不安全及不穩妥的。

張業成案例

5.很明顯，謝大律師提出的上訴理由主要是張業成案件就有關條例，即香港法例第528章《版權條例》第118(1)(d)及119(1)條的裁斷是錯誤的。

6.本席首先處理張業成案件的裁斷是否錯誤。無可置疑，原訟法庭阮雲道法官在張業成案件裁定就有關條例，控方須在毫無合理疑點下證明一名被告人「知道或有理由相信他為貿易或業務目的管有的複製品是侵犯版權的複製品」“... it is incumbent upon the prosecution to prove that the defendant knew or had reasons to believe that that copy of works possessed by him for the purpose of trade or business was an infringing copy of the work”（原文第7頁）。

7.在該案，阮雲道法官並無提及第118(3)條，即：

「 (3) 任何被控第(1)款所訂罪行的人如證明他不知道亦無理由相信有關的複製品是版權作品的侵犯版權複製品，即可以此作為免責辯護。」

8.答辯人代表潘藹蓮政府律師陳詞指就有關條例而言，要把一位被告人定罪，控方必須在毫無合理疑點的舉證標準下，證明構成控罪的以下元素：

(i) 沒有有關版權持有人的特許下；

(ii) 就版權作品的侵犯版權複製品；

(iii) 為任何貿易或業務的目的 ... 與任何貿易或業務有關的情況下；

(iv) 管有該複製品；

(v) 以期作出任何侵犯版權的行為。

控方不須證明一名被告人「知道或有理由相信他管有的光碟是侵犯版權的複製品」。

9.本席接納謝大律師及潘律師的陳詞及見解。本席裁定有關法律的正確原則是控方祇需證明上述(i)至(v)五項，控方不需證明上訴人「知道或有理由相信他為貿易或業務目的管有的光碟是侵犯版權的複製品」。

10.一名被告人可依據上述第118(3)條，在「何者可能性較高」的準則下，證明他「不知道亦無理由相信有關的複製品是版權作品的侵犯版權複製品」。

11.謝大律師亦指張業成一案指控方不需證明「以期作出任何侵犯版權的作為」此裁斷是錯誤的。潘律師明言控方是需要證明上述(v)此項元素，本席亦已裁定控方是必需證明此元素的。

12.本席參閱張業成一案，可見阮雲道法官是處理在控罪詳情內所用的句子"with a view to issuing to the public"。他指出該句子是不需要的(otiose)。

13.第118(1)(d)條祇提及「以期作出任何侵犯版權的作為」。根據《版權條例》第22條，受版權所限制的作為包括：

(a) 複製該作品（參閱第23條）；

(b) 向公眾發放該作品的複製品（參閱第24條）；

(c) 在該作品屬電腦程式或聲音紀錄的情況下，租賃該作品的複製品予公眾（參閱第25條）；

(d) 向公眾提供該作品的複製品（參閱第26條）；

(e) 公開表演、放映或播放該作品（參閱第27條）；

(f) 將該作品廣播或將該作品包括在有線傳播節目服務內（參閱第28條）；

(g) 製作該作品的改編本，或就該等改編本而作出任何上述作為（參閱第29條）。

可見「向公眾發放該作品的複製品」是其中一項作為。本席不肯定阮雲道法官是指將第118(1)(d)所提及的「作為」在控罪詳情內寫成「向公眾發放該作品的複製品」是無需要的，抑或是指控方根本不需證明被告人「以期作出任何侵犯版權的作為」。若是後者，本席便不同意該裁斷了。

14.無可否認，原審裁判官在本案是依據張業成案件的。當然，張業成對裁判官來說是有約束力的案例。本席需考慮定罪是否不安穩。

謝大律師的陳詞

15.謝大律師指主審裁判官錯誤地優先考慮控方是否已成功舉證上訴人的犯罪心態才跟着考慮上訴人是否可以依賴第118(3)條的申辯理由（上訴文件第58頁A-G）。裁判官更錯誤裁定因為控方已成功舉證上訴人其中一個犯罪心態，上訴人是不可以依賴第118(3)條的申辯理由（裁斷陳述書第18及20段-第26-27頁）。謝大律師指正確的做法是當控方成功在毫無合理疑點下證明上訴人是管有侵犯版權的光碟後，裁判官便需要考慮第118(3)條的申辯理由。

16.主審裁判法官雖然有裁定控方是成功舉證控罪中的“以期作出任何侵犯版權的作為”的元素（裁斷陳述書第19段 第27頁），但是他並沒有加以解釋他是依賴甚麼證據。在這方面裁決是缺乏分析或理據。主審裁判法官亦沒有說他不跟隨張業成的裁決，亦即是這個元素是多餘的。

17.審訊中辯方大律師似乎亦犯了相同的錯誤。整個審訊基礎是建立在一個錯誤的案例，而上訴人完全不知道在法律上他有舉證責任。

18.謝大律師指基於以上所有理由審訊對上訴人是不公平，而定罪是不安全及不穩妥的。

潘律師的陳詞

19.潘律師就上述(i)至(v)項的元素列舉案情來顯示控方已經成功證明每項元素。她指在本案中，即使裁判官引用張業成案例，錯誤裁定控方需證明一些根本是控方不需證明的元素，即上訴人知道或有理由相信該些光碟侵犯版權，在這情形下，顯然只是多此一舉，證明了一些額外的元素，額外增添了舉證方面之要求而已。從上訴人角度來看，並沒有對上訴人造成任何不公平之處，亦證明控方的證據充足，額外地證明一些元素也有充分證據支持。

20.潘律師指第118 (3)條已清楚述明辯方可以提出抗辯理由，在審訊階段，上訴人有律師全程代表。律師受專業訓練，理應可以給予上訴人充足正確的法律意見。控方根本無需就該抗辯理由的舉證責任通知辯方。因此上訴人代表律師指上訴人在審訊過程中並不知道有此舉證責任並不能成立。

21.再者，答辯人指出，根據HKSAR v. Habib Ahsan CACC 221/2002一案例，即使原審法官的指引有所偏差，如果最終沒有對被告人構成不公平的真正危機，上訴人是不能藉此偏差而獲得上訴成功的。

22.潘律師指上訴人審訊過程中全程有律師代表。控方已在毫無合理疑點的舉證標準下，證明了控罪各項元素。上訴人選擇不出庭作供，除了控方的?證外，並沒有其他方面的證據去提出或支持辯護理由，因此原審法官裁定上訴人未能倚賴第528章第118(3)條的辯護理由是合理無訛的。

有關謄本

23.謝大律師指上訴人若知悉張業成案件的法律觀點是錯誤的，他便不會選擇不作供了。本席特將有關審訊謄本列出（上訴宗卷第54頁E行）：

「官：	唔該，蘇大律師，就管有嗰一點，是否控方只需要證明被告人知道佢管有嘅係光碟已經足夠？

MR SO:

係呀，法官閣下，呢個係啱嘅，但係問題，佢亦都將個責任亦都好詳細咁樣解釋，一個相對地行釋?面去解釋到。

官：係。

MR SO:

法官閣下，唔好意思，控方係要證明到- -頭先我講係唔啱嘅，我認為，法官閣下，佢哋控方係有責任證明佢係知道，係知道嗰啲光碟係侵犯版權，呢方面控方可以提供直接或間接嘅證供，或者環境嘅證供，法官閣下。

官：控罪是否係嚴格法律責任嘅控罪？

MR SO:

我相信唔係，法官閣下，我相信唔係，法官閣下。

官：控方接唔接受呢一點呀？

MISS YIU: 我接受。

官： 即係控方係需要證明被告人係知道佢管有嘅係侵犯版權嘅光碟嚟嘅？

MISS YIU:

但需要- -係，控方係需要證明嘅，但係呢個係可以靠即係直接嘅證供或者靠環境證供或者係推論 。

官： 控方是否好肯定呢個立場？因為我有印象有關嘅控罪可能係一個嚴格法律責任嘅控罪。

MISS YIU:

如果係咁樣，我希望法庭可以畀我有少少時間，我睇吓可唔可以搵到一啲嘅案例去協助法庭，就住呢個層面。

官：十五分鐘。

MISS YIU: 好吖,唔該法官閣下。

官：好，唔該。

下午2 時50分聆訊押後

下午3時14恢復聆訊

第二被告出席。出席人士如前。

官： 係，唔該。

MISS YIU:

多謝法官閣下時間。或者我呈上兩份文件先，第一份文件就係有關我哋而家嘅，被告人面對緊嘅《版權條例》第110條嘅嗰個嘅條文嗰個內容，咁其實控方多謝- -或者控方更正番我哋嘅立場喇，其實被- -控方係唔需要去證明被告人係知悉有關嗰啲嘅侵犯版權光碟嗰個侵犯嘅性質嘅，咁因為佢哋係有- -根據呢個118條第三項，佢係有一個嘅法定嘅免責辯護理由嘅，個statutory defence。 咁而我頭先啱啱呈遞咗畀法庭另外一宗嘅案例HKSAR v. Tang San-han，就係呢個上訴案件1999年嘅431宗嘅，咁就呢宗案件?面，喺第6頁，其實呢宗案件亦都係同樣講緊呢個《版權條例》第118條第三款- -第三項嗰個嘅法定免責辯護理由嘅，咁佢講到應用呢個辯護理由嘅時候，其實係有兩個嘅測試嚟嘅，喺第6頁至到第7頁嗰個，第一項嗰個嘅上訴理由?面。

官： 但係呢件案件講緊嘅罪行係118(1)(d)嘅罪行嚟嘅。

MISS YIU: 118(1) ....

官： 喀，我哋而家 ...

MISS YIU: 雖然 ...

官： 講緊嘅呢，係(1)(d)。

MISS YIU:	我明白，法官閣下，雖然我哋而家講緊嘅罪行嗰個嘅性質係唔相同，一個係輸入而一個係管有嘅，但係法官閣下，佢哋行使嗰個- -佢哋可以運用嘅嗰個免法責任嘅條款同樣都係喺第118條嘅第三項嗰個免法責任嘅。

官：	係，我知道，但係(1)(d)條嘅罪行就其中一個元素係以前作出任何侵犯版權嘅作為，咁而侵犯版權嘅作為喺條例?面就都有好多種方式，而以管有嘅方式去侵犯版權嘅作為呢，我頭先都有機會睇過，似乎係需要證明蘇大律師所講嗰方面嘅嘢。 同埋我有一個案例，我唔知道嗰個案例之後會唔會有新啲嘅案例，或者我畀多些少時間，我畀個案例你睇睇，然後- -睇睇，你搵搵有冇再新啲嘅案例或者其他嘅案例去有唔同嘅睇法，我畀多十五分鐘，我一陣畀個案例你，唔該。

MISS YIU: 好，唔該法官閣下。

下午3時18分聆訊押後

下午4時08分恢復聆訊

第二被告出席。出席人士如前。

MISS YIU: 多謝法官閣下時間。

官： 係，唔該。

MISS YIU:

好抱歉，法官閣下，我唔能夠再搵到一個比法官閣下你頭先提供畀我嗰個案例，HCMA 144/2001年嗰個案例更新近嘅案例嘅。但係控方嘅立場就係，我仍然話需要證明被告係- -關於嗰個knowledge of infringing nature，即係嗰個嘅- -知悉嗰個嘅光碟嗰個嘅侵權性質呢一樣嘢呢，控方係唔需要舉證嘅，我仍然都會- -控方嘅立場仍然都會話，雖然係有最新近呢個案例，但係其實頭先我較早前呈上畀法庭嗰個案例呢，其實係一個嘅由三位嘅上訴院上訴法庭大法官就係所頒布嘅，咁控方仍然都係會倚賴我剛才呈上91年嗰個- -99年嗰個案例嘅。 不過儘管如此，如果法庭仍然都係接受2001年，即係頭先法庭畀我哋參考張業成嗰個案例嘅話，控方嘅立場仍然都係法庭其實係可以從環境證供?面去推論，其實被告係知悉嗰啲翻版碟嘅性質，並且知道嗰啲係翻版碟，並且佢係- -唔好意思，佢係知道嗰啲嘅翻版碟，並非佢係有理由相信嗰啲係翻版碟嚟嘅。 咁其實法庭從被告嗰個嘅警誡供詞，個會面紀錄裡面都睇到喇。 咁其實法庭從被告嗰個嘅警誡供詞，個會面紀錄裡面都睇到喇，被告 ...

官： 我諗蘇大律師已經即作咗陳詞，喺證據上面。

MISS YIU: 係嘞，如果係咁，我就讓番呢樣嘢，讓法庭決定。

官： 喀，唔該。

MISS YIU:

係，法官閣下，我就關於呢- -我哋嘅爭論點呢，喺裁判司上訴案例144/2001就已經好清晰講咗，控方係有個責任去舉證被告人知悉或者有理由相信嗰啲係呢個侵犯版權嘅翻版，法官閣下。再者，被告人亦都好解釋嘅清楚呢，喺P13、P14?面，但係冇呢一方面嘅知識嘅，法官閣下，唔該你。

官： 唔該。Miss Yu，你哋有冇攞過法律意見呀？

MISS YIU: 呢宗案件冇。

官： 因為照睇張業成嗰件案件呢，似乎律政司冇爭論過阮大法官嗰個睇法係錯誤個喎。

MISS YIU:	法官閣下，我相信佢哋點解唔爭論呢，呢個就仍然係所接受嘅法律，如果唔係呢，法官閣下，咁海關可以入，隨一間，任何一間嘅影音舖頭，如果係啱嘅話，拉佢哋上庭，咁樣呢，個舉證責任就留番嗰個店主去解釋，如果咁樣嚟睇呢，我哋冇可能係呢個立法嘅精神嘅，法官閣下，如果主控官所講嘅嘢係啱嘅話。

官：	無論如何，我需要考慮一吓證據，Miss Yiu，或者你最好都係睇睇律政司嗰方面個立場如何。

MISS YIU: 好吖,唔該法官閣下。

官： 或者喺我宣判之前請你話畀我知。

MISS YIU: 好呀。

官： 唔該。

下午4時13分聆訊押後

下午4時59分恢復聆訊

第二被告出席，出席人士如前。

官： Miss Yiu，有冇攞進一步指示，抑或 ...

MISS YIU:

法官閣下，我嘅指示就係，我哋頭先喺2001年，即係張業成嗰個案例?面，我嘅指示就係可能控--喺上訴嘅時候，雙方係未就住no or has reason to believe嗰個部分係有爭拗嘅，因為其實睇番嗰個嘅，第一個嘅grounds of appeal，佢哋第一個上訴理由嗰個爭拗係集中喺第十一段至到第十七段都係講緊嘅，但係由第十一段到第十三段係講緊for the purpose of trade or business嗰個嘅範疇，而十四段開始，其實佢哋爭拗嗰個範疇都係with a view to committing嗰個範圍嘅啫，只不過去到十六段，當法庭去--當上訴庭去作出一個裁判嘅時候，佢唔單只係就住with a view to committing嗰個範疇去作出裁斷，咁法庭係補充埋no or has reason to believe呢個嘅範圍嘅啫，咁呢個就係我嘅指示，除非我有其他方面可以協助到法庭。

官： 唔該。

MISS YIU:唔該法官閣下。

官： 蘇大律師有冇嘢需要補充？

MR SO：

我冇，我冇，法官閣下，我覺得阮大法官喺十六段所講嘅嘢呢，就係仍然係我哋所要依賴嘅，法官閣下。 」（粗線加以強調）

裁定

24.由謄本看來，蘇大律師確向裁判官陳詞指控方需要證明上訴人知道有關光碟是侵犯版權的(第54頁H行)，而裁判官亦認為第118(1)(d)條就管有「似乎係需要證明蘇大律師所講」的(第55頁H行)。其後裁判官將張業成案例交予控辯雙方代表律師，最後蘇大律師指出在案例第十六段所提(即上述被告人必須「知道或有理由相信為貿易或業務目的管有的複製品是侵犯版權的複製品」後，說是辯方「仍然」「依賴」的。可見當時辯方確認為就有關控罪控方必須證明上訴人「知道或有理由相信他為貿易或業務目的管有的光碟是侵犯版權的複製品」。

25.至於第118(3)所提的免責條款，看來辯方是知悉 的(第54頁F行)，況且控方代表陳詞時亦已清楚提及免責條款(第54頁U行)。雖然控辯雙方是知悉有關免責條款，在審訊時確就有關法例有一錯誤理解，而該錯誤理解更有張業成一案支持。

26.蘇大律師在裁判官提出張業成案件前已陳詞指控方有責任證明上訴人是知道他管有的光碟是「侵犯版權複製品」，確令本席懷疑上訴人是否在得到正確法律觀點後才決定不提證。若本案祇是辯方單方面錯誤理解法律原則，很可能不足以令定罪不安穩，但在本案特別之處是其後裁判官向控辯雙方提及張業成一案，理應令辯方認定辯方律師所持的法律觀點是正確的。裁判官在本案亦因張業成一案而採納了一個錯誤的法律原則。

27.既然如此，本席認為為了公平起見，定罪須撤銷，本案須發還予裁判官再作聆訊。好讓上訴人有機會在正確法律原則下考慮是否提舉證供/證據，及讓裁判官依據正確法律原則作出裁定。

28.本席順此一提，本席認為謝大律師指裁判官有可能依據張業成而裁定控方不需證明上述(v)項元素此說是不成立的。裁判官明顯指出控方需證明該元素(第55頁G-H行)。但由於本席認為案件須發還再作聆訊，此點已無關重要。

29.基於上述理由，本席裁定上訴得直，罪名撤銷，刑罰擱置 ，案件發還予裁判官審理。就案件應由原審裁判官重審或由另一名裁判官重新審理，本席會聽取陳詞後才作決定。

控方：由律政司潘藹蓮政府律師代表香港特別行政區政府

辯方：由法律援助署委派謝約瑟大律師代表被告人