香港特別行政區政府 訴 廖錦明及另二人

CACC000283/2002

CACC 283/2002

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑的上訴許可申請

案件編號 : 刑事上訴案件2002年第283號

(原高等法院刑事案件2000 年第381號)

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聆訊日期: 2003年3月19日

判案書日期: 2003年4月30日

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判案書

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由高等法院上訴法庭法官胡國興頒發上訴法庭判案書：

背景

1.三名申請人向本庭申請許可，擬針對定罪及判刑兩方面提出上訴。

2.三名申請人和另外兩人於高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰及陪審團席前一同被控一項搶劫罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第10(1)及(2)條。第1、第2和第3申請人分別為案中的第1、第2及第3被告。另外兩人則為案中的第4及第5被告。2002年5月30日，陪審團裁定第1、第2、第3及第4被告罪名成立，而裁定第5被告罪名不成立。2002年6月3日，杜法官判處第1被告18年監禁、第2被告18年監禁和第3被告16年監禁。

控方案情

3.在公訴書中的罪行詳情指控，第1、第2、第3、第4及第5被告於2002年7月25日在香港，連同其他身份不詳的人士，搶劫吳栢豐，劫去現金港幣4,930,000元。

4.控方傳召多名人士和警方人員作供。受害人吳栢豐("吳先生")在沙頭角中英街開設一間金鋪及找換店，每日都駕駛自己的私家車，運載現金到尖沙咀的銀行存放。

5.2000年7月25日早上，吳先生駕車前往接載他的妹妹("吳女士")。當時他的妻子("陳女士")亦在車上。車上有現金港幣4,930,000元。上午10時15分，車在新運路時，還沒有接到吳女士，被兩部電單車(摩托車)截停。每部電單車上均有兩人。電單車的乘客分別下車到吳先生的私家車處，而兩部電單車上的司機則留在電單車上監視吳先生的車輛。與此同時，有另一人從一房車走下行到吳先生車邊，用槍指着他的頭部。從電單車下車之其一乘客用硬物先後擊破吳先生汽車左前座門及左後座門的玻璃窗，繼而探身入後座車廂內，把載有4,930,000元的錢袋拿走。陳女士當時坐在後座，看到這名搶匪的面孔。吳女士在案發時正步行向她哥哥的汽車，所以也看到匪徒和當時情況。

6.匪徒得手後，持槍之人便返回其房車離去，而兩名電單車的乘客則分別登上該兩部電單車離去。

7.吳先生開車追逐兩部電單車，亦囑咐陳女士抄下電單車的號碼及報警。其中一部的車牌是HY3825，後發現為一早前被偷去的電單車。當汽車到達吐露港公路時，吳先生失去兩部電單車踪影。

8.另一方面，控方證據指出，陳啟傑和陳啟健兩兄弟住在吐露港公路附近的社山村。大約案發後15 分鐘，陳啟健乘單車（自行車）回家，到社山村路第2個避車處時見到一部HY3825 的電單車（其後發現是一部被偷去的車），該電單車橫卧於避車處側的草叢中。當時他聽到有兩人談話。他繼續回家，在途中遇到哥哥陳啟傑，告訴哥哥他所見的事。兄弟倆同到草叢，只有一人在那處，另一人已離開。陳啟傑問該人在那?做甚麼，那人就說他“炒車”，在那處等人救。該人其後被認出為第1被告。兄弟兩人與第1被告對話後，附近家中的電話嚮起 ，陳啟傑便回家接聽電話。當他行經該避車處時，留意到有一部Corolla香檳金色的房車，號碼為JN3927。陳啟健亦看到該私家車來到。第1被告拿起兩個頭盔和一對黑手套，登上該房車離去。其後陳啟傑寫下該兩車的車牌號碼及報警。

9.同日稍後，警方人員接到情報，並在新九龍廣場7樓找到一部JN3927香檳金色的Corolla房車。一名警員留在7樓觀察該車。當天下午1時44分，警員見一部深綠色號碼為EZ6177的Corolla房車駛到一車位停下，中有兩人，其中一人為該車司機，另一人則為司機旁的乘客。該司機後被認出為第1被告而該乘客則為第2被告。警員見第2被告先下車，用一遙控器把JN3927的警報系統關掉。第2被告行至JN3927，把所有車門和尾箱打開，取了一塊布抹拭該車內外。警員亦見第1被告下車，走到JN3927車尾部分，搬了東西兩次，由JN3927的車尾廂搬到EZ6177處。第一次搬甚麼警員看不到，他看到第二次搬的是一些圓形物體。之後第1被告站在那裡看着第2被告抹拭JN3927。其後第2被告關了JN3927的門，按着了警報系統，然後兩人登上EZ6177一起離開。其後警方在停車場出閘口處把EZ6177攔截，拘捕第1被告及第2被告。拘捕第2被告的警員在第2被告的褲袋搜到一條車匙和遙控器。其後警方到停車場7樓處，發現該鎖匙及遙控器適用於JN3927。在JN3927車內，警方搜到一張印有汽車駛入時間為早上11時07分的停車場停車票。警方亦在EZ6177內找到兩個頭盔。

10.翌日，在警方安排的認人程序中，第1被告被認出是駕駛其中一部劫案電單車的人，也是在社山村草叢與陳氏兄弟對話的人。第2被告亦被認出為擊破吳先生私家車玻璃窗及探身入車廂內盜去錢袋的人。

11.警方其後按所得情報拘捕第3被告。他被捕後在警誡下向警方承認第4 被告曾提供資料給他，而他就接觸一叫周龍的人去找人犯案，大家已定好贓款三七分賬；他在第4被告帶領下，對有關搶劫目標人物日常往存款所駕駛的路線，作出過一次巡察。他亦承認周龍在劫案發生當天下午1時許致電給他，知會他劫案的情況。

被告證供

12.在原審中，五名被告都選擇不作供，只有第2被告傳召他的媽媽就他不在場的聲稱作供。

本申請

13.第1和第3被告針對定罪方面的申請，無律師代表，而由孫錦熹大律師代表他們針對刑罰的申請。第2被告在針對定罪及判刑兩方面，皆由黃敏杰資深大律師和陳永豪大律師代表。

第1被告的不服定罪的理由

14.第1被告不服定罪的理由如下：

(1) 法官囑陪審團不用考慮證人互相矛盾的證供；

(2) 證人在原審時作供有隱瞞，辯方指出證人的動機，但法官卻囑陪審團不用考慮；

(3) 證人在法庭作供的供詞和本身案發當日給警方的口供有明顯分別，但法官對陪審團說在庭上的供詞才是供詞；

(4) 法官沒有清楚對陪審團指出，控方證人只辯認到車輛的號數，根本沒有一個控方證人能指出證物中的頭盔是案發時匪徒用的頭盔；

(5) 認人程序中，有多點對第1被告不公平的地方，但法官仍囑陪審團考慮該證據；和

(6) "街外證人"作供時認出第1被告是"覺得佢喺"和"係佢唔一定"這種憑感覺的認人證供，但法官接納該證供給陪審團考慮，對第1被告不公平。

15.就第1被告所提出的(1)、(2)及(3)項上訴理由，第1被告並不能向本庭指出他所投訴的事是在杜法官向陪審團的引導中的甚麼部分，本庭也找不到，故本庭不能處理。有關第3項上訴理由，若杜法官曾說，證人庭上作供的證詞才是證據，而證人在庭外向警方所作的口供不是證據，這是正確的指引，是完全符合法律原則的。

16.第(4)項上訴理由指稱，法官在他引導陪審團裁決的講詞中，多次指出控方證人記得或記下案發現場一輛HY3825電單車的車牌號碼、在社山村一輛躺於草叢中的電單車的車牌號碼，以及在該處出現的JN3727號房車的車牌號碼，該房車亦於當日稍後時間在九龍廣場停泊。關於兩個在EZ6177號房車找到的頭盔，杜法官說：

".... 有兩個頭盔就喺EZ6177嗰喥揾到，而?兩個頭盔係符合陳啟健所描述的頭盔，雖然?無辨認到，但喺符合噃嗰個形容。"

17.控方證據顯示，該兩個頭盔就是警員見到第1被告在九龍廣場7樓從JN3927搬到EZ6177 車中的圓形物體。雖然沒有控方證人指出頭盔是案發時乘坐兩部電單車的匪徒所戴的其中兩個頭盔，但是陳啟健見到第1被告拿了兩個頭盔及黑色手套登上JN3927，從社山村離去。杜法官已清楚向陪審團指出，兩個頭盔沒有人辨認到，而陪審團亦可根據案中所有證據，考慮該頭盔是否與劫案相連。本庭認為在這點，原審法官並無犯錯。

18.第(5)和第(6)項上訴理由，是有關控方證人認出第1被告的證據，本庭會在下文處理。

第3被告的不服定罪理由

19.第3被告不服定罪的理由是他根本從無參予這搶刼案，其理據如下：

(1) 控方無提出實質可控告第3被告搶劫罪名的證據；

(2) 控方亦無證據顯示第3被告在本搶劫案中出現；

(3) 在本案的認人程序中，沒有證人在行列中認到第3被告；

(4) 警方以用金錢收買的證人所提供的資料起訴第3被告；

(5) 第3被告從未在警方面前承認有份參與劫案；

(6) 第3被告在警署所作出的錄影會面記錄，是受到警方粗暴對待及毆打、威迫、利誘和不准他打電話通知律師的情況下才作出的；

(7) 第3被告在劫案案發後第11天才被拘捕。

20.第3被告的不服定罪理由，基本上是說控方沒有提出證據證明他在劫案中出現。這是事實，但控方用以針對第3被告的證據是他自己向警方提供的口供內的招認，承認他曾提供受害人運送款項的資料給作案的匪徒。

21.杜法官在他的引導中，指出各被告在劫案中的不同身份。他說：

"喺呢件案件裡面嚟講，控方嘅講法就話第一被告就係揸電單車接送匪徒到現場，同埋幫佢哋逃走，同埋當時係截住吳栢豐先生嗰部汽車。第二被告人嘅角色就係打爛吳先生嗰部車嘅玻璃，同埋伸個身入去車尾嗰度攞取咗嗰袋錢。至於第三、第四、第五被告人，佢哋嘅角色就稍有不同。第五被告人就係提供關於吳先生嘅資料、佢架車嘅路線。第四被告人就係做駁腳，幫佢哋聯絡上第三被告人。而第三被告人就係再將呢咁嘅資料轉送到另外一啲真係落手落腳做案嘅匪徒。"

22.控方並沒有提出證據，證明第3被告在案發現場出現，因為他在劫案扮演的角色，並不是實際參與搶劫的匪徒。針對他的證據，只有他向警方所作出的招認。他所提出的7項上訴理由，除了第(6)項外，其他都是無的放矢。第(6)項上訴理由是他的招認不應被接納為證據。

23.事實上，關於第3被告的招認的自願性的爭議，已在案件正式審訊前在"案中案"的程序下由杜法官處理。現第(6)項理由提出的各點，在該程序中已由代表他的大律深入探討和詳細盤問警方證人。杜法官經聆聽所有證供後，認為第3被告是自願作出招認的，因而把有關招認納入陪審團可考慮的證供內。

24.杜法官很清楚向陪審團指出，

"我哋而家就繼續第三至第五被告人嘅案情，要講嘅就係控方針對佢哋嗰方面嘅證供就只係佢哋嘅口頭招認或者跟住嘅補錄警誡供詞，同埋其後錄影會面嘅證供。控方話基於呢啲證供全部都係真嘅，所以就可以定罪。被告嘅講法就話呢兩份係警方虛構嘅，係逼出嚟嘅。我會逐一嚟到同你哋分析，但係有一啲法律嘅問題就係全部都適用於幾位被告人，我要向你哋而家講解。

首先，你哋要考慮關於呢啲招認，不論係口頭、補錄或者係錄影會面嘅招認，你哋都要考慮兩個問題 ，第一個問題就係被告人到底係咪真係作出咗嗰啲招認，如果你哋係唔能夠確信佢係有咁做到嘅話 ，就請你哋唔好理嗰啲招認。但係如果你哋係能夠確信佢係作出咗呢啲招認嘅話 ，就請你哋考慮下一個問題 。

下一個問題就係話到底呢啲招認係唔係真嘅？當你考慮呢啲招認係唔係真嘅時候，你哋可以考慮哂所有情況、所有被告作出招認時候嘅情況，呢啲情況會唔會令到你哋有一啲懷疑關於呢啲招認嘅真實性？喺考慮呢個問題嘅時候，你哋要考慮一下到底嗰啲招認係唔係基於一啲警方高壓嘅手段或者不規則嘅做法，包括係打或者去引誘佢，或者係恐嚇對佢使用武力等等。或者有冇咁樣嘅可能，有冇咁嘅可能係用啲咁嘅形式嚟到攞到呢啲招認呢？因為如果被告人嘅講法係真嘅，或者有可能係真嘅話，呢啲招認就可能唔可靠、唔係真，因為佢係被逼嚟到迎合警方嘅需要做咗一啲假嘅招認。"

25.杜法官其後向陪審團就第3被告的招認、有關的控方證據，及第3 被告的指稱作出了頗詳細分析，佔小字體騰本第43頁M行起至第48頁D行止，幾近整5篇的引導詞。本庭看不到該引導詞有任何犯錯或對第1被告不公平的地方。

26.基於上述原因，本庭拒絕第3被告針對定罪的申請。

第2被告的定罪及辨認證供

27.第2被告的不服定罪理由實質有5項，第1、2和3項指杜法官在控方證人認出第2被告的辨認證供上對陪審團所作的引導，有多方面犯錯。第4項上訴理由指杜法官沒有恰當地引導陪審團處理第2被告的不在場證據。第5項上訴理由是杜法官向陪審團作出有關第5被告無刑事記錄的引導時，作出對其他被告，包括第2被告，不利的引導。

28.第1被告的第(5)和第(6)項上訴理由和第2被告的首3項上訴理由，指稱杜法官就辨認證供方面向陪審團所作的引導犯錯。本庭需要就這方面作出詳細的處理。

29.就第2被告的第1項上訴理由，代表第2被告的黃資深大律師指稱，杜法官向陪審團作出辨認證供的引導並無下列數點：

(1) 以往曾發生過錯誤的辨認，導致錯誤的定罪而引致司法不公(miscarriage of justice)；

(2) 杜法官引導陪審團於處理辨認證供時需要小心，但沒有提醒陪審團需要“特別小心”(special caution)；

(3) 杜法官引導陪審團說表面可信的證人亦可能辨認錯誤，但沒有說辨認錯誤的證人可以看來是有說服力(convincing)的證人。

30.黃大律師援引Turnbull (1976) 63 CR APP R132 一案。在該案，由五位法官組成的英國上訴法庭經詳細考慮Lord Devlin 委員會所提交有關辨認證供危險性的報告後，作出以下指引：

"First, whenever the case against an accused depends wholly or substantially on the correctness of one or more identifications of the accused which the defence alleges to be mistaken, the judge should warn the jury of the special need for caution before convicting the accused in reliance on the correctness of the identification or identifications. In addition he should instruct them as to the reason for the need for such a warning and to make some reference to the possibility that a mistaken witness can be a convincing one and that a number of such witnesses can all be mistaken. Provided this is done in clear terms the judge need not use any particular form of words.... Finally, he should remind the jury of any specific weaknesses which had appeared in the identification evidence." ¹ (劃線為黃大律師加上)

"A failure to follow these guidelines is likely to result in a conviction being quashed and will do so if in the judgment of this Court on all the evidence the verdict is either unsatisfactory or unsafe."²

31.黃大律師援引其他案例以支持他的論點，包括Reid etc v R (1990) 90 Cr App R 121和 Pattinson and Exley (1996) 1 Cr App R 51,指杜法官就辨認證供向陪審團的引導是不足夠的。在黃大律師的書面陳詞中，他引述杜法官在原審中對陪審團作出的有關引導，而提出批評。該引導原文如下：

"....而家要講就係嗰啲辨認人所辨認被告人證供嘅質素。可以咁講，控方針對第一、第二被告人嘅案情，主要都係基於證人辨認佢哋嗰啲證供嘅可靠性，而辯方就話呢啲證人係認錯咗。所以我一定提醒各位，喺呢啲咁嘅情況之下，如果你哋要基於呢啲證人嘅辨認證供而定第一、第二被告人罪嘅話，你哋需要小心。因為一啲誠實嘅人都係會搞錯，我哋亦見過有一啲嘅事例真係咁樣搞錯咗。而另外一啲表面可信嘅證人亦有可能係辨認錯誤。同樣，幾個表面可信或者幾個係誠實嘅證人亦可以同樣搞錯。所以你哋要小心分析所有嘅證人辨認疑匪時候嘅情況，例如佢哋有幾耐嘅時間觀察嗰啲疑匪？佢地嘅距離係幾遠？光線嘅情況係點樣？有冇任何物件或者任何事情干擾佢哋嘅觀察？如果係第一次見呢個人嘅話，當然你哋亦都要小心，因為呢個唔同話我哋辨認一個我哋認識嘅人。亦都同樣有冇一啲凸顯嘅、呢啲證人以前畀過警方嘅證供嘅供詞？同埋佢哋喺法庭所畀關於辨認嘅證供，有冇啲顯著嘅矛盾嘅地方呢？" (劃線為本庭加上)

32.事實上，正如代表控方的彭寶琴高級政府律師指出，杜法官在上述一段引導中，已向陪審團指出：

(a) 針對第1和第2被告的控方案情，主要是基於控方證人辨認他們的證供的可靠性；

(b) 誠實或表面可信的證人都有可能辨認錯誤，幾個表面可信或誠實的證人亦可以同樣犯錯；

(c) 法庭亦見過有這樣的事例，誠實的證人真的會在這方面出錯；

(d) 陪審團需要小心處理；和

(e) 陪審團要小心分析所有證人辨認疑匪時的情況。

33.彭大律師又向本庭指出，在女皇訴梁志輝(譯音)³ 一案，上訴法庭有以下判決：

"It was suggested that this [the trial judges' direction on identification] was insufficient and that the judge ought to have gone further and refer to the possibility that an honestly mistaken witness can also be convincing.

In a number of cases, it has been emphasized by courts that the guidelines prescribed in R v Turnbull [1976] 3 All ER 549 are guidelines only and that they are not to be interpreted in an inflexible manner or treated as if they were the words of a statue."⁴

34.誠然，Turnbull案的指引並非金科玉律，法官無須以任何固定或特別的詞句提醒陪審團在處理辨認證供時要格外小心。就算在Turnbull案中，英國上訴法庭的指引並沒有要求法庭需要引導陪審團要“特別小心”(special caution)，而只是說法庭有特別需要叮囑陪審團小心(special need for caution)。Turnbull 的指引也沒有說以往發生辨認錯誤引致司法不公(miscarriage of justice)，而只是說法官應該向陪審團指出需要小心的原因，即應向陪審團指出以往也有倚賴錯誤的辨認而錯誤把被告定罪，和多名辨認出錯的證人可能是有說服力的證人。雖然杜法官沒有用 "具有說服力的證人"一詞，但他明顯向陪審團指出他們需要小心處理辨認證供及原因，亦向他們指出，曾有誠實證人都會出錯的事例。

35.杜法官在他的陪審團引導講詞中，多次不厭其煩地提醒陪審團需要小心注意辨認證供的可靠性，例如：

"吳先生....，唔見咗錢就一定要揾代罪羔羊或者佢係真真正正係人哋叫佢辨認，佢就走去辨認，而不會影響佢個可信性同埋可靠性，呢啲係你哋自己作出個決定。"

"總言之，再三提醒，誠實嘅證人係可能搞錯，同埋喺同一時候有好幾個誠實嘅證人都係會搞錯，呢個我一定要向你哋提醒嘅警告。"

"亦都要提醒你哋一點，關於陳啟傑嘅證供，陳啟傑辨認到第一被告人，可唔可以攞陳啟傑嘅辨認證供嚟到支持正話嗰三位證人[即吳先生、陳女士和吳女士]嘅證供呢？我就好簡單地講一句，就叫你哋唔好咁做，因為我剛才講過，好多個誠實嘅證人都可能搞錯，所以你哋唔好攞辨認證人嘅證供嚟到支持辨認證人嘅證供，你哋要獨立處理。"

"而你哋係謹記我剛才所向你哋提點過嘅辨認情況嗰啲嘅弱點，而你哋亦都考慮過我剛才所講過嗰啲咁嘅佐證。如果你哋亦都係經過警惕自己需要小心，因為誠實嘅證人可能係認錯咗，亦都同樣幾個誠實嘅證人都可能同樣認錯。如果你哋考慮過晒呢啲，而你哋都係能夠確信嗰三位證人吳栢豐、陳....、吳....，確信呢三位證人嘅辨認係準確嘅話，你哋可以作出一個裁定，就話第一被告人就係當日截住吳栢豐先生車前面嗰部電單車嘅駕駛者。佢冇份去搶錢，但係佢喺現場出現。" (劃線為本庭加上)

36.杜法官就辨認證供引導陪審員要小心考慮辨認證供，並指出誠實及表面可信的證人亦可能在辨認上出錯，數名如此的證人也可以同樣出錯，他們要確信這些辨認出第1被告及第2被告的證人的辨認是可靠時，才可以作出針對兩名被告的裁決。

37.但是，黃大律師強調，辨認證人證供的可靠性，只是Turnbull指引中"法官應向陪審團指出需要....警誡的原因"的其中之一部分，而另一部分是法官應向陪審團强調法庭曾因為這種錯誤辨認而錯判定罪。這第二部分可說是比第一部分更為重要，它對陪審團要格外小心處理這種證據的影響力更深。

38.在這方面，在杜法官的整篇引導講詞中，他不單告訴了陪審團誠實及表面可信的證人及多名這樣的證人可能在辨認上出錯，他也說過"我哋亦見過有一啲嘅事例真係咁樣搞錯咗"。如彭大律師所說，杜法官於此等如說，“法庭也見過辨認出錯的事例”。本庭認為，雖然這不如“錯判定罪”般的絕對、俐落，但對一般陪審團來説，錯誤的辨認曾引致錯判的意思已極為明顯，本案也不應例外。

39.司法機構所出版的《陪審團引導》範本中有這方面的樣本，原文是英語的，而中譯本在2002年5月始出版，杜法官審理本案時可能未能取得中譯本。該樣本如下：

"This is a trial where the case against the defendant depends wholly or to a large extent on the correctness of one or more identifications of him which the defence alleges to be mistaken. I must therefore warn you of the special need for caution before convicting the defendant in reliance on the evidence of identification. This is because it is possible for an honest witness to make a mistaken identification. There have been wrongful convictions in the past as a result of such mistakes. An apparently convincing witness can be mistaken. So can a number of apparently convincing witnesses."

"這宗審訊中，控方針對被告的案情理據，完全或很大程度上，取決於是否有人一次或多次均能準確無誤地辨認被告出來；而辯方指稱，有關之辨認是錯誤的。因此，本席必須提醒你們，要依據辨認證據來把被告定罪，必須特别小心行事。原因是一名誠實的證人，也有可能會認錯他人為犯案之人。以往，也曾有過由於這類錯誤，而把人錯判定罪的情況出現。表面上看來令人信服的證人，亦會可能犯錯；數名表面上看來令人信服的證人，情况況亦是一樣。"

40.若杜法官在原審時能採用上述樣本作出有關辨認的引導，則更為理想，免受非議，也可免卻在上訴時多番爭辯。雖然如此，本庭認為，杜法官的引導在叮囑陪審團關於辨認證人證供的可靠性整體方面是足夠而又公平的，並足以確保有關的被告有公平的審訊。因此第2被告的第1項上訴理由不成立。

41.就第2被告的第2項上訴理由，黃大律師投訴杜法官只指出三個弱點，而其他控方證人在辨認證供上的弱點，杜法官則不形容為弱點，是犯錯的。黃大律師向本庭援引Turnbull、Ivan Fergus (1994) 98 Cr App R 313 at 318、Bennett & Others (1981) 6 A Crim R 381 at 384, 和Domican (1992) 60 A Crim R 169 at 172-173, 175-176 數件案例，指出法官必須向陪審團有條理及有力地陳述案中辨認證供的弱點，若法官沒有這樣做，則陪審團在沒有適當引導之下的定罪均屬不安全及不穩妥的。

42.有關陳女士和吳女士的辨認證供，第2被告的第2 項上訴理由指，杜法官引導陪審團時提醒陪審團控方的辨認證供有3個弱點，即

(1) 劫案在很短時間內發生；

(2) 劫匪有戴頭盔；和

(3) 劫案屬於一個突發情況，

所以黃大律師爭辯，該兩名女士的其他辨認證供即使有矛盾或不足之處，皆被暗示為不屬於弱點。黃大律師更指出兩位女士辨認證供存在多方面不足或不滿意之處，而杜法官卻不把其當為該兩名證人辨認證供的弱點。

43.正如彭大律師指出，黃大律師投訴原審法官錯誤地提醒陪審團陳女士及吳女士的辨認證供有3個弱點，容易令陪審團以為除了這3點外，該兩名證人的辨認證供並沒有其他弱點。這投訴的指控是有欠公允的,因為杜法官在闡述這3個弱點時，是指在案發現場的辨認證供，都有這3個共同的弱點。杜法官說：

"呢處我哋有兩組嘅辨認證供，第一組就係案發現場，你哋知道就係吳栢豐佢太太同佢妹妹嘅辨認證供；第二組喺社山村。我而家先講第一組辨認嘅情況，喺呢度我要提醒各位，關於以下嘅弱點：...."

44.其後，杜法官指出該3個弱點。由此可見，黃大律師的投訴只是斷章取義。杜法官提出的3個弱點只是就有關受害人及其家人在案發現場的辨認證供的共通弱點。

45.杜法官繼而再就有關的個別證人所作的辨認證供作出分析，及向陪審團指出他們需要注意的事項，例如吳先生不能夠記得匪徒所着的衣服、辯方所指出的吳先生給警方的口供和在庭上所作供詞的矛盾、吳先生和陳女士有關他們追逐的電單車在交通燈前有沒有停下的矛盾、吳先生在認人行列裡用了48秒鐘才認出第1被告、陳女士在現場時的注意力分開在第1被告及第2被告兩人身上、她當時相當驚恐、對該兩人只有少過一分鐘的觀察時間、而她用了45秒才認出第1被告說他是案發時一輛電單車的司機、又因頭盔的問題，陳女士用了1分24秒才認出第2被告、她不記得匪徒的衣着、也不能夠描述匪徒的面貌、吳女士的證供說劫匪沒有頭盔是與吳先生和陳女士的證據相左、吳女士給警方的口供亦與她庭上的供詞有矛盾、她更在認人程予中認錯了一個戲子、她花了9分44秒才認出第1被告、8分49秒才認出第2被告和她在認人程序中在第8和第9位被認人士之前站了很久等等。杜法官亦指示陪審團不要理會陳啟健認出第1被告的證供，因為該證供不可靠，而陳啟健又說他並沒有望到在草叢的人的正面，而他又不肯定他認出的人是否在草叢的人。

46.黃大律師批評有關第2被告的辨認證供是質素非常差的證供，也指出杜法官在引述陳女士的證供時錯誤地引用了吳先生的證供而說她可以看見搶錢袋的匪徒的眼睛至口唇的部位。綜觀整個案情，就算杜法官在引述陳女士的證供時犯了該錯誤，這也不是說陪審團被誤導及錯誤地採納了陳女士的證供。當匪徒打破汽車後座玻璃窗，探身入車去拿取放於後座位地下陳女士身旁的錢袋，陳女士和他相距只是一呎半，她可以看到該匪徒的面孔，這是一個近距離的辨認。她說該匪徒是戴着頭盔的，杜法官說她只能見到他的眼睛至口唇的部位，在事實上是吻合的。事發後她亦認出第2被告為該匪徒。她的證供絕不是質素差的辨認證供。陪審團是可以根據陳女士的證供裁定第2被告是有份參與搶劫的匪徒。

47.最後，就辨認證供方面，杜法官作出如下結語：

“總言之，再三提醒誠實嘅證人係可能攪錯，同埋係同一時候有好幾個誠實嘅證人都係會攪錯，呢個我一定要向你哋提醒嘅警告。”

48.上述的引導內容清楚不過。本庭認為，第2項上訴理由不成立。

49.第2被告的第3項上訴理由，是投訴杜法官錯誤地把第2被告處理JN3927號房車的證供等同辨認證供。其實杜法官並沒有這樣做。他只是向陪審團指出，JN3927號房車的身份是本案的一個頗重要的關鍵，亦可支持證人的辨認證供，可以作為該辨認證供佐證。他說：

"到底處理呢駕車點樣係可以作為一啲辨認嘅證供呢？我就有以下嘅睇法，但係首先要提醒各位，我而家所講嘅就係基於你哋確信陳啟健、陳啟傑兩兄弟係社山村見到嗰部JN3927香檳金Corolla房車就係喺新九龍廣場警察觀察嗰一部，我講嘅係基於呢一點，如果呢樣你唔接納嘅話，你哋可以唔好理我所講嘅引導。點解呢啲咁嘅處理呢部車係可以支持到陳....、吳....同埋吳栢豐嘅辨認證據呢？就係咁樣，如果 即係你哋無懷疑嗰啲劫匪當日係坐一部HY3825嘅電車走嘅時候，如果你哋亦都無懷疑呢駕JN3927呢部車嘅身份嘅話，你哋亦知道呢駕車就唔係一部的士，佢喺社山村現場出現就絕非巧合，而係一個有預先安排嘅情況出現，同埋你哋亦都知道嗰個時間係好夾嘅。陳啟傑話佢一行出嚟已經見到嗰部車喺個第二個泊車位。

到底點樣可以支持呢？就話你哋唸吓喺咁嘅情況之下，如果第一被告人唔知道嗰部JN3927嘅車喺新九龍，唔知道佢喺新九龍泊喺邊一喥，唔知道佢喺7樓4號車位嘅話，佢點會去到嗰喥呢？佢點解會知道呢？佢梗係較早之前HY3825棄置電單車嗰個人，而亦都係喺社山村登上嗰部JN3927嗰個人，除非佢喺嗰個人嘅啫，如果唔係，好簡單地講一句，除非佢係嗰個人，如果唔係，佢點會知道喺邊度揾呢架JN3927，而佢自己揸佢自己嗰架EZ6177上去嗰度嚟到處理呢架JN3927呢？呢個就係嗰個支持證供嘅情況...。

個問題就喺呢度，點解第二被告人又會知道JN3927喺新九龍廣場，要走上去處理佢呢？當然，你可以話佢坐住第一被告人嗰部車咁咪去到嗰度囉，但係點解釋佢會有JN3927嘅車匙呢？點解佢又會打開度門去抹嗰架車呢？呢啲都係可以令到你哋問下點解佢會做呢啲咁嘅事情，係會令到你哋可以覺得呢啲係可以支持到佢係同JN3927呢部車係有一定嘅關係，而呢部車亦都係剛才所講嘅HY3825嗰部車，亦都係同樣有一定嘅關係，而3825呢部車你知道係同劫案現場有一定嘅關係。咁樣一路咁推計落去嘅話，你哋可唔可以攞呢個抹車嘅證供作為支持陳....同埋吳....佢哋辨認第二被告人嘅證供呢？呢個你哋自己去考慮。”

50.本庭看不到杜法官上述的引導有任何出錯的地方。杜法官引導陪審團有關第1 和第2被告在九龍廣場與JN3927房車相連的證據，可以用作支持吳先生等共三人和陳啟傑認得第1被告，及陳女士和吳女士在案發時認得第2被告的辨認證供，是合理的，並無犯錯。

51.但黃大律師指出，杜法官所說，該車"喺社山村現場出現就絕非巧合, 而喺一個有預先安排嘅情況出現",又說 "呢駕車喺嗰度出現係唔係一個巧合,係一個預先嘅安排,接送呢個人咁樣",是錯誤的,因為陳啟傑作供時說,他在草叢中問第1被告他到底在那裡做甚麼,第1被告回答說: "?就話?炒車,喺度等人救"。黃大律師强調第1被告是因為"炒車"而等待JN3927的救援，則JN3927在社山村出現便是事出意外。不論第1被告的該句説話是否法庭不應接納的傳聞證供(本庭就此不需作出決定)，本庭認為這論調理據不足：即使第1被告因為撞了車，在社山村的草叢等候救援, JN3927的出現也必定是經他的安排，既非偶然，亦非巧合。

52.其實雖然本案要依賴辨認證供以證明第1和第2 被告是參與械劫的人，但是本案有其他的重要環境證據指證兩名被告。就第1被告而言，案發後不久陳氏兄弟在社山村看到他，當時他沒有戴頭盔。社山村是甚少村外人到訪的地方，該處離開吳先生失去兩部電單車踪影的地方不遠，而第1被告身處的草叢中更躺着涉案的電單車其中一輛,即HY3825。接載第1被告離開社山村的JN3927稍後在九龍廣場停泊,而第1被告當天下午又到該車取回物品。如果他與劫案無涉，為何他卻在偏僻鄉村和HY3825電單車之旁出現，何奇巧合？而吳家三人卻又能在認人程序中認出他為駕駛涉案之一的電單車的人，這是否又是純屬巧合？若然他并無參與劫案，而只是無端地與該電單車相連，這種想法實屬難以置信。雖然他有權選擇不作供，這是他身為被告的權利，但法庭對上述的巧合卻無從得到解釋，而唯一不可抗拒的推論，就是他是涉案搶匪。

53.在第2被告方面而言，若非他身為搶匪，那也得有多個巧合：

(a) 他認識第1被告，但無證據指出他知道第1被告在當天行劫；

(b) 案發當天下午，他剛巧地與第1被告一同坐EZ6177 到九龍廣場去處理JN3927，而JN3927卻剛巧是在案發後不久接載第1被告離開社山村的車；

(c) 陳女士和吳女士雖與他素未謀面，卻認出他為打碎玻璃車窗、搶去錢袋的人。

54.第2被告同樣運用他的權利選擇不作供，不提供任何資料給法庭解釋上述多項對他不利的巧合，唯一合理及無可抗拒的推論必然是他也是劫匪一夥。

55.本庭認為，第2被告的第3項上訴理由全數不成立。

56.雖然第1被告的第(5)和第(6)項上訴理由説杜法官處理他被控方證人認出的證據對他不公平，但如何不公平卻例子欠奉。本庭已仔細審閱過杜法官引導講詞，認為他在這方面或任何有關定罪方面的引導對第1被告並無不公平或犯錯之處。而且本庭也以第2被告的所有有關論點考慮第1被告的情況，結論也是一樣，第1被告的這兩項上訴理由均不成立。

第2被告的第4項上訴理由

57.第2被告的第4項上訴理由，是有關他母親在原審中所作的第2被告不在案發現場的證供。黃大律師說杜法官沒有提醒陪審團因為第2被告的辯護理由是案發時第2被告在家睡覺，因此第2被告便會很自然地傳召當時在家的媽媽作供，而陪審團不應因為第2被告的證人是他的媽媽而認為她的證供必須因此而打折扣。黃大律師更指稱，杜法官並沒有引導陪審團控方有責任在毫無合理疑點下證明該不在場證供是假的。

58.杜法官在引導陪審團的講詞中說：

“而家我又講講第二被告人嗰個情況，....佢係提出咗一個不在場嘅證供。....佢就話佢喺屋企瞓緊瞓。

喺呢處我要講一講個舉證責任，我開頭對你哋講過舉證責任一路都喺控方身上，喺呢個情況亦都係冇例外到。點解呢？因為永遠都係被告人毋須證明自己清白，而控方要證明佢有罪。所以縱使第二被告人自己冇上嚟證人台作供，你哋亦唔可以對佢作出任何唔好嘅推斷。同樣，如果佢嘅證人上嚟作供，你哋認為佢嘅證人講大話，你哋當然可以唔接納佢嘅證供，但係亦唔可以基於佢嘅證人講大話就對第二被告人作出一啲不良嘅推斷，亦唔可以以佢嘅證人所講嘅大話就作為佐證支持陳....同吳 ....嗰個辨認嘅證供。”

59.杜法官並無如黃大律師所指，引導陪審團要對第2被告的媽媽所作的證供打折扣，或因她是第2被告的媽媽而質疑她的誠信，更沒有誤導陪審團有關控方的舉證責任。他向陪審團作出明確指示，第2被告的不在場證供是他們要考慮的證據，而舉證責任永遠在控方身上，是控方要證明第2被告有罪。

60.第2被告的第4項上訴理由不成立。

第5被告沒有刑事記錄的引導

61.第2被告的第5項上訴理由指，杜法官就第5被告沒有刑事記錄向陪審團所作的引導犯錯。杜法官的引導如下：

"最後你哋聽過第五被告人有一個清白嘅紀錄，當然一個良好嘅紀錄本身就唔係一個答辯嘅理由，但係亦都係一啲證據你哋係應該要考慮嘅，而呢啲證據係可以喺兩個層面上幫到佢： 第一、當你考慮佢個講法嘅時候，你要記住呢啲說話係一個背景清白嘅人嘅講法，所以當你考慮嗰啲錄影會面嘅講法嘅時候，你哋係可以就佢啲清白嘅解釋給予一啲比重。而第二層面就係話如果一個人有一個清白紀錄嘅話，佢嗰個犯罪傾向就會較低，佢係較為可能會干犯一啲咁嚴重嘅罪行。但係講完呢一點之後，亦都話畀你哋聽，並不表示話有刑事紀錄嘅人就會容易去干犯呢類型嘅罪行。到底一個人有冇刑事紀錄都好，你哋都要考慮控方係唔係喺無合理疑點嘅情況之下能夠舉證將佢定罪。總言之，就係唔可以由於佢有紀錄就作出任何不良嘅推測。"

62.黃大律師援引Vye and Ors (1993) 97 Cr App R 134, 140案英國上訴法庭所定立的指引，即當法官要向陪審團為某一有良好品格的被告作出引導時，法官就其他沒有品格證供的被告應該默不作聲，或是向陪審團指出他們必須根據證供審訊，而有關其他被告根本沒有品格證供，所以陪審團不能就此作出臆測(speculate) ，亦不可因為其他被告沒有品格證供而視之為不利於該被告之證據。黃大律師批評杜法官沒有依照該案指引向陪審員指出，他們不可對第5被告以外的其他被告人作出臆測，該臆測是指其他的被告都有刑事紀錄。

63.其實杜法官在上述的一段引導中，已明確向陪審團指出，並不是有刑事紀錄的人就會容易干犯被控類型的罪行。杜法官向陪審團指明，他們不可對有刑事紀錄的被告作出任何不良推測，叮囑他們要考慮控方是否在無合理疑點的情況下有足夠證據證明各名被告的控罪。這明顯地是指引陪審團應着眼於證供，而不要胡亂猜測各被告的犯罪傾向。

64.雖然杜法官沒有引導陪審團不要猜測其他被告是否有刑事紀錄，沒有仿效Vye 案的做法，告訴陪審團因其他被告根本沒有品格證供而陪審團不要就此作出猜測。本庭認為，效法Vye案，當然會更為完美，但這並不表示杜法官的做法會有危險或帶來不公，因為他明確指出，有刑事記錄的人並不表示會有傾向或容易干犯搶劫之罪，而陪審團亦不可因某被告有刑事記錄而作出不利他的推測。本庭認為在本案的情況下，杜法官向陪審團的引導是可接受的。

65.以常理推斷，若法官只對同案的一名被告人的良好品格作出指引，卻沒有對其他的被告人作出同樣的指引時，陪審團是可以推斷其他被告人是有犯罪記錄的。但根據Vye, 這情況下法官亦不是一定需要對其他有犯罪記錄的被告人作出有關的品格指引。法官是要視乎案情的需要作出適當的決定，法官要考慮的因素包括控辯雙方是否有刻意地提及被告人的品格。

66.在本案，雙方沒有就被告人品格一事特別著墨。如果根據Vye, 法官不是一定需要作出品格指引，所以就算杜法官沒有特別要求陪審團不要對第2被告是否有犯罪記錄作出猜測，這也不表示第2被告的權利因而受損。本庭認為杜法官對第2被告及其他被告作出的品格指引已經足夠。

67.而且，根據原審錄音記錄騰本，2002年5月28日，杜法官在陪審團避席下曾與控辯雙方各大律師討論有關第5被告沒有刑事記錄而令他需向陪審團作出怎樣的引導的問題。第5被告是原審中唯一沒有刑事記錄的被告，其他的4名被告都有刑事記錄。當時代表第2被告的是嚴斯泰大律師。他也有參加討論。

68.討論後，杜法官說他必定要就第5被告之無刑事記錄作出指引，他續說：

“但係至於其他嘅被告，佢哋有不同嘅刑事紀錄，我覺得如果再將佢哋嚟到分開輕可嘅，即係表示一啲好嚴重，呢個反而就係不美。所以我覺得，就係話至於其他嗰幾位被告，如果彭大律師係同意嘅話，邊幾位當佢係完全冇紀錄嘅話，我亦都係會畀埋嗰個direction [引導]。

至於第一被告或者其他彭大律師唔同意嘅被告情況嘅話，我只係會作番一個補充，就話刑事紀錄就唔係話證明一個人係有罪或者冇罪，如果有紀錄亦都唔會話係任何不良嘅推測，咁嚟到作一個補救。當然，嗰啲總體嘅字眼我會再考慮，不過呢個就係我現階段所諗到應該處理嘅形式。

唔知你哋各位有冇乜 嘢意見？”

69.其後，杜法官更補充：

“....就係好輕描淡寫地提一提有紀錄唔係話一定會犯呢件案件。”

“....總言之，我哋只係分兩類，有紀錄、冇紀錄，係咁多，...."

"即係我分就係分兩類，然後就輕描淡寫地講一講有紀錄唔係咁重要嘅事嚟。”

70.可以注意到的，就是杜法官知會各大律師他會作出向陪審團有關第5被告無刑事記錄的引導的內容，與其後他向陪審團所作出的正式引導（見上文第61段），意思是一樣的，只是正式引導用詞較為完整。

71.當時代表第2被告的嚴大律師並沒有提出異議。

72.2002年5月28日，在陪審團避席的情況下，控辯雙方大律師就杜法官將向陪審團作出的引導再進行討論。彭大律師當時告訴杜法官，就第5被告的無刑事記錄的引導，她的理解是代表其他被告人的辯方大律師在該方面並無申請。杜法官其後問在庭的大律師有沒有其他指引需要他的特別關注。嚴大律師告訴杜法官他相信杜法官一定會就被告有權利選擇不作供之事作出指引；但對有關無刑事記錄的指引，他卻沒有提出任何異議。

73.很明顯，杜法官與控辯雙方各大律師討論有關引導時，各人都忽略了Vye 案所提議處理沒有品格證供的被告的方法。向法官指出他會向陪審團作出的引導是錯誤的或有更好的引導，是控辯雙方大律師的責任，因為法官只需以持平的態度去處理案件，而控辯雙方卻有責任向法官提出所有對他當事人最有利的案情及論據。雖然本庭不會因嚴大律師不曾就杜法官所提出他會向陪審團作出的引導提出異議而否決第2被告的第5項上訴理由，但是如上文所述，本庭認為杜法官在上文第61段所作的引導，不會招致第2被告的定罪不穩妥或帶來任何不公。

74.況且，第1和第2 被告案情的重點全繫於辨認證據的可靠性及準確性，該等被告又沒有作供，所以即使杜法官在品格引導上有不完美之處，也不能與陪審團對辨認證據的分析及評估扯上關係。

75.黃大律師也投訴，在原審的五名被告當中，只有第5被告提出無刑事記錄，而第5被告是唯一被陪審團裁定無罪的人，所以在杜法官就品格上的引導這方面，對陪審團的判決有一定的重要性。

76.彭大律師指出，控方用以指控第5被告的只是他自己向警方的招認，而第5被告先後參與警方的錄影會面，第一次提供了清白的解釋，在其後的錄影會面才作出招認。這種兩個招認中有前後矛盾及出入之處，並不存在於其他被告的情況中。由此可見，第5被告實有一獨特的脫罪基礎，未必純粹因為有關之品格引導而脫罪。本庭同意彭大律師的看法。本庭認為，第2被告的第5項上訴理由不成立。

針對刑罰的申請

77.三名被告都要求減刑。代表第1及第3被告的孫大律師和代表第2被告的黃大律師向本庭援引多件上訴法庭就持械行劫的判刑，作為例子，以每件案件的被告所犯搶劫的詳情及是否有動用武器的細節方面，與本案的作出比較。

78.其實，杜法官是經聆聽代表各被告人的大律師陳詞後，才判處第1被告及第2被告各18年監禁和判處第3被告16年監禁。

79.杜法官在判刑時說：

"掠去4,930,000元巨款，搶匪們搶去的款項比一般械刼案為高，甚至與一般款車、珠寶行或銀行劫案相若，在本席所引述各案例的事主，均沒有受到任何損失，可是在本案中， 至今失款尚未尋回，上述各因素均加重本案的嚴重性。

此外，受害人損失慘重，搶匪們應知受害人代國內客戶在港存款，受害人必須償還失款以作交代，搶匪們應知道他們的行為可摧毀受害人業務及生計，對他及家人造成嚴重金錢損失，精神及經濟壓力，而這些損失需由受害人一人承擔，對受害人必造成嚴重打擊，這點與一般珠寶店、與銀行劫案不同，但這亦加重了他們罪行及罪責。基於上述罪行的嚴重性，本席認為恰當量刑起點為十八年。"

80.黃大律師力陳上述的判刑有多個不公平之處，理由如下：

(a) 杜法官認為劫案涉及4,930,000元巨款，而該筆失款尚未尋回，是加重本案嚴重性因素之一，可是當第2被告的辯護大律師意欲盤問吳先生被盜款項的來源和他究竟失去多少款項時，法官卻加以阻止，更說究竟吳先生被劫去多少錢對量刑根本沒有關係。

(b) 雖然杜法官說搶匪應知受害人代國內客戶在港存款，必須償還失款以作交代，但他卻阻止第2被告的辯護大律師盤問吳先生他失去的錢是他自己的還是洗黑錢的，並說錢的來源是合法還是洗黑錢並非一個關鍵。

(c) 杜法官上述一段說話等如說因受害人失去的是國內客戶在港存款，因此其嚴重性更甚於一般珠寶店及銀行劫案。

81.事實上，第2被告在原審時的辯護理由是他被控方證人誤認，指稱在案發時他不在現場，在審訊時提交了不在場通知書和傳召他母親作為不在場證人。在這基礎上，審訊之爭辯明顯不是吳先生是否有被劫或失去款項多少，又或是該失款是合法或非法的，而是第2被告是否涉案。因第2被告的抗辯理由為不在現場，故在審訊時杜法官阻止有關劫款的來源或數目，並無不當之處，亦不影響第2被告的辯護。

82.在判刑時，杜法官考慮所失財物，作為考慮刑罰因素之一，並就劫案對受害人的影響而加以量刑，是合乎法理的。杜法官並沒有以吳先生失去的為國內客戶在港的存款而加重案件的嚴重性。他只是指出劫案對吳先生在業務、生計及其家人做成嚴重的損失和影響，而加以量刑。

83.在R v Nottingham CC, ex p DPP [1996] 1 Cr App R (S) 283, 288 案，英國上訴法庭指出量刑中的不易原則是在考慮做案的嚴重性及適當的刑罰時，法庭應顧及罪行對受害人的影響。這是因為刑事法律的其中之一個目的就是要緩和體恤受害人及他的親友的感受。⁵ 在Mussell (1990) 12 Cr App R (S) 607, 612, 英國上訴法庭有如下說話：

“Among the feature which the court was likely to consider were the extent to which the particular burglary was planned or premeditated, the numbers involved in it, ... so was the amount and value, both in monetary and personal terms, of any object stolen. The effect of the burglary on the victim and family was of obvious importance."⁶

84.在R v Chan Chiu-shek, Crim App No. 27/82案中，本港的上訴法庭也同樣指出：

"One of the most important factors in assessing a sentence is that the public outrage, and the outrage of the victim and its relatives, shall be assuaged, otherwise there is always a danger of individuals' taking the law into their own hands."⁷

85.本庭認為，杜法官在判刑時考慮劫案對吳先生做成的傷害及影響，在原則上並無犯錯。

86.現黃大律師和孫大律師皆稱杜法官採取了18 年監禁為量刑起點，是明顯地過高。他們指，杜法官在判刑時所引述的4宗案件，皆比本案的情況嚴重得多，對本案的判刑沒有多大幫助：

(a) Ma Lap Sun馬立新(譯音), Crim App No. 678/1993案涉及5名劫匪，其中起碼4名有槍，逃走時與警方駁火，被告騎擄的士司機逃走，且把手榴彈從車上拋出。就持械行劫一罪，上訴法庭認為法官以20年監禁為量刑基準是恰當的。

(b) Chan King Hei陳景熹(譯音) (1995) 2 HKC 681案涉及串謀招聘共8 名匪徒從國內非法進入香港，以槍械及手榴彈犯案，計劃搶劫一間工廠價值600萬元的貨物，唯於行事前已被偵破；上訴法庭認為就串謀搶劫罪，16年監禁為量刑基準是恰當的。

(c) Yee Kwai Fook余貴福(譯音), Crim App 552/1994涉及起碼7 人串謀獲取槍械及其他軍火在中環鬧市搶劫珠寶行，計劃周詳。上訴法庭維持16年監禁的判刑。

(d) Guo Jun郭進(譯音), Crim App 366/1996 案涉及持槍意圖行劫珠寶行，事敗而匪徒逃走時開槍，但無人受傷。上訴法庭認同法官總體量刑以20年監禁為量刑基準，及意圖行劫以15年監禁為量刑基準，是恰當的。

87.兩位辯方大律師力陳上述4宗案件不是涉及開槍，便是涉及槍械以外的其他軍火如手榴彈等，案情都比本案嚴重，故此參考價值不大。大律師援引下列案例，與本案的情況作出比較：

(e) R v Ng Chun Keung吳俊強(譯音) (1993) HKC 171, 案中4人搶劫，1 人把風，而上訴人與兩人各持槍進入中環一錶行，劫去共380萬元的手錶。上訴法庭確認15年監禁的量刑基準是正確的。

(f) Ng Wai Man吳偉民(譯音), Crim App No. 111 of 1995,受害人夫婦為外幣找換商。他們帶同外幣離開住所，當踏出升降機時，被兩匪徒襲擊，一匪手持斧頭，另一手持手槍。雙方糾?間，男受害人大股中槍。劫匪搶去錢袋後，騎一摩托車逃去。上訴許可申請人乃劫案之策劃者，他招兩人入伙，指使他們行事，帶他們到案發現場，及供給手槍給他們。他取去劫款而付款給犯案之人。上訴法庭認為以16年監禁為量刑基準是恰當的。

(g) R v Yu Tai Wing余泰榮(譯音) (1995) 1 HKC 837，上訴法庭裁定銀行、珠寶行、金鋪、解款車及量款搶劫的罪行，在量刑的政策上不應有分別。如果搶劫時有用槍械，不論槍械真假，則案情嚴重，但案中有發射槍械和沒有發射槍械於判刑方面，是有明顯的區別的。

(h) R v Chan Kit Cheung and Another陳傑昌(譯音), CACC No. 739/1995, 案中上訴人承認一項藏有槍械及一項串謀利用槍械行劫罪，上訴法庭確認15年監禁為串謀行劫的量刑基準是恰當的。

(i) 在R v Hui Fuk Ming許福明(譯音), Crim App No. 513/1992,上訴人持槍和其他兩人行劫一女子健美中心，搶劫中心內所有的人，受害人都被綁起，有些受害人被迫說出提款咭的密碼和被提去款項，有些受害人被槍指着頭部或被刀指着或矇眼，上訴法庭確認15年監禁為量刑基準是沒有錯誤的。

(j) 在R v Wong Chi Fai and Another黃志輝(譯音), Crim App No. 280/1996，第1和第2上訴人和另一男子用刀行劫一士多店，綁起71歲的受害人及矇他的眼，共劫財物共17,580元。同日夜間，他們持假槍行劫一食堂，受害人為一名老婦和她兩名兒子。他們用假槍指向老婦頭部及出示長刀，把受害人的口塞着，綁起他們，劫去7,000元、筆和手錶。兩名上訴人認罪，原審法官以8年半及12年作為該兩罪的量刑基準，但不命令分期執行，卻以13年作為恰當總刑期。考慮求情理由後，原審法官以12年為兩罪的量刑基準，判處第1上訴人7年半監禁和第2上訴人9年半監禁。上訴法庭維持原判。要注意者是此案兩名上訴人皆承認控罪，故得到約1/3之刑期扣減。

(k) S J v Li Man Biu and Another李文彪(譯音), CAAR 4/2000, 三人用刀和假槍行劫一找換店，受害人一起被割傷。上訴法庭認為12年監禁的量刑基準是恰當的。

88.黃大律師和孫大律師以上述案例的刑罰與本案的刑期相比，强調本案杜法官所採納的18年監禁量刑基準是明顯地過重，而杜法官所援引的判刑案例皆比本案的情節嚴重，故此杜法官在判刑上犯原則上的錯誤。

89.另一方面，彭大律師指出，各被告人所依賴的判刑案例，正顯示出每件案件的案情都不盡相同，以之作判刑比較，也未必能得出甚麼效用。正如上訴法庭在R v Chan King Hei and Others陳景熹(譯音) [1995] 2HKC 681, 690指出：

"Perhaps they sufficiently demonstrate that it is unhelpful to cite a catalogue of unreported cases in an application on sentence which are neither guideline cases nor cases which decide any point of either law or principle. They are examples only of very wide discretion which judges exercise on the varying facts and seriousness of cases of robbery and conspiracy to rob with firearms. It is a judge's duty in each case to take into account the full circumstances of both offences and offender. Having done so, the results vary widely."⁸

90.上述一段上訴法庭的判詞是有其理據的。在每案中，當被告人被定罪後，原審法官對該案的案情，不論他是與陪審團同審案件，或由他個人獨自審理案件，法官對案情本身必定瞭如指掌，而聆聽辯方就被告人的身世、犯罪原因及角色的陳詞後，他有很大的酌情權，按該等因素及案件的嚴重性，判處適當刑期。如果在判刑時，只着重把以往同類刑的案件判刑作出比較，則會影響法官行使他的判刑酌情權。

91.但是另一方面，雖然以往的案件並不是判刑指引的案例，或有關法律上或原則上作出決斷的案例，但不能說它們不存比較價值。本案案情確實沒有如杜法官在判刑時所舉的4 個案例的情況嚴重，但卻比較辯方大律師現在所舉的多數案例的案情嚴重。縱合各案例，本庭認為，顧及本案涉及槍械和劫匪用暴力擊破車窗，又以電單車截停載款的車，和受害人及其家人所蒙受的業務及經濟上的損失，及失款的龐大數目，但沒有開槍或傷人，而劫匪所選擇犯案的地方並非鬧市，適當的量刑基準應是15 年監禁。因此本庭認為杜法官採納18年監禁為量刑基準，實是明顯的過重。

92.本庭認為，就第1及第2被告人而言，他們有刑事記錄及並無悔意，所以從15年的量刑基準無可扣減。但杜法官在判刑時指出，第3被告人有某程度之悔意，他給予他從量刑基準減免兩年。本庭沒有理由不接納他的決定。

93.基於上述理由，本庭應把杜法官對3名被告人的刑期命令擱置，而代之以下刑期：

第1被告人監禁15年、

第2被告人監禁15年、

第3被告人監禁13年。

結論

94.本庭駁回第1、第2和第3被告針對定罪的申請。

95.就三名被告針對刑罰的申請，本庭批准申請，給予上訴許可，并當申請為上訴，撤銷杜法官對他們各人的判刑，而代之以本判詞第93段中所述刑罰。

答辯人 : 由律政司高級政府律師彭寶琴代表。

第1申請人、第3申請人：針對定罪，無律師代表；針對刑罰，由蔡克剛律師事務所轉聘孫錦熹大律師代表。

第2申請人，由聶柏仁律師行轉聘黃敏杰資深大律師和陳永豪大律師代表。

1 意為: "首先, 凡指控被告的案情全部或實質地依賴證人認出被告，而被告聲稱該辨認是錯誤的，法官應警誡陪審團，依賴辨認證供而定被告罪之前，有特別需要小心。而且，法官應向陪審團指出需要這樣警誡的原因，又應提及一個出錯的證人可能是一個有說服力的證人，和多名這樣的證人可能全部都出錯。若法官以清晰言詞作出上述引導，則他不須運用任何特別字眼。.... 最後，他應就辨認證供的顯著弱點提醒陪審團。"

2 意為: "不遵從上述指引者很可能招致定罪被推反，如上訴法庭察閱所有證據後認為定罪是不穩妥或不滿意定罪，則不遵從上述指引會招致其把定罪推反。"

3 R v Leung Chi Fai [1987] 3 HKC 224, at 227

4 意為: "有人提議原審法官的引導不足夠，原審法官應作出更詳盡的引導，和指出一名誠實但出錯的證人有可能也是具說服力的證人。在多件案件中，法庭曾強調 R v Turnbull 所作出的指引只是指引，而該指引不能以一成不變的方式來銓釋，或被當作為法例所用的字詞來解釋。”

5 "It was a cardinal principle of sentencing that a court should take into account, when considering the gravity of the offence and the appropriate sentence, the consequences to the victim. This was because one of the purposes of the criminal law was to assuage the feeling of the victim and their friends and relations."

6 意為："法庭會考慮的因素包括個別爆竊的組織及預謀的程度、犯案人的數目、....也會考慮盜去物品在金錢上或對個人而言的數目或價值。爆竊對受害人及其家人的影響有明顯的重要性。"

7 意為："量刑的其中一個最重要因素是要化解缓和公眾的憤怒和受害人和其親友的憤怒，否則個別人士自行執法之險會常在。"

8 意為：“或者這可充分顯示在針對刑罰的申請中，援引一系列並非有關法律或原則或判刑指引而並無彙集成案例報告的案件是毫無幫助的。這些案件只可作為法官對持械行劫及持械串謀搶劫不同案情及不同嚴重程度的案件中有很大的判刑酌情權例子。在每件案件中，法官的責任是顧及罪案的和罪犯的所有有關情況。在顧及該等情況下，法官就每件案判刑的結果都有很大的差別。”

(I) Application for leave to appeal by the 3rd appliant to Court of Final Appeal refused by Court of Final Appeal. Please refer to FAMC37/2005 dated 4 October 2005 (II) Application for leave to appeal by the 2nd applicant to Court of Final Appeal refused by Court of Final Appeal. Please refer to FAMC43/2003 dated 4 May 2004