香港特別行政區 訴 梁俊賢

HCMA1068/2004

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2004年第1068號

（原屯門裁判法院案件2004年第2405號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦

聆訊日期：2005年3月18日

宣判日期：2005年3月18日

判 案 書

1.本案上訴人在聆訊後被裁定一項盜竊罪罪名成立，違反香港法例第210 章《盜竊罪條例》第9 條。被判100 小時社會服務令。他現不服定罪，提出上訴。

2.聆訊時控方傳召了兩名證人，上訴人亦選擇作供。

3.第一控方證人是百佳超市的店務助理，他供稱他聽到防盜鐘聲響起，同時看見上訴人正在離開店舖。他上前企圖截住上訴人，但上訴人未加理會。結果延至離店舖約45 呎外他才成功截停上訴人並要求他一起返回辦公室。他指折返途中上訴人曾打開其公事包，內有一支屬百佳而未付款的的洗髮乳。第一控方證人聲稱回到辦公室後，上訴人向他表示只是一時貪心，要求給予一次機會。後來一名警員(第二控方證人)到場，拘捕警誡上訴人後，上訴人向警員表示他是「一路行，一路諗嘢，一時忘記付錢」，是無心偷竊的。

4.上訴人作供。他指當時身上有數張百佳現金券，但他只是選擇了一支洗髮乳。他曾嘗試致電家人，但因手電接收不清晰才步出店外致電。當警鐘響起時，他才發現洗髮乳被放在公事包內，他指已即時向該名走向他身邊的經理表示未購物完畢，但其解釋不獲接納。他說和他對話的並非第一控方證人，亦否認如第一控方證人所說，是在45 呎之外被截停，及曾說過自己是一時貪心的那番說話。

5.上訴理由，歸納有三 ：

(1)	裁判官錯誤理解辯方案情
	(i)	根據羅大律師的書面陳詞大綱，他指裁判官在「定罪理由書」第<五>(3) 段中指 ：
		「… 不相信黎會在上司目睹整件事件的情況下，會對被告作出毫無理據的指控，…」
		羅大律師指他這顯示裁判官沒有考慮到辯方案情正正是指由一名經理截停被告人而非第一控方證人的。該經理並即時拒絕接受上訴人當時的解釋，一口咬定上訴人是偷竊了該樽洗髮乳;
	(ii)	另外，羅大律師又指裁判官錯誤地倚賴第一控方證人印證洗髮乳是否導致防盜鈴聲響起的原因之舉動，來否定第一控方證人是否有「誇張失實作供及捏造上訴人曾招認此等證供」。詳見「定罪理由書」第 < 五 > (2) 段。
(2)	裁判官沒有處理第一控方證人證供上矛盾之處：
	(i)	羅大律師指就第一控方證人指稱上訴人「我一時貪心，俾次機會」那番說話是何時說的，其證供前後矛盾。
	(ii)	另外，在「店內失竊簡單口供表格」(即辯方證物1 號)的內容，亦與其證供不符。
(3)	裁判官錯誤接納及考慮法律上不可被接納之證供
	羅大律師指辯方在盤問第一控方證人期間並沒有指控他作出「近期捏造證據」(recent fabrication)，故此控方在覆問時錯誤引入其「以往相符的陳述」(previous consistent statement)，以致裁判官在考慮此等「不可被採納之證據」(inadmissible evidence)下，作出「黎在法庭的證供，與其給予警方的書面口供，並無不一致之處」的結論 (上訴宗卷第16 頁)

6.根據答辯人大律師的回應，就事實的裁斷方面，他指裁判官有機會看到證人作供的表現和舉止，有權作出誰是可信或不可信證人的結論。

7.就「近期捏造證據」一點，杜大律師指辯方大律師根本是無須向證人直接作出這些指控。他的盤問問題內容隱含此指控的實質，已足以啟動控方引入「以往相符的陳述」。

8.杜大律師在其書面的陳詞中指，主控官是正確地在覆問時引入第一控方證人以往一致性的證供，否則被告便會「score a false point against the witness」。

9.本席先處理上訴理由第二及第三點，這兩個理由可一併處理。

10.在本案中，上訴人並無爭議他當時走出了店舖範圍。當時，其公事包中放置了一支屬於店舖而尚未付款的洗髮乳，導致防盜鐘聲大作。他亦承認於警員到場後曾說過以下一番說話 ：「我一路行，一路諗嘢，一時忘記付錢。亞Sir，我無心偷嘢的，可否給予一個機會？」

11.至於上訴人爭議的事項，包括了他停下的地點 —— 他不同意他是在店舖外45 呎才停下來的； 亦不同意他曾無視第一控方證人多次叫他停下來的指示，繼續前行。另外，上訴人又爭議第一控方證人說他是在返回店舖途中才打開其公事包，發現那支洗髮乳的。他的說法是在防盜鐘聲響起時他已發現洗髮乳在其公事包內。而上訴人最大的爭議是他當時並沒如第一控方證人所指曾說過「我一時貪心，俾次機會我」的招認說話。最後，上訴人更爭議說他不是被第一控方證人截停的，而是由一名經理截停的。

12.第一控方證人在事發後6 分鐘填寫過一份「店內失竊簡單口供」(辯方證物1 號)。當時，辯方大律師就此口供的內容與其庭上證供的出入曾向第一控方證人作出盤問。基本上，矛盾處如下 ：

(1)	第一控方證人並沒在此表格中記錄他是在多次要求上訴人停下不果後，才在離店舖45 呎外截停上訴人的；
(2)	第一控方證人在表格中「被告回應」一欄中，並沒有填寫他所聲稱上訴人說「我一時貪心，俾次機會我」的回應。

13.第一控方證人在庭上解釋他是第一次填寫這種表格，沒有人教他應如何填寫，所以才有此錯漏。但在盤問下他又稱，他是填寫該表格完畢及報警後，上訴人才對他說「我一時貪心」這番說話，所以他未有把這番說話填寫在該表格上。

14.然而，根據其主 Coll (1889) 24 L.R.Ir. 522一案：問的證供，他稱他是在上訴人說畢「我一時貪心」這番話才報警的。單就此點，第一控方證人的證供已出現不能磨合的分歧。所以，本席不能認同答辯人大律師在書面的陳詞所指，該番招認說話在報警前抑或報警後所作出，並非關鍵的說法。

15.羅大律師指出，辯方大律師在盤問第一控方證人時沒有指控他作出「近期捏造證供」。關於「近期捏造證供」這點，在R. v. Wong Bing Fai & Another, CACC12/1983中有詳盡的分析。

16.上訴庭在該案中第12 頁援引了Holmes J在Reg. &

「Even if the impeachment takes the form of showing a contradiction or inconsistency between the evidence given at the trial and something said by the witness on a former occasion, it does not follow that the way is open for proof of other statements made by him for the purpose of sustaining his credit.  There must be something either in the nature of the inconsistent statement, or in the use made of it by the cross examiner, to enable such evidence to be given.」

故此，辯方大律師在利用「過往不一致陳述」來盤問證人時目的何在，是決定他是否對證人的證供作出「近期捏造證供」指控的重要考慮。

17.在該案中，上訴庭續指，盤問須顯示控方曾直接或間接質疑證人的證供是否存在新近的捏造或推砌(an innuendo that the witness’s evidence was a late invention)。

18.上訴庭又表示 ：

「… Holmes, J.’s reservation doubtless contemplated a case where the mere cross-examination on a previous inconsistent statement might suggest faulty memory rather than deliberate fabrication.」

19.辯方大律師當時是這樣盤問第一控方證人的 ：

「當時你係清楚有呢一個項目嘅，因為被告冇答任何嘢，所以你就冇填嘢落去，同唔同意？」

這個問題所包含的意義是上訴人當場沒有說那番如第一控方證人在法庭所聲稱他曾說過的那番說話，所以，他並沒有在「店內失竊簡單口供」中作此記錄。明顯地，此問題所給人的印象就是證人在庭上的證供是刻意的近期捏造，而並非僅僅是記憶上出錯。

20.但是，當時的辯方大律師並不可能不知道第一控方證人在事發後的數小時曾向警方提供一份內容與其庭上證供大同小異的證人口供。他在主控覆問後，只向裁判官提出他未有第一控方證人在出庭前數日向警方提供的第二份口供。既然他清楚在辯方證物1 號之後有過兩份這樣的口供，最少有一份口供內容與第一控方證人庭上證供一致的話，他問上述問題的目的根本就並非指控第一控方證人在庭上的證供為「近期捏造的證供」。

21.為公平計，辯方大律師在如此盤問第一控方證人後，實有責任向法庭主動提出第一控方證人在「店內失竊簡單口供」之後數小時，曾作過一份與其庭上證供一致的證人口供，就正如Beattie (1989) 89 Cr.App.R. 302一案中。辯方大律師的做法：

「Mr Davies (defence counsel), again very properly, making it clear that he had no desire to score a false point against the witness, indicated that he conceded that so far as the second statement is concerned …. it corrected any inconsistency which might have emerged.」(at page 302)

這樣做法可以糾正任何不必要的誤會。可惜，本案聆訊時，辯方大律師不單沒採取此等做法，他在控方覆問引進這些「一致的先前陳述」時，坐視不理，沒提醒裁判官他方的立場和有關的法律觀點，更沒有反對控方引入此等證供。此等做法，實極不恰當。

22.上訴庭在R. v. Wong Bing Fai (supra) 這樣說的 ：

「In Nominal Defendant v. Clements (supra) Dixon, C.J. said at p.480 that the statement sought to be put in must be such ‘that having regard to the time and circumstances in which it was made it rationally tends to answer the attack’.  In the ordinary case where a witness has made two previous statements one of which is consistent with his evidence and one inconsistent, it seems to us that cross-examination as to the inconsistent statement will let in evidence of the consistent statement if, but only if, the consistent statement antedates the inconsistent statement.  It is purposeless to negative ‘recent’ fabrication if the possibility of not-so-recent fabrication is still wide open.」

簡而言之，如一證人曾作過兩份口供，一份與其庭上證供不符，一份與其庭上證供相符的話，要引入該「以往相符或一致陳述」的口供，該口供所作出的時間必須先於另一份「以往不一致的口供」。但本案的情況並非如此。

23.無論如何，在辯方大律師的誤導與及未能及時糾正錯誤的情況下，裁判官錯誤地接納了一些不應被接納的證供。

24.正如本席在較早前指出，究竟上訴人是在報警前抑或報警後才說出第一控方證人所聲稱上訴人招認的那番說話，是有其重要性的。此外，裁判官亦須考慮是否接納第一控方證人對於沒有在「店內失竊簡單口供表格」內記載那番招認說話的解釋。其實這番「我一時貪心」的招認說話着實與上訴人在警員警誡下所說的那番說話截然不同。裁判官在「定罪理由」第<五> (4)段中，以上訴人警誡下所講的說話內容與其在庭上證供內容存在明顯矛盾，而不賦予該番說話任何的重量，藉此解決了這番說話中的不協調，從而憑藉「我一時貪心」這個招認作定罪的基礎。

25.然而，在裁判官解釋他拒納上訴人證供的理由時，他多次指出上訴人當日對第一控方證人、以至對警員所作的解釋與其庭上的證供不符(「定罪理由」第<肆>(1)、(2)及(4)段等)。又指在百佳職員對他提出偷竊的指控時，並沒有「據理力爭」。裁判官表示縱使上訴人在庭上作出多個「清白無辜」的理由，他卻完全沒有向百佳職員或警員提及當中任何一個理由。又指如果職員是誣衊他的話，他沒有掌握機會作辯白。所以裁判官認為上訴人「事後為求脫罪，才杜撰此證供，砌詞狡辯」。

26.雖然，上訴人大律師並沒有列舉這方面作出上訴理由，但本席認為裁判官上述的理據確實有商榷的餘地。

27.雖然他在定罪理由中正確指出「被告沒有職責證明任何事情」，但綜觀他上述的觀點，正正就是質疑上訴人當時為何沒有提出他在庭上所說的解釋，從而作出不利於上訴人的裁斷。此做法是不智的，亦反映出裁判官雖然指出「被告沒有職責證明任何事情」，只是口惠而實不至的。

28.根據R. v. Rocha Ramirez Luisa Del Carmen, CACC518/1999一案，第9 頁中上訴庭表示 ：

「… nevertheless the fact that the defence has only emerged at trial for the first time is something which any sensible jury would be unlikely to ignore when deciding what weight they should give to the explanation ...」

而在第12 頁，第25 段中上訴庭作出如此結論 ：

「Whilst common sense might dictate that the failure on the part of a defendant to reveal a defence at an opportune moment prior to trial is something to be weighed in the scales when determining how much weight to attach to a defence first raised at trial, it seems that common law precedent is generally opposed to permitting the judge making any comment which invites the jury to use this feature of the evidence in this way.」

29.終審法庭在Lee Fuk Hing v. HKSAR，FACC7/2004一案中，分析了英國及澳洲的有關案例。終審庭認為此等批評無異於對被告人行使緘默的權利作出不利於他的批評。

30.本席現處理上訴理由第一點。辯方大律師曾就第一控方證人的第二份口供補充盤問他。第一控方證人同意他在此補充口供中說他是在「店外門口」截停上訴人的，而沒有說過他在店外45 呎以外截停上訴人。因此，本席認為，第一控方證人的證供出現不少前後矛盾之處，其解釋亦未能盡令人釋疑。在其證供充滿未能化解的疑竇的情況下，裁判官倚仗第一控方證人印證洗髮乳是否導致防盜鐘聲響起的舉動來否定第一控方證人曾誇張作供甚至捏造上訴人招認的做法非常牽強。事實上，這兩者亦未必存在直接關係。

31.再者，根據第一控方證人的證供，他在盤問時承認他步出店舖時該經理是與他一起，一直在他後面行的。但此經理並沒有被傳召作供，亦沒有證供顯示該經理有否陪同過第一控方證人及上訴人返回寫字樓，他有否聽見他們之間的對話等。當然，控方在聆訊時絕對有權選擇傳召那些證人作供，但基於上訴人對經理的指控及指稱並非由第一控方證人截停他，控方仍沒有傳召該名經理作供的做法，似乎並不尋常。

32.本案充斥着疑點，加上證供採納出錯以及裁判官不智地批評上訴人被捕時沒道出他在庭上的答辯等，令致本席認為定罪並不穩妥，上訴得直，定罪擱置。

控方：由律政司杜浩成高級政府律師代表香港特別行政區。

辯方：由梁堅律師行羅志霖大律師代表被告人。