張彪及另五人 訴 亞美運輸服務有限公司及另二人

HCLA000030/2003

HCLA 30/2003

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

民事上訴司法管轄權

高院勞資審裁處上訴案件2003年第30號

（原本案件編號：勞資審裁處申索2001年第9747號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰

聆訊日期：2003年9月16日

判案書日期：2003年11月12日

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判案書

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1.本案的各被告人（即上訴人）經營運輸服務，而申索人（即上訴答辯人）則在被告人的公司當貨車司機。申索人入稟勞資審裁處向各被告人索償有薪年假、法定假期薪金、解僱代通知金、遣散費或長期服務金等。經審訊後，審裁官裁定他們是被告人的僱員而裁定他們的索償部份得直。各被告人就審裁官的裁定提出上訴。他們的上訴理由為審裁官在釐訂各被告人與申索人是否存有僱傭關係時在法律論點上犯錯。上訴人的上訴理由是：

(1)	(甲)	審裁官錯誤地沒有先調查及/或裁定雙方的關係是否存有「相互約束之法律責任(mutuality of binding legal obligation)」，便本末倒置地以案中其他因素作為裁斷準則；而該「相互約束之法律責任」，即各被告人必需提供工作，而申索人必需接受工作的責任是裁定雙方是否存有僱傭契約之最重要及不可缺少的因素；及
	(乙)	而且或交替性地，審裁官錯誤地在沒有先調查及/或裁定申索人的僱傭契約是否屬連續性僱傭契約，便頒予他們有薪假期及有薪年假薪金。
(2)	再且或交替性地，審裁官在沒有證據支持下，裁定各被告人為各申索人購買勞工保險；及
(3)	再且或交替性地，審裁官裁定申索人是僱員是任何合理審裁處不能作出的裁定，因為雙方所定下之各合約及整體證供均指向一個生意合作夥伴的關係。

案情

2.除第二申索人外，其餘申索人在1995年前均按照他們的僱傭合約而受僱於第三被告人的公司為中港貨車司機。於1995年至1996年間，他們與第三被告人簽訂了一份名為「汽車營運承包合作合約」的協議（「第一份合約」）。第四，第五及第六申索人亦收取了他們按照《僱傭條例》應得的遣散費。於1996年當這合約屆滿時，第一，第三，第五及第六申索人與第三被告人簽訂了一份名為「承包合約」的協議（「第二份合約」）。當時第二申索人的合約尚未到期，而第四申索人於1995年12月1日已轉職為本港司機，所以他們均沒有簽訂第二份合約。第三被告人的公司於1997年3月31日停止營業。除第四申索人外，其餘申索人於1997年4月1日與第二被告公司簽訂了一份名為「承包合約」的協議（「第三份合約」），約滿日期是1998年3月31日。這份合約與第二份合約的條款大同小異，只是以第二被告公司取代了第三被告人為締約方。約滿後，除第四申索人外，其餘申索人於1998年4月1日與第二被告公司簽訂了一份名為「租賃合約」的協議（「第四份合約」），約滿日期是1999年3月31日。於1999年4月1日及2000年4月1日，各申索人與第二被告公司簽訂了為期一年的名為「租賃合約」協議，這份合約與第四份合約的條款相若。最後於2001年4月1日，各申索人與第一被告公司簽訂了一份名為「租賃合約」的協議（「第五份合約」）。本上訴的主要爭議是這五份合約的性質及在這些合約下訴辯各方的實質關係。

3.審裁官裁定被告公司控制及安排各申索人的工作，負責提供他們所駕駛貨車及有關的維修、保養及營運開支。他裁定申索人沒有參與洽談業務、業務安排或管理工作及毋須承擔營運上的財務風險。他裁定第四份合約及第五份合約的所謂「租賃合約」只是形式上的安排而並非實質上的租車合約。經衡量所有證據後，他裁定各被告人是申索人等在有關時段內的僱主。

上訴理由（1）(甲)：相互約束之法律責任

4.代表被告人的楊大律師引述英國上議院在Carmichael v National Power Plc [1999] 1 WLR 2024 HL, Lord Irving of Lairg LC在2047頁以下的判詞：

"If this appeal turned exclusively - and in my judgment it does not - on the true meaning and effect of the documentation of March 1989, then I would hold as a matter of construction that no obligation on the C.E.G.B. to provide causal work, nor on Mrs Leese and Ms Carmichael to undertake it, was imposed. There would therefore be an absence of that irreducible minimum of mutual obligation necessary to create a contract of service."

根據這判詞，她認為相互約束之法律責任是一份僱傭合約不可少的要素。

5.楊大律師指出繼Carmichael v National Power Plc之後，英國上訴庭在Montgomery v Johnson Underwood Limited [2001] 1 CR 819, CA亦採納這個法律原則。在第825頁Buckley J說：

"For my part, I regard the quoted passage from Ready Mixed Concrete as still the best guide and as containing the irreducible minimum by way of legal requirement for a contract of employment to exist. It permits tribunals appropriate latitude in considering the nature and extent of "mutual obligations" in respect of the work in question and the "control" an employer has over the individual. It does not permit those concepts to be dispensed with altogether. As several recent cases have illustrated, it directs tribunals to consider the whole picture to see whether a contract of employment emerges. It is though important that "mutual obligation" and "control" to a sufficient extent are first identified before looking at the whole." 而在827頁G-H段（見案例表第10頁），Buckley J續說："if he (i.e. Waite LJ in Mcmeechan v Secretary of State for Employment [1997] ICR 549, CA) did intend to reduce the "criterion of mutual obligation" and by inference "control" as well to no more than matters to be weighed up with all the other factors, with great respect, I disagree. More to the point I consider such an approach to be contrary to the Ready Mixed Concrete case itself (which would not have bound the Court of Appeal) but also to Nethermere (St Noets) Ltd v Gardiner [1984] ICR 612 and Carmichael v National Power Plc [1999] ICR 1226 in particular."

6.楊大律師亦指出這原則亦被本港的上訴庭在Cheng Yuen v Royal Hong Kong Golf Clubs [1997] 1 HKC 243所認同。

7.本席不同意楊大律師所陳述的法律原則。若僱員向僱主承諾提供他的個人服務，而僱主承諾向僱員提供工作及報酬，雙方便訂下了一份合約。若該合約的性質屬僱傭合約，他們的合約便是一份僱傭合約。如同任何合約，締約的一方對另一方必定有一些合約內的責任，如僱員付出勞力而僱主付出報酬。這才是Buckley J在Montgomery v Johnson Underwood Limited所指的「mutual obligation」。僱傭合約可以是為期數小時或一天或一個月、也可以是按月續期的不設定期合約。合約亦可以定明於所需要履行的工作完成時便終止。即使一份短期合約如為期數小時、兼職的僱傭合約或按日的散工合約亦不失為一份僱傭合約。

8.在Carmichael一案中，原告人受僱為兼職導遊。她們沒有固定工作日。她們是按僱主的需要而提供她們的服務，同時她們亦可隨意選擇接受任務或拒絕出勤而毋須負上任何責任。她們稱當她們多次接受任務（即她們多份單一的僱傭合約），便累積成為一份總體僱傭合約（global contract）。在這情況下，英國上議院拒納她們的論點而裁定她們與僱主之間欠缺相互約束之法律責任，所以她們多次出勤亦不足以構成一份總體的僱傭合約。上議院並沒有否定她們每次出勤是在履行她們與僱主之間的短期單一次僱傭合約。換言之，若一名僱員欲依靠他與同一僱主多次短暫的僱傭關係而構成一項長期的僱傭關係及長期的僱傭合約，他便需要證明他與僱主之間存有相互約束之法律責任，即僱主有法律責任長期提供工作及報酬而僱員有法律責任在僱主需要時出勤，他們之間的僱傭並非出於隨意或偶爾的安排，而是基於一個雙方認同的長期互有約束力的安排。其實本港上訴庭在Cheng Yuen一案的裁定也是基於上述的理由。所以本席認為相互約束之法律責任並非僱傭合約的要素，而是一份總體僱傭合約的要素。

9.香港有關僱傭的法律及成文法與英國的有所不同。香港法例第57章《僱傭條例》給予有「連續性僱傭」關係的僱員一些僱傭合約以外的法定權利及保障，如有薪假期、有薪年假、解僱通知、遣散費及長期服務金等。《僱傭條例》附表1第2段及第3段有以下規定：

「	2.	在符合以下條文的規定下，不論何時，凡僱員在緊接該時間前，根據僱傭合約受僱4個星期或以上者，須當作在該段期間內是連續受僱。
	3.	(1)	就第2段而言，除非僱員在一個星期內工作18小時或以上，否則該星期不計算在內；在決定僱員曾否在某一個小時工作時，第 (2) 節的條文便須適用。
		(2)	如僱員在任何一個小時，不論整小時或其部分 -
			(a) 因疾病或損傷而無能力工作（但如無能力工作超過48小時，須有註冊醫生或註冊牙醫簽發的醫生證明書作為佐證）；或（由1995年第5號第11條修訂）
			(b) 在因法律規定、雙方的安排，或因行業、業務或經營的習慣而被視為仍繼續受僱主為任何目的而僱用的情況下缺勤，

則除按第4段所規定外，該小時須計作為該僱員曾經工作的小時。」

若僱員在受僱期間內為同一名僱主工作，而他工作的時間符合附表1第2段，他在該時間的僱傭可被視為連續性僱傭，而他的僱傭合約亦可被視為連續性的僱傭合約。本港的僱傭索償大多是基於《僱傭條例》所賦予一名連續受僱僱員的法定權利。由於附表1就「連續性僱傭」有明確及簡單的釋意，而工作四星期，每星期不少於18小時亦算是容易達到的標準，從事「散工」而索償的僱員往往毋須引用總體合約以證明他們有連續性僱傭。所以一名僱員符合附表1第2段的規定，他毋須證明他與僱主存有相互約束之法律責任。若僱員不符合附表1第2段的標準而須依靠第3(2)(b) 段以補救他的缺勤，他便需要以相互約束之法律責任以證明基於雙方安排、行業、業務或經營的習慣他與僱主之間存有一份總體僱傭合約。所以縱使審裁官沒有考慮相互約束之法律責任問題，只要申索人符合附表1的條件，他的裁定亦沒有不妥。本席會在考慮各被告人的第二項上訴理由時同時處理申索人的連續性僱傭關係。

10.至於怎樣辨別僱傭合約或服務合約，法庭已定下一些有效的測試；如從事工作者對工作的控制；他是否屬於僱用他機構的一部份；他是否享有良好管理的成果或須負擔經營風險、又或者他是否從事夥伴或自行經營等：見Ready Mixed Concrete (South East) Ltd. v Minister of Pensions and National Insurance [1968] 2 QB 497, Member Lwaingalions v Minshion of Actual Security [1962] 2 QB 173, Lee Ting Sang v Chung Chi Keung & Another [1990] 2 WLR 1173 (PC) 等。本席毋須在此詳加分析。總括而言，僱傭工作各有不同，案例不能定下單一測試。審裁官可使用多個測試，然後作總體考慮而裁定合約的性質。這裁定是一項事實的裁定。若他使用的測試正確，上訴法庭是不會干預他的事實裁定。本席已細閱審裁官長達35頁的裁斷理由書。審裁官已小心及詳細分析案情。他裁定這五份名為「汽車營運承包合作合約」、「承包合約」及「租賃合約」的協議實質上屬僱傭合約。他使用正確的測試，他的分析全面化及考慮到整體證據。本席也認同他的裁定。申索人的情況與租賃計程車（「的士」）自行經營不同。他們對自己的工作安排沒有控制權，他們毋須承擔營商風險，他們並非經營自己的生意，亦無權決定可否接受被告公司以外的運輸工作，更從沒有接受公司以外的工作。所謂租賃協議只屬形式上的安排，被告公司透過拆賬安排將申索人所支付的車租全數退回給申索人。被告公司只是企圖利用合約上失實的條款來掩飾合約的真正性質以逃避他們作為僱主的責任。

上訴理由（1）(乙)：連續性僱傭

11.楊大律師指申索人等屬「散工」，而審裁官處理「散工」的索償時應考慮 (1) 他們在每一次開工時，是否履行僱傭合約或服務合約；(2) 若然是履行僱傭合約，他們的僱傭是否合符附表1第2、3及6段的條件及 (3) 若然不符合，便要找出他們與僱主之間是否存有一份總體合約。她指審裁官沒有深究調查僱傭雙方有沒有連續性僱傭合約。她指審裁官在裁斷理由書第10段指出他須要裁斷申索人是否是被告公司之僱員後，便隨即跳問第二條問題，即各被告應如何承擔申索人的有薪年假及法定假期薪金之申索。

12.表面看來審裁官似乎忽視了連續僱傭的問題。審裁官負有調查責任。訴辯雙方沒有律師代表，無論他們有沒有提出有關的論點，只要審裁官認為屬關連性，他便需作調查。但另一方面，審裁官是專業的審裁官，他熟識有關的法律。若然他認為某些論點不屬關鍵性或爭議性，他無需多作分析及調查，亦毋須在裁斷陳述書中詳細交待。在審訊過程中，各被告公司所爭議的是合約的性質而非其連續性。各被告的爭議是各申索人是自僱人士或承包人或自我經營的貨車租客與被告公司沒有僱傭關係。他們合約的連續性不是一個關鍵問題。

13.從雙方存檔的文件可見，這六位申索人與各被告公司簽訂多年合約。他們的收入不少，每月收入12,000元至17,000元不等，而開工日數每月18天以上。他們駕駛中港貨車，每程車程數小時。各被告公司對這些資料亦沒有爭議，他們更應審裁官的要求在不影響他們抗辯之前題下就申索人應得的解僱代通知金、有薪假期、有薪年假及遣散費等與申索人達成共識，而這共識亦以上述的收入相符。在這情況下，申索人又怎會不符合附表1第2，3及6段的條件。

14.此外，《僱傭條例》第3條定下在僱傭合約是否連續性合約的爭議中，僱主須承擔證明該合約並非連續性合約的舉證責任。所以當審裁官面對這些無爭議的證據而要求審裁官翻閱申索人多年的記錄，計算他們在每一個星期中有沒有工作不少於18小時實在吹毛求疵。各被告負上證明該合約並非連續性合約的舉證責任。若他們不提供任何證據而面對申索人上述無爭議的證據，審裁官對各申索人的連續性僱傭是無法置疑。在這些情況下，審裁官沒有就連續僱傭的論點作交待亦不足為過。

上訴理由（2） 僱員賠償保險

15.楊大律師指審裁官沒有探究被告公司有沒有替各申索人購買僱員賠償保險。在本案中，縱使被告公司沒有購買任何保險亦不屬決定性。基於上述的測試，沒有購買保險亦不足以影響審裁官的裁斷。

上訴理由（3） 生意夥伴

16.楊大律師指這五份名為「汽車營運承包合作合約」、「承包合約」及「租賃合約」的協議，使用分賬形式分配雙方利潤及各申索人繳付車租等均指向一個生意合作及夥伴關係。審裁官已就這些問題詳加考慮。本席也認為這些合約實質上是僱傭合約，而這些失實的條款、分賬及車租的安排只屬形式上的安排用以掩飾這些合約的真實性質以逃避各被告作為僱主的法律責任。單以各申索人以分賬形式計算酬金亦不足以反映他們與被告公司屬夥伴。其實分賬與以件工計算薪酬無異，亦屬多勞多得的工資計算方法。

17.楊大律師指在第二份合約及第三份合約中均定下若申索人發覺被告公司管理欠佳、運輸任務不足，他們可以終止合作。而第四份合約及第五份合約中定下申索人自己承擔業務風險及負責支付幫工的工資。她的陳述為這些條款反映雙方的夥伴關係。這些條文只是文字上的掩飾，而不會付諸實行。各申索人的工作為司機，他們毋須聘請幫工協助他們工作，而且申索人從沒有聘請幫工。這可見這條款虛假之處。

18.楊大律師指各申索人可自行從事被告公司以外的運輸工作。但被告公司有權決定是否接受這些工作。從此可見這條款也是虛假。

19.楊大律師又指有申索人曾拒絕工作分配。審裁官亦有考慮過這問題。但他認為這屬個別事故而不足以影響他的裁斷。此外，楊大律師指被告公司沒有為各申索人報稅及供强積金。若簽署這些合約的目的是為了逃避被告公司作為僱主的責任，他們當然不會為各申索人報稅及付强積金供款。若僱主不履行他作為僱主的責任，這亦不應影響僱員的權益。

20.總括來說，審裁官已考慮這些論點而裁定各申索人與被告公司的關係是僱傭關係，他們的合約實質上是僱傭合約。這是一項事實的裁定。上訴法庭是不宜干預的。此外，本席亦認同他的裁斷。

總結

21.基於上述的原因，本席駁回各被告的上訴。各被告須付申索人等的訟費，而第一申索人及第四申索人的訟費則按法律援助規則評定。

上訴人：由黃馮律師行轉聘楊麗嫦大律師代表上訴人

答辯人：由法律援助署委派郭吳陳律師事務所轉聘王祖威大律師代表第一及第四答辯人

第二、第三、第五及第六答辯人：無律師代表，親自出席