香港特別行政區政府 訴 張麗英

HCMA000419/2001

HCMA419/2001

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2001年第419號

（原西區裁判法院案件2001年第2896號）

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主審法官: 高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期: 2001年8月9日

裁决日期: 2001年9月28日

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判案書

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1.上訴人張麗英被控兩項違反按摩院的牌照規條罪，違反《按摩院條例》第266章第13(2)條。上訴人否認控罪，在審訊後被判罪名成立。上訴人不服，提出上訴。

2.本案案情涉及警方對有關按摩院即藍寶進行「放蛇」行動去調查是否有色情服務提供。警員在案發當日下午約3時喬裝顧客去到藍寶按摩中心。當時有一位叫亞鳳的僱員替他進行按摩。期間亞鳳告訴證人按摩連手淫服務的收費為220元。其後亞鳳就替證人手淫又捉著證人的手去撫摸自己的胸部。證人後來以有記認的紙幣付款及離開。到下午5時許，證人奉命再回到上址，表露警員身分並在亞鳳身上找到他繳付的300元。另一名警員就拘捕上訴人。他也負責替上訴人錄取會面記錄。

3.上訴人選擇作供。她說她當持牌人有6至7年了。今年已是52歲。事發當日下午2時30分，她因為要帶8歲的兒子到柴灣的健康中心作健康檢查，因此在事發時她並不在藍寶。按摩院有5名員工，年齡由40歲到60多歲，各員工都是她信任的好友。上訴人說在僱用他們時，她已清楚地說明，只能替客人按摩，絕不容許有任何色情活動。所有員工均知道營業時必須亮燈。她說她要照顧孩子，所以她的工作有定時，是由上午9時至下午4時。在下午4時後到9時，按摩院就由亞英負責。上訴人說她不知道有員工提供手淫服務。她祇是後來接獲警方的通知才返回藍寶。在警誡下，上訴人也即時回應說她並不知道亞鳳做了這種事。

4.裁判官在考慮案情時，首先接納了上訴人是不知情，即她不知道亞鳳在工作時提供手淫服務，也不知道當時除了洗手間外，場所內的燈均沒有亮著。裁判官接納上訴人沒有理由懷疑有以上兩項違章的情況存在。因此，裁判官是接納了部份的免責辯護，即第266章第13(2)條的(a)部份。該條文全文如下：

「(2)凡違反牌照的任何條件，持牌人即屬犯罪，除非他令法庭信納 -

(a)他不知道亦無理由懷疑有導致該項違反的情況存在；及

(b)即使作出合理的監管和盡合理的努力，亦不能阻止該等情況出現。」

5.但裁判官卻不接納即使上訴人作出合理的監管和盡合理的努力，亦不能阻止該等情況出現。裁判官的主要考慮在於上訴人把藍寶的管理責任，交託予與她不相熟的亞英監管，亦沒有安排一個完善的監察制度，確保藍寶不會出現違規的情況。裁判官認為上訴人未有「作出合理的監管和盡合理的努力」。

6.裁判官亦小心地說明，雖然他不接納上訴人可以用第266章第13(2)(b)部份作為抗辯，但最後的舉證責任依然在控方。裁判官在裁斷陳述書的最後部份列出了判罪的基礎。他認為本案的控罪元素，已被控方證明到無合理疑點的標準：

「 (i)源自首證人證供：一名亞鳳的女子，以二百二十元的代價，向被告提供按摩不道德(手淫)的服務。期間，他察覺到藍寶所有燈均熄滅。唯一的光線，源自洗手間。在按摩及手淫的整個過程，也沒有任何人巡查；

(ii)按摩院牌照(一號證物)的6(b)及7項：它清楚列出有關燈光照明的要求，及院內不能有不道德的活動。而被告乃藍寶的持牌人；

(iii)源自首證人及警員17489，即第二證人的證供：於案發當天的下午五時四十五分，在馬督察帶領下，警方到達藍寶調查，當時女子何淑英自稱是該院的負責人；

(iv)控辯雙方的同意案情：警方於到達該院調查時，被告並不在場，後經何淑英與被告通電後，被告才返回藍寶；

(v)被告不能在相對可能性的衡量的標準下，令本席接納第266章，第13(2)(b)之抗辯理由；

(vi)本席並沒有基於該院的擺設，或該院的草圖(證物3號),對被告作出任何不利的猜測；

(vii)本席接納記事冊及會面紀錄的內容(即第五及六號證物)，亦接納當首證人接受按摩及手淫期間，被告既不在場，亦沒有人作巡查。」

7.代表上訴人的鄧大律師在他的陳詞大綱裏指出以下幾點：

(1) 裁判官錯誤地理解有關證據並作出錯誤推論。這有三方面：

(a) 藍寶的經營期；

(b) 上訴人與亞英是否相熟；

(c) 藍寶是否會較其他按摩院更容易有不道德行為發生。

(2) 裁判官在有關控罪標準犯錯。裁判官是在事後去以完美行為的水平去考慮辯方是否已達到有關標準。

(3) 裁判官沒有詳細考慮上訴人之辯護理由。如果是亞鳳基於私利在上訴人無可控制及避免下，進行不道德交易，而上訴人真是不知情的話，這就不應判上訴人有罪。

8.本席認為，考慮這類案件時，必須要注意到牌照上的各項條款。有關的牌照已呈堂為證物P-1。其中第4條要求持牌人需在場所營業時間內要足夠地及親身去管理場所。(The licensee shall adequately and personally supervise the licenced premises during the permitted hours of business.)第五條則是關於僱員的規定。(The licensee shall keep and made available for inspection a register in the premises and shall correctly enter therein the name, sex, date of birth, Hong Kong Identity Card number and place of residence in Hong Kong of every person employed in the premises and shall affix thereto a recent photograph of every such person.)

9.代表律師曾就上訴人與亞英是否相熟作出陳詞。他認為兩人是否相熟與是否知道對方全名並無必然關係。因此原審裁判官由上訴人在當日不知亞英之全名，而推斷上訴人與亞英並不「相熟」之說不能成立。律師更舉例說就算是同我們一同長大的朋友，也可能祇知乳名、英文名及別名等而不知他們的全名。本席不能接納這個陳詞。無論如何，這也祇是一個事實上的推論。在本案的情況下，律師的分析似乎忽略了牌照條款的第5項。它要求持牌人將僱員詳細資料登記並將登記冊放在場所內。各僱員更要有近期照片付上。藍寶祇有數名僱員。在這條款的要求下，上訴人作為持牌人竟可說她不知道當她不在時會主管場所的僱員的全名，這就不能怪裁判官作出她們不相熟的推論。

10.代表律師在陳詞時說過當時上訴人的兒子因身體不適，所以上訴人要帶他去看醫生，如果這樣也要上訴人負責後果甚至說她不應再繼續作持牌人便是很冷血。本席不同意這個說法。要明白，當上訴人申請牌照時是自願接受條款而變成持牌人。雖然說她的情況後來有變，要照顧兒子而不能花太多時間在藍寶，但警方發牌不能因個別人仕的困難而去改變條件的鬆緊。相信這點律師也要同意。以上訴人的情況來說是否適合繼續做持牌人是她自己要决定的事情。如果因她的個人情況而不能時常留在藍寶看管，又沒制定合適的監管制度，因此而給某些僱員有機可乘，以不道德的手法服務顧客來賺取金錢，這樣對其他監管嚴密，持牌人又要長時間逗留監察的按摩場所也是不公平的。

11.代表律師又提到，裁判官不應因為藍寶只招待男賓就認為可以作出對藍寶不利的推斷及認為不道德之服務是極有可能發生。律師更申請將有關的牌照申請書呈堂去證明這種資料祇是因警務處牌照課要求而報上的。本席會接納有關的誓章及申請表作為上訴聆訊的證物。申請表要求很詳盡的資料，第21項更把按摩員及僱客的性別作出共12細項的查詢。目的明顯是依靠按摩員的性別及工作對象去决定發牌條件的鬆緊。而有關當局要防止的應該是那些以按摩為名，提供色情服務為實的場所。裁判官所講的因為藍寶是由女按摩員去服務男賓，又祇是招待男賓，所以不道德服務極有可能發生，這也不能說是錯誤的。就算純粹以機會率土去推想，不道德行為的發生也會相對地比較其他類型的按摩服務為多，例如是失明女按摩員替女僱客按摩。這是個普通常識的考慮。代表律師在陳詞時也同意這一點。至於上訴人是何時做持牌人及何時開始經營藍寶方面，就算裁判官真有誤會，但以本案的證據來說，本席不認為會對裁决有所影響。

12.事發時，上訴人不是親身在藍寶監管，加上裁判官裁定上訴人除了將場所交給她不相熟的亞英監管外，並沒有安排一個完善的監察制度去確保藍寶不會出現違規的情況 (見上訴文件夾第19頁)，在這基礎上，本席認為裁判官指上訴人未能完全滿足法例上的免責辯護是正確的，也並非採用完美的標準去衡量上訴人的行為。

13．本席認為上訴理據不足以推翻裁决。本席會駁回上訴，維持原判。

控方：由律政司李俊文高級政府律師代表香港特別行政區政府

辯方：由唐楚彥律師事務所委託鄧少雄大律師代表被告人